Sentencia SOCIAL Nº 507/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 259/2021 de 16 de Marzo de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 259/2021

NIG PV 48.04.4-19/010143

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0010143

SENTENCIA N.º: 507/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 16 de marzo de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª. MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Juan Miguel contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 8 de los de Bilbao de fecha 25 de noviembre de 2020, dictada en proceso sobre Despido y Tutela de derechos fundamentales DSP, y entablado por Juan Miguel frente a AGENCIA EFE S.A. y FOGASA.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-La 'Agencia Efe, S.A.' es una empresa informativa que cubre todos los ámbitos de la información en los soportes informativos de prensa escrita, radio, televisióne internety se dedica a la producción, tratamiento y emisión de noticias y Opera 24 horas al día. Tiene delegaciones en todas las CCAA, y en el caso que nos ocupa en Bilbao, Donostia y Zaragoza.

SEGUNDO.-ROC PRODUCCIONES SL (ROC), fue creada el día 21/01/1998, Actividades de las agencias de noticias. Tiene por objeto social la información periodística, gráfica y escrita. Siendo su administrador único y gerente el hoy demandante D. Juan Miguel. (Doc. Nº 2 del demandante).

TERCERO.-En fecha 01/01/1998, ROC Producciones S.L y Agencia EFE suscribieron contrato de servicios en el que pactaba que ROC Producciones ponía a disposición de Agencia EFE unidades de información de TV integradas por el personal informativo y técnico necesario para la realización del objeto del contrato que era la toma y edición de imágenes, prestándose los servicios en San Sebastián, Vitoria, Bilbao y Pamplona, que cubrirían las incidencias informativas que se produjeran en tales capitales y sus zonas de influencia, contrato obrante al doc. nº 3 del demandante que se da por reproducido en el que consta:

«En Madrid, a uno de enero de mil novecientos noventa y ocho

REUNIDOS

De una parte, Agencia EFE S.A., con domicilio social en Madrid, calle Espronceda, número 32, con CIF número A-28028744, representada para este acto por D. Higinio, con DNI número NUM000, en su calidad de Director Económico Financiero, a la que en adelante denominaremos EFE.

De otra parte, ROC PRODUCCIONES, SL.L, con domicilio en Galdácano (Vizcaya), calle Zabiaurretarren, número 4, con CIF número B-48948418, representada por D. Juan Miguel, con DNI número NUM001, en su calidad de Administrador único, a la que en adelante denominaremos ROC.

Ambas partes se reconocen la necesaria capacidad jurídica y de obrar para el otorgamiento de este contrato, y,

MANIFIESTAN

Primero.- Que EFE para el desarrollo del objeto social confiado a su Departamento de Televisión, necesita determinados servicios.

Segundo.- Que ROC está en condiciones de prestar dichos servicios, para lo cual acuerdan el presente contrato, que se regirá por las siguientes:

CLAUSULAS

PRIMERA.- Roc pone al servicio de EFE unidades de información de TV que estarán integradas por el personal informativo y técnico preciso para la realización del objeto de este contrato, que es la toma y edición de imágenes de TV.

Cada unidad de información de TV contará con el siguiente material técnico:

- Un camcorder Betacam SP

- Un trípode.

- Un flash autónomo.

- Una maleta de luces.

- Dos micrófonos.

- Material auxiliar (baterías, cargadores, etc...).

- Sistema de localización automática (buscapersonas, teléfono

portátil, etc...).

- Un vehículo para transporte del material técnico y el personal.

SEGUNDA.- Los servicios a que se refiere la cláusula anterior se prestarán en San Sebastián, Vitoria, Bilbao y Pamplona, que cubrirán las incidencias informativas que se produzcan en cada una de estas capitales y en sus respectivas áreas de influencia.

TERCERA.- EFE abonará a ROC por los servicios prestados según las Cláusulas Primera y Segunda, la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTAS MIL (1.300.000) pesetas mensuales, IVA no incluido, a los sesenta días siguientes a la emisión de la factura que se realizará a fin de mes. A este importe se le deducirán las retenciones fiscales que marque la legislación vigente.

CUARTA.- ROC cubrirá los eventos de naturaleza informativa que se produzcan en ámbitos geográficos enumerados en la cláusula anterior, por propia iniciativa o a instancia de EFE, durante las veinticuatro horas del día.

En caso de que ROC, por necesidades informativas, tenga que prestar servicio fuera del casco urbano de San Sebastián, Bilbao, Vitoria y Pamplona, EFE abonará las siguientes cantidades adicionales a las indicadas en la Cláusula Tercera:

- TREINTA (30) pesetas por Km, recorrido en concepto de gastos de locomoción.

Si tuviesen que pernoctar en un hotel, EFE se compromete a abonarle, previa justificación documental, el coste de una única habitación doble, debiendo ser la categoría del hotel no superior a tres estrellas.

QUINTA.- El presente contrato se pacta a partir de la firma del contrato hasta el 31-3-98 y no se prorrogará salvo voluntad manifiesta, por escrito, de ambas partes.

SEXTA.- EFE podrá declarar anticipadamente resuelto el contrato en los siguientes supuestos:

- Por falta de prestación o prestación defectuosa de todos o algunos de los servicios pactados en este contrato.

- Por incumplimiento de alguna de las cláusulas recogidas en este contrato.

- Por cualquier causa justa conforme a derecho.

SÉPTIMA.- Será competencia y responsabilidad absoluta de ROC toda obligación con la Seguridad Social en el régimen que corresponda, así como de cuantas obligaciones fiscales, administrativas o de otra índole legal deriven de su actividad profesional.

Sin perjuicio de lo anterior, ROC se compromete a entregar a EFE, trimestralmente, un certificado expedido por el Ministerio de Economía Hacienda de estar al corriente de las obligaciones fiscales.

Asimismo, ROC se compromete a entregar a EFE mensualmente resguardo de haber abonado las cuotas de Seguridad Social por los trabajadores que sirvan los equipamientos técnicos con los que se prestan los servicios objeto de este contrato.

El incumplimiento de esta obligación dará derecho a EFE a resolver anticipadamente el contrato.

OCTAVA.- Las partes contratantes se someten expresamente, con renuncia al fuero que pudiera corresponderles, al fuero de los jueces y tribunales de Madrid para dirimir cualquier discrepancia en la interpretación y/o ejecución del presente contrato.

Y, en prueba de conformidad con lo aquí pactado, las partes firman el presente documento en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.> >

CUARTO.-En fecha 01/10/2009 ROC Producciones y Agencia EFE suscribieron nuevo contrato de prestación de servicios, en el que se estipulaba que ROC daría cobertura a EFE en cualquier punto de País Vasco (incluido el País Vasco- Francés) y Aragón, en los 365 días del año, y durante las 24 horas al día, facilitando informaciones en formato audiovisual que ROC entienda tienen interés informativo o que EFE solicite expresamente, utilizando para ello los equipos técnicos y los recursos humanos precisos, y debiendo contar con una unidad informativa de televisión en Bilbao, San Sebastián y Zaragoza.

Contrato obrante al doc. nº 4 del demandante que se da por reproducido en el que consta:

« En Madrid, a uno de octubre de dos mil nueve

REUNIDOS

De una parte, AGENCIA EFE S.A., con domicilio social en Madrid, calle Espronceda, número 32, y CIF número A-28028744, representada para este acto n iancomunadamente por Doña Constanza y Don Prudencio, en su calidad de Directora General y Director Económico financiero, respectivamente, a la que en adelante denominaremos EFE.

De otra, ROC PRODUCCIONES S.L., con domicilio social en Galdácano (Vizcaya), calle Zamakoa número 16 1°. Izq. y CIF número B-48948418, representada para este acto por Don Juan Miguel, con DNI NUM001, en su calidad de administrador único, a la que en adelante denominaremos ROC.

Ambas partes se reconocen recíprocamente la necesaria capacidad jurídica y de obrar para este otorgamiento y

EXPONEN

Primero.- Que EFE está interesada en recibir información de actualidad del País Vasco y Aragón, en formato audiovisual, para difundirla en sus servicios informativos.

Segundo .- Que ROC está en condiciones y en disposición de suministrar tal información, para lo que ambas partes suscriben el presente contrato, que se regirá por las siguientes

CLAUSULAS

PRIMERA .- ROC dará cobertura a EFE en cualquier punto del País Vasco (incluido el país vasco-francés) y Aragón, en los 365 días del ario y durante 24 horas al día, facilitando informaciones en formato audiovisual sobre los eventos que ROC entienda tienen interés informativo o que EFE solicite expresamente.

A tal fin, ROC utilizará los equipos técnicos y los recursos humanos precisos para realizar las informaciones a que se hace referencia en el párrafo anterior, debiendo contar con una unidad informativa de televisión en Bilbao, San Sebastián y Zaragoza.

EFE proporcionará a ROC, para el desarrollo en Zaragoza de la actividad objeto de este contrato, el equipamiento de su propiedad integrado por:

EQUIPO ENG Xdcam NÚMERO 73. Cámara SONY mod.-PDW-510P N°40250. Visor SONY mod, -BVF V2OWCE n° -404161. Óptica CANON mod.-J14aX8.5B4 N°.23924. Trípode SACHTLER V 1811N°. 185360. AUDIO. Micrófono de mano AKG mod. D-3900. Emisor de Micrófono inalámbrico SONY mod. -WRT-8B N°.410474. Receptor de Micrófono Inalámbrico SONY mod. WRR-855 Integrado en la cámara. Micrófono Inalambrico de corbata SONY S/N. Dos cables de audio y un cable pentapolar para la salida de audio. Pié de micro, ALIMENTACIÓN. Baterias SONY

BP-L90 N°24122 Y 19100. Cargador de baterías SONY mod.-BC-M50. ILUMINACIÓN Flash autónomo ANTON BAWER 12 Voltios S/N. ACCESORIOS. Mochila Lowepro,funda de lluvia,2bnc,.

SEGUNDA.- Por la prestación de los servicios enumerados en la cláusula anterior, incluidos los derechos de explotación de las noticias realizadas en virtud de este contrato, ROC facturará a EFE, dentro de los cinco primeros días del mes siguiente a aquél cuyos servicios se facturan, la cantidad mensual de [17.535,95:1 EUROS, más el IVA correspondiente, que EFE pagará mediante transferencia bancaria, en el plazo de 60 días contados a partir de recepción de la factura.

TERCERA.- Asimismo, ROC facturará a EFE los gastos de desplazamiento en que incurra para la realización de las noticias que ocurran a partir del kilómetro veinticinco de los cascos urbanos de Bilbao, San Sebastián y Zaragoza, a razón de DIECIOCHO CÉNTIMOS DE EURO por kilómetro recorrido, así como los gastos de peaje en autopistas y los gastos de aparcamiento exclusivamente necesario para la realización de la cobertura informativa, que EFE abonará en las mismas condiciones establecidas en las cláusula anterior.

En caso de que la realización de la información requiriese pernoctar fuera de San Sebastián, Bilbao o Zaragoza, EFE abonará igualmente a ROC los gastos de hotel -una habitación doble en hotel de categoría no superior a tres estrella-, que deberán ser aprobados previamente por EFE antes de su realización.

CUARTA .- Este contrato entrará en vigor en la fecha de su otorgamiento y su duración será UN AÑO, siendo prorrogado automáticamente por periodos sucesivos de igual duración, si ninguna de las partes lo denuncia a la otra por escrito con una antelación mínima de un mes a la fecha de su caducidad,

QUINTA.- No obstante lo anterior, ambas partes podrán resolver automáticamente el contrato si cualquiera de ellas incumple cualquier obligación asumida en el mismo que no sea subsanable o siéndolo, no se remedie en el plazo de un mes después que haya sido requerido para ello ó si queda inmersa en cualquier procedimiento concursal, incluida la suspensión de pagos, ó por concluir acuerdos o convenios con sus acreedores en fraude de los derechos de la otra parte.

SEXTA.- Será competencia y responsabilidad exclusiva de ROC el cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social de sus empleados, en el régimen que corresponda, así como cualesquiera otras de naturaleza fiscal, administrativa o de la índole legal que sea derivadas de su actividad profesional y mercantil.

ROC se obliga a entregar a EFE trimestralmente un certificado expedido por la Agencia Tributaria de estar al corriente de sus obligaciones fiscales, así como a entregar mensualmente copia de los boletines de cotización a la Seguridad Social de los empleados que sirvan los equipos técnicos con los que se presten los servicios objeto de este contrato.

SÉPTIMA.- Este contrato constituye el total exclusivo acuerdo de voluntades entre las partes, y sustituye todas las propuestas orales o escritas, y cualesquiera otras comunicaciones entre ellas, anteriores al otorgamiento del mismo, relativas al objeto del presente contrato.

Asimismo, queda expresamente resuelto el contrato suscrito entre las partes el uno de octubre de dos mil tres.

OCTAVA.- Las partes, con renuncia expresa al fuero que pudiera corresponderles, someterán cuantas controversias puedan derivarse en la interpretación o ejecución del presente contrato, a la jurisdicción de los juzgados y tribunales de Madrid.

Leído por ambas partes, se afirman y ratifican en todo su contenido y en prueba de conformidad lo firman por duplicado y a un solo efecto en el lugar y fecha citados en el encabezamiento»

QUINTO.-Obran en autos, a los doc. 11 a 15 del demandante y doc. nº 5 de EFE, las facturas emitidas por ROC a la Agencia EFE en los años 2015 a 2019, que se dan por reproducidas.

SEXTO.-En cumplimiento de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Disposición Adicional 531 y RD 1463/2018, de 21 de diciembre, por el que se desarrollan las obligaciones del servicio público de noticias de titularidad estatal (apartado 4 de la Disposición Adicional 53 de la Ley).

Previos los trámites pertinentes (doc. nº 8 a 10 de EFE),el día 04/03/2019 EFE inició procedimiento abierto para la contratación del servicio de grabación de eventos y contenidos audiovisuales en cualquier comunidad autónoma.

Se presentaron tres ofertas (ROC no presento ofertas), y tras los trámites oportunos, se resolvió la adjudicación en favor de Quality Media Producciones S.L., que, en fecha 20/08/2019 suscribió con Agencia EFE el contrato correspondiente, con duración pactada de un año desde el 01/09.2019 (doc. 11 a 27 de EFE, que se dan por reproducidos).

SEPTIMO.-Que la demandada AGENCIA EFE S.Amediante escrito de fecha 22/07/2019, notificado a ROC el día 27/07/2019, le comunicó la rescisión del contrato de 1 de Octubre del 2.009 conforme a lo estipulado en la cláusula 4ª del mismo , teniendo efectos esta rescisión el 30/09/2019, escrito obrante al doc. nº 7 del demandante que se da por reproducido.

OCTAVO.-ROC con fecha de efectos de 30 de septiembre de 2019, procedió a la extinción de los contratos de trabajo de los 6 trabajadores de la empresa mediante cartas de despido objetivo, lo que ha supuesto el cese de toda la plantilla y de la actividad empresarial.

De los 6 trabajadores/as despedidos:

a) 2 trabajadores/as que prestaban sus servicios en Bizkaia, interpusieron demanda contra la decisión extintiva, dictándose sentencia por los JS nº 3 y 6 de esta plaza, que declaro la existencia de una cesión ilegal entre las codemandadas, AGENCIA EFE SA, y ROC PRODUCCIONES SL, con declaración de nulidad del despido.

Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de fecha 26/02/2020 autos 907/2019, que fue confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJPV de fecha 20/10/2020 rec.1156/2020 y Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de fecha 16/10/2020 autos 907/2019, que obran al ramo de prueba del demandante y se dan por reproducida en su integridad. No consta si estas resolución es han sido impugnada.

b) 2 trabajadores/as que prestaban sus servicios en Guipúzcoa, interpusieron demanda contra la decisión extintiva en materia de despido/cesión ilegal, contra EFE , y ROC dictándose sentencias por el JS nº 4 de San Sebastián de fecha 21/02/2020 y 07/07/2020, autos 661/2019 y 640/19 que desestimaron las pretensiones de los demandantes, convalidando la extinción de los contratos de trabajo. Sentencias que obran al ramo de prueba de EFE y se dan por reproducida en su integridad. No consta si estas resoluciónes han sido impugnadas.

c) 1 trabajador que prestaban sus servicios en Zaragoza interpuso demanda por despido contra ROC y la adjudicataria Quality Media Producciones S.L. (que se opuso por no existir obligación de subrogación), interesando la nulidad del cese, por no haberse seguido los tramites del despido Colectivo (ERE). Ninguna pretensión se instaba en materia de cesión ilegal (EFE no fue demandada).

En fecha 10/12/2019, el JS de Zaragoza, dicto sentencia (autos 831/2019), y declaro la nulidad del despido con condena a ROC a su readmisión y abono de los salarios de tramitación.

Sentencia obrante al ramo de prueba de EFE, que se da por reproducida íntegramente. No consta si esta resolución ha sido impugnada.

NOVENO.-En el año 1998 el actor constituye una sociedad (ROC) de la que es administrador único/ gerente y posee el 95% de las participaciones sociales, y dicha sociedad y EFE firman dos contratos de prestación de servicios el 1 de Enero de 1.998 y el de 1 de Octubre del 2.009 (el último de ellos se fue prorrogando anualmente hasta su rescisión el 30/09/2019), cuyo objeto era dar cobertura a EFE en cualquier punto del País Vasco (incluido el País Vasco Francés) y Aragón, en los 365 días del año y durante 24 horas al día en régimen de disponibilidad, facilitando informaciones en formato audiovisual sobre los eventos que ROC entienda tienen interés informativo o que EFE solicite expresamente. Utilizando para ello los equipos técnicos y los recursos humanos precisos, y debiendo contar con una unidad informativa de televisión en Bilbao, San Sebastián y Zaragoza.

ROC emitiría factura mensual por el importe 17.535,95.-euros más el IVA, que EFE abonaría en 60 días, más los gastos antes referenciados.

ROC tiene su propio material audiovisual, con el que equipa a los equipos de las provincias de Gipuikoa y Bizkaia, mientras que en relación a Zaragoza, la Agencia EFE proporciona a la empresa ROC el material audiovisual que se detalla en el contrato que firmaron ambas empresas, que es de la 'Agencia Efe, S.A.

Y el material audiovisual que le proporcionó la Agencia EFE pueden utilizarlo a su conveniencia, para grabar noticias fuera de la Comunidad Autónoma de Aragón. En Bilbao una de las cámaras que utilizaba un trabajador era de EFE.

Y fue ROC la que contrató el personal necesario para cumplir con ese contrato mercantil dado que EFE, si bien sí tenía personal dedicado a los servicios de información, no disponía de una unidad específica de televisión, lo que fue el objeto de la contratación mercantil.

Los trabajadores de ROC acudían normalmente a la sede de EFE en para recoger elementos técnicos necesarios para filmar la pieza. Una vez recogidos estos enseres se dirigían al lugar donde estaba el hecho noticioso, desde donde se procuraba enviar la pieza a los servicios centrales de EFE (Madrid), través de los ordenadores de última generación, ordenadores que la 'Agencia Efe, S.A.' proporcionó a la empresa 'Roc Producciones, S.L.' a fin de agilizar el envío de las noticias. Caso de resultar necesaria una edición más compleja (cobertura de ruedas de prensa, entrevistas...), se acudía al centro de trabajo a esos fines, procediéndose a la transmisión desde allí. Disponían de acreditaciones a nombre de la 'Agencia Efe, S.A para el acceso a eventos informativos, dado que las acreditaciones en los mismos se conceden al medio que va a emitir la información, con independencia de la productora a la que se haya subcontratado la cobertura del evento.

DECIMO.-Que se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación, cuya certificación obra en autos.

UNDECIMO.-Que la parte actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación obrera.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Juan Miguel contra AGENCIA EFE S.A. en reclamación por despido con tutela de derechos fundamentales, absolviendo a la Agencia EFE de las pretensiones que en ella se contienen.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del juzgado de lo social número ocho de Bilbao ha desestimado la demanda por despido y tutela de derechos fundamentales de D Juan Miguel interpuesta contra AGENCIA EFE SA rechazando la pretensión actora de que se declare la naturaleza laboral de la relación entre las partes, formalmente constituida a través de un contrato mercantil entre la sociedad ROC PRODUCCIONES SL y la demandada con el fin de facilitarle la primera a la segunda información de actualidad en formato audiovisual sobre eventos de interés informativos elegidos a criterio de ROC PRODUCCIONES SL o solicitados por AGENCIA EFE mediante equipos técnicos y humanos, contando con una unidad informativa de televisión en Bilbao, San Sebastián y Zaragoza.

Frente a dicha sentencia ha interpuesto recurso de suplicación la representación del demandante en solicitud de que se declare la nulidad o subsidiariamente improcedencia del despido del actor con las consecuencias legales. Y lo hace a través de siete motivos, siendo los seis primeros para la revisión fáctica y el último de censura jurídica.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica han sido correctamente articulados según lo establecido en el artículo 193 b LRJS, y antes de examinarlos recordamos brevemente que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador a quo,a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

También nos parece conveniente, antes de entrar en el examen de cada uno de los seis motivos, resaltar del relato fáctico las siguientes circunstancias que la sentencia recurrida declara acreditadas, estando algunas contenidas dentro de los fundamentos jurídicos con valor fáctico:

El actor creó ROC PRODUCCIONES SL el 21/01/1998 ostentando el 95 % de las participaciones sociales siendo administrador único/gerente y 20 días antes, en concreto el 01/01/1998, esta empresa suscribió un contrato de servicios con la agencia EFE, en virtud del cual la primera ponía a disposición de la segunda unidades de información de televisión integradas por el personal informativo y técnico necesario para toma y edición de imágenes cubriendo incidencias informativas, dando cobertura a la agencia EFE en cualquier punto del País Vasco (Incluido País Vasco francés) y Aragón los 365 días del año y 24 horas diarias, facilitando informaciones en formato audiovisual sobre los eventos que ROC entienda tienen interés informativo o que la agencia EFE solicite expresamente, debiendo contar con una unidad informativa de televisión en Bilbao, San Sebastián y Zaragoza. En 2009 se suscribió un nuevo contrato (similar) que se fue prorrogando anualmente y los servicios se realizaban contra una factura mensual de 17.535,95 € más IVA, más gastos de desplazamiento, peajes, aparcamiento necesarios cuando ocurran a partir del kilómetro 25 de los cascos urbanos de Bilbao, San Sebastián o Zaragoza y gastos de Hotel cuando la realización de la información requiera pernoctar fuera de dichas capitales de provincia. Antes de 1998 el actor realizaba las mismas funciones prestando servicios para otra empresa SDI que tenía contratados los mismos servicios que luego la agencia EFE contrata con ROC (FJ3).

ROC es dueño del material audiovisual con el que equipa a los equipos de las provincias de Guipúzcoa y Vizcaya, mientras que en Zaragoza es la agencia EFE la que proporciona el material audiovisual, que también puede usarse fuera de Aragón, habiéndose usado en Bilbao.

ROC fue quien contrató a los trabajadores precisos para cumplir con el contrato mercantil, y estos acudían normalmente a la sede de la agencia EFE para recoger elementos técnicos necesarios para filmar, dirigiéndose después al lugar donde estaba el hecho noticioso, desde donde enviaban la pieza filmada a los servicios centrales de la agencia EFE en Madrid a través de ordenadores de última generación que la agencia EFE había proporcionado a ROC. También acudían a la sede de la agencia EFE si la tarea exigía una edición más compleja (como ruedas de prensa o entrevistas), transmitiéndose desde allí. Tenían acreditaciones de Agencia EFE para el acceso a eventos informativos, ya que estas no se dan a las productoras con las que se subcontrata la cobertura del evento sino al medio que va a emitir la información.

El actor acudía todos los días a la sede de la agencia donde tenía un despacho. Según los testigos el actor disponía de un despacho en la sede de la agencia EFE, al que iba todos los días, y disponia de acreditación, pero entiende que no queda acreditado que la agencia EFE le impusiera esa obligatoriedad de asistencia ni horario, sino que libremente acudía allí para gestionar su empresa sin ninguna dependencia de la agencia, siendo irrelevante el que dispusiera de acreditaciones. (FJ3)

En marzo 2019 la agencia EFE inició un procedimiento para la contratación del servicio de grabación de eventos, adjudicándose a otra empresa desde septiembre 2019, y comunicó a ROC la rescisión del contrato con efectos de 30/09/2019, coincidiendo con el fin de la vigencia de la última prórroga (FJ3).

ROC comunicó el despido objetivo con efectos de 30/09/2019 a los seis trabajadores de la empresa por cese de toda la actividad, sin preaviso, ni abono de indemnización, y sin seguir el trámite del despido colectivo (FJ3). Cinco de estos trabajadores que prestaban servicios en Vizcaya, Guipúzcoa y Zaragoza pusieron demanda, con distintos resultados.

El actor interpone demanda por despido nulo/improcedente, reclamando que su relación es laboral con antigüedad de 01/01/1998 con la Agencia EFE, que ROC era una mera sociedad instrumental interpuesta, y que el despido se ha producido con violación de derechos fundamentales, garantía de indemnidad, por ser la extinción de la relación con ROC una represalia contra demandas de algunos trabajadores de ROC contra la agencia EFE para el reconocimiento de la cesión ilegal de trabajadores de ROC a Agencia EFE.

También es preciso resaltar que en esta sala hemos dictado dos sentencias firmes: la de 20/10/2020 en recurso 1158/2020, que confirma la de instancia de lo social número seis de Bilbao que declara el despido nulo y la cesión ilegal de un trabajador del equipo de Bilbao operador de cámara. Y más recientemente, la de 19/01/2021 en el recurso 1552/2020, que revocamos la de juzgado de lo social número cuatro de Donostia declarando también la cesión ilegal de otro operador de cámara. En esos pleitos, ROC no se opuso a las demandas y se mostró conforme con la cesión ilegal (FJ3).

Sobre la base de dichas premisas, pasamos ahora a analizar cada uno de los seis motivos en los que el recurrente pretende la revisión del relato fáctico expuesto.

En el primero, se solicita la adición de un HP12, en una redacción que se da por reproducida, recogiendo circunstancias de la relación laboral en caso de estimación de la demanda: la antigüedad de 01/01/1998, categoría profesional de jefe de sección, jornada completa con la consideración de trabajador indefinido no fijo del centro de trabajo de la agencia EFE en Bilbao y salario regulador mensual de 3890,42 €, siendo la fecha de efectos del despido 30/09/2019. Alega que la sentencia incumple el artículo 107 LRJS al omitir esos datos. Se apoya en distintos documentos que señala como contrato mercantil, convenio colectivo, comunicación de extinción de la relación laboral, etc.

Y no podemos sino desestimar el motivo ya que pretende introducir circunstancias que exigen una valoración jurídica, sin perjuicio de las consideraciones que vayamos a realizar posteriormente en caso de estimación del recurso.

En el segundo, se pretende la modificación del HP2 pretendiendo se le confiera una nueva redacción que rece así:

'SEGUNDO: ROC PRODUCCIONES, S.L. (ROC) fue creada el 21/01/1998, teniendo como objeto social la información periodística, gráfica y escrita, siendo su administrador único el hoy demandante D. Juan Miguel (doc. Nº 2 del demandante).

ROC cesó su actividad el 30/09/2019 presentando la correspondiente declaración de baja en el censo de actividades económicas, causando baja en la misma fecha D. Juan Miguel en el RETA (doc Nº 16 y 17 del demandante)

ROC ha desarrollado su actividad para EFE de forma exclusiva desde su constitución en

1998'

En definitiva, se pretende añadir que ROC cesó su actividad el 30/09/2019, lo que hemos de desestimar al resultar innecesario pues ya se recoge en el hecho probado octavo; también que en esa fecha el actor causó baja en RETA, lo que estimamos ya que efectivamente se deduce de la documental señalada siendo un dato que se omite y que puede ser relevante para la tesis del recurso; que desarrolló su actividad para EFE desde 1998 de forma exclusiva, lo que no podemos estimar ya que el documento en que se basa es una sentencia firme, sin perjuicio de lo que posteriormente podamos considerar en sede jurídica. Tampoco podemos estimar la supresión de que el actor hacía funciones de 'gerente' pues la revisión fáctica no puede fundarse en el desacuerdo del recurrente porque entienda no resulta acreditado lo que el juzgador sí entiende probado. El resto de las modificaciones se rechazan salvo el error ortográfico en el apellido del demandante, que queda así corregido.

En definitiva, estimamos este motivo parcialmente

El motivo terceropretende la modificación del HP5 para que se le otorgue una nueva redacción incluyendo determinados datos de documentos que el propio ordinal da por reproducidos, razón por la no podemos sino desestimarlo por innecesario.

El motivo cuartolo que se intenta es la adición de un párrafo al HP6 que diga que la dirección de televisión de EFE informó favorablemente la necesidad de suscribir un contrato específico para la comunidad autónoma del País Vasco con ROC por su dominio exclusivo de las fuentes informativas.

Estimamos esta adición se apoya en documental y tal y como se razona resulta relevante para la tesis del recurso a fin de que no quede sesgada la información que da el HP6, importante para la defensa de la violación del derecho de indemnidad, para acreditar que la licitación no tenía que ver con la actividad que el recurrente venía desarrollando con ROC para EFE, y que ambos contratos son compatibles.

Como motivo quintoel recurso solicita se modifique el HP7 para añadir un primer párrafo que recoja que el 31/05/2019 dos trabajadores de ROC presentaron papeletas de conciliación reclamando la cesión ilegal, lo que fue recibido en EFE el 16/07/2019.

También vamos a estimar este motivo ya que se trata de datos apoyados en la documental que se señala y han sido omitidos por la sentencia, siendo relevantes por constituir la base de la solicitud de la declaración de nulidad del despido.

Por último, el motivo sextopretende la modificación del HP9 para darle una nueva redacción, corrigiendo algunos errores intrascendentes, que desestimamos, y añadiendo algunos datos, que desestimamos los que están ya asumidos en otros hechos probados o en los fundamentos jurídicos con valor fáctico (como que EFE no disponía de personal contratado para la división de televisión en el País Vasco, que el actor tenía su despacho en la delegación de EFE, que era acreditado como periodista de EFE televisión) y estimamos solo que tenía una dirección de correo electrónico con el dominio de EFE y que era públicamente conocido como coordinador de EFE televisión en Bilbao identificándose así por el Ministerio de defensa y por la dirección General de la policía, pues pueden constituir indicios para la calificación de la naturaleza de la relación entre las partes.

Por lo tanto, este motivo se estima parcialmente.

TERCERO.- En el motivo séptimo, dedicado al examen del derecho sustantivo y/o la Jurisprudencia, se denuncia la infracción del artículos 1.1 del ET junto con la cita de diversas sentencias del alto tribunal en relación con los requisitos exigidos para declarar la existencia de una relación laboral.

El recurrente se muestra en desacuerdo con el juzgador a quopues, a su juicio, concurren todas las notas de trabajo personal, voluntariedad, retribución, ajenidad, dependencia, por lo que la relación entre las partes era laboral razonando la ineficacia de la interposición de una sociedad mercantil a los efectos de intentar enervar dicha naturaleza. Termina concluyendo que acreditada la existencia de relación laboral con antigüedad desde el 01/01/1998 la resolución unilateral de la misma por parte de la demandada EFE constituye un despido.

Y dice que éste debe calificarse de despido nulo por cuanto que su verdadera causa fue la interposición por parte de dos trabajadores de la delegación de Bilbao de sendas demandas solicitando se reconociera la existencia de cesión ilegal de trabajadores, defendiendo la directa relación entre tal hecho y la decisión de resolver el contrato, lo que implica una vulneración de derechos fundamentales y concretamente de la garantía de indemnidad, tal y como se ha resuelto en nuestra sentencia de 20/10/2020 Recurso 1158/2020.

Subsidiariamente, en el supuesto se entienda que la vulneración de la garantía de indemnidad únicamente afecta a los dos trabajadores autores de tal demanda y no al recurrente, solicita se declare la improcedencia del despido con las consecuencias legales.

Pues bien, adelantamos que nos mostramos de acuerdo con el análisis de la situación fáctica acreditada realizada por el recurrente y discrepamos de la valoración jurídica realizada por el magistrado de instancia, entendiendo que vulnera el artículo 1.1 ET y la doctrina jurisprudencia desarrollada al respecto.

El artículo 1.1 del ET no contiene una definición de contrato de trabajo, pero sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas. Así se dice que el ET resulta aplicable a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Las notas de ajenidad, dependencia, actividad remunerada de carácter personal y voluntario se configuran así como integrantes de la relación de trabajo. Tales notas se complementarían con las consecuencias de esa ajenidad y dependencia, como es la expresión de realización de una actividad dentro del ámbito de organización y dirección del empresario y el que exista una transmisión a un tercero de los frutos o resultado del trabajo, percibiendo el empresario directamente los beneficios.

Para determinar la existencia de un contrato de trabajo lo esencial es establecer la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia a las que se refiere el art. 1.1º del ET , esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma, no siendo suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil.

Por lo que, para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, que establece el art. 8.1º Estatuto de los Trabajadores , es preciso que concurran los requisitos antes apuntados, no bastando la mera realización de una determinada actividad a favor, o por cuenta, de la persona que la retribuye; bien entendido que la dependencia no se configura en la actualidad como una subordinación rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido flexible y laxo, bastando con que el interesado se encuentre 'dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona' ( art. 1 ET ), si bien la concurrencia de esta circunstancia debe exigirse en todo caso, en mayor o menor grado pero estando siempre presente en la relación entre las partes, pues en caso contrario se corre el peligro de desnaturalizar absolutamente el contrato de trabajo trayendo a este ámbito del derecho relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que lo caracterizan, por lo que la flexibilización en la exigencia de este requisito debe hacerse de manera rigurosa, siendo muy escrupulosos a tal efecto.

El Tribunal Supremo ha entendido que la línea de distinción entre laboralidad o no es borrosa en el ámbito de las colaboraciones periodísticas ante la multiplicidad de situaciones que pueden producirse, y hacen inviable establecer una norma general, lo que obliga al análisis de las circunstancias particulares de cada caso y comprobar si concurren los elementos típicos de la relación laboral, como son la ajenidad, dependencia y remuneración, según disponen los artículos 1.1 y 8.1 del ET , siendo factores a valorar: la amplia disponibilidad del colaborador, la dimensión temporal del compromiso de colaboración, el que reportero no haga los trabajos por propia iniciativa con el objetivo de ofrecerlos en el mercado, , etc ( STS de 11-5-2010 , de 15-3-2009 , de 16-12-2008 , entre otras).

Y en el presente caso, en el período controvertido que va desde 1998 a 2019, el actor sí reunía las notas para ser considerado trabajador por cuenta ajena.

La sentencia desestima la demanda y en concreto, razona que no se da el elemento personalísimo de la relación laboral ni la exclusividad, según el propio contrato mercantil que es con una empresa y no con una persona física. No compartimos este argumento, ya que lo que ha de analizarse son las prestaciones concretas entre las partes y en este caso el actor prestaba efectivamente servicios -sean mercantiles o laborales- personalmente para la Agencia, además de ser el administrador de ROC, y eso queda acreditado y se asume incluso por la sentencia en su fundamento jurídico tercero, pues acudía todos los días a la sede de la agencia donde tenía un despacho. Por otro lado, nuestra sentencia firme de 20/10/2020 dictada en el recurso 1158/2020 confirma la de instancia que declara acreditada la exclusividad de la prestación de servicios de ROC para EFE, causando los efectos positivos de la cosa juzgada.

La sentencia también considera que el actor era quien ejercía la facultad de organización y dirección sobre sus trabajadores, a los que libremente contrataba, fijaba sus condiciones, abonaba el salario, concedía permisos, etc., compraba material o lo alquilaba para la prestación de servicios, y decidió sus despidos objetivos. Estos podrían constituir argumentos en contra de la existencia de la figura de la cesión ilegal de los trabajadores de ROC contratados por el actor, pero no avalan la naturaleza mercantil de la relación del actor con la agencia, y además en cuanto a lo primero hemos de estar a lo resuelto en la sentencia firme de TSJPV que sí declara cesión ilegal porque el verdadero empresario de los trabajadores de ROC era la agencia EFE.

También entiende el magistrado de instancia que el actor era quien decidía sobre la cobertura de los eventos noticiosos que entendía tenían interés informativo, o los que la agencia le solicitaba expresamente, y era quien daba instrucciones a los trabajadores, EFE no interfería en el ejercicio de tales facultades. Pero aquí la cuestión a resolver es quien le daba las instrucciones a él, si estaba ligado con una verdadera contrata mercantil teniendo autonomía empresarial, lo que resulta difícil defender si había cesión ilegal respecto de los trabajadores de ROC.

Entendemos que el hecho de que el actor fuera el administrador de una sociedad mercantil no impide su calificación como falso autónomo si en la relación concurren las notas de la relación laboral, y en esto también discrepamos de la convicción de la sentencia recurrida ( STS 19/07/2014 R 3205/2012, 22/11/2016 R 5127/2016).

Nuestra convicción judicial es otra a partir del relato fáctico tal y como ha quedado configurado tras la estimación de algunos de los motivos de este recurso, y consideramos que del mismo podemos deducir que ROC era una sociedad ficticia que no desempeñaba una actividad económica con autonomía e independencia, sino que se creó ad hocpara prestar los servicios que necesitaba EFE.

Y ello se deduce, por un lado, de las fechas de inicio y finalización de la actividad de ROC, indicativas de que se trataba de una mera sociedad instrumental creada a instancias de la agencia EFE para dar apariencia externa de relación mercantil a una relación laboral, tanto en el caso del actor administrador societario y falso autónomo, como de los trabajadores contratados por aquella para prestar servicios a ésta, lo cual ya ha sido sentenciado por esta sala. Y es que la sociedad pareció haberse constituido única y exclusivamente para dotar de mano de obra a la agencia EFE para sus necesidades de televisión, lo que se constata comparando la fecha de constitución de la sociedad con la fecha de firma del contrato mercantil entre ambas sociedades, no solo coinciden sino que incluso la fecha del contrato mercantil es anterior a la propia constitución de ROC, lo que indica que estamos ante una sociedad creada ad hoc para dichos fines. Y lo mismo sucede con la fecha de finalización (30/09/2019), coincide la fecha de efectos de la resolución del contrato mercantil con la fecha en que ROC cesa su actividad económica y el actor recurrente se da de baja en el régimen de autónomos, lo que corrobora que ROC únicamente prestaba servicios para EFE.

También resaltamos el hecho de que a EFE no le interesaba contratar a ROC sino le interesaba contratar al actor, a quien ya conocía por haber prestado este servicios para la empresa que en 1997 realizó esta actividad para EFE (FJ3).

Por otro lado, nuestra convicción es que en la relación entre las partes sí concurrían las notas de la relación laboral: dependencia y ajenidad. El actor contaba con un despacho en la sede de la agencia EFE en Bilbao, iba todos los días, tenía un mail de EFE, no asumía riesgos, percibía cantidades fijas más gastos, y hemos declarado en dos sentencias firmes que el verdadero empresario de dos trabajadores de su equipo que han reclamado por despido era EFE y no ROC, luego también del actor.

Reproducimos lo razonado en las mismas:

'Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la representación letrada de la Agencia EFE y a través de cinco motivos, en realidad cuatro, denuncia la infracción de los arts. 42 y 43 ET , así como 55 también del texto del ET. El núcleo básico de su argumentación es que existe una subcontrata lícita y válida entre la agencia EFE y Roc Producciones, con autonomía de ambas empresas y con una recepción del trabajo propio de quien encomienda una determinada actividad, en concreto la información en formato audiovisual sobre los eventos que se pudiesen considerar de interés informativo o que se solicitasen.

En términos generales, la cesión ilegal de trabajadores, prevista en el art. 43 ET, se fundamenta en el carácter personal del contrato de trabajo, que imposibilita el tráfico de personas o su trato como mercancía. La cesión concurre si la relación entre empresas es una simple aportación de mano de obra ( STS 17-12-2019, recurso 2766/17), y como requisitos exige uno objetivo, la infraestructura; y otro objetivo, que es que el poder de dirección y organización se localiza, única y exclusivamente, en la receptora del trabajo.

Desde la anterior situación, y todavía, sus requisitos generales suelen ser un acuerdo entre dos empresas, una simulación contractual de actividad, y un real contrato efectivo de trabajo ( STS 8-1-2019, recurso 3784/16). Por el contrario, la subcontratación supone un negocio jurídico entre empresas por el que se aporta a una de ellas el trabajo de la otra, los nodos entre empresas determinan que el trabajo lo adquiere la subcontratada y lo transmite a la contratista. En definitiva, por tanto, el parámetro de determinación de la cesión ilegal es si el trabajo, que se adquiere originariamente por el empresario, se aporta por el trabajador a la contratista principal o a la subcontratada. Para ello habrá que examinar en cada caso las circunstancias de la actividad que se realiza, no solo en orden a la similitud o identidad que puede existir entre la contratista principal y la subcontratada, sino, en ciertos casos, si la actividad es tan nuclear de aquella que, realmente, está siendo realizada dentro de su propio sistema de producción.

Y, dicho lo anterior, en nuestro caso, nos encontramos ante una simple aportación de mano de obra. Los materiales, la actividad, el poder organizativo y direccional se encuadra dentro de la recurrente, que facilita los medios, recibe el trabajo y la misma principal se relaciona directamente con el trabajador, siendo que la aportación no tiene un sujeto intermedio, sino que la recepción es directamente de la Agencia EFE. Ello se demuestra a través del relato fáctico de la sentencia de instancia (no impugnado) de donde se desprende que, con independencia del aspecto formal de la contratación, lo que se realizan son actividades de comunicación directamente por el demandante para la recurrente, y ningún elemento consta o se desprende de los hechos del que podamos deducir que la empresa Roc Producciones lleva a cabo la gestión de un cometido empresarial o productivo de servicios con autonomía o independencia, al margen del simple aporte de personal.

Cámaras, micrófonos, correos, sede, disponibilidades, informaciones transmitidas por el trabajo a los servicios centrales, teléfono, gastos del personal, e indicaciones son elementos suficientes para constatar lo que se denomina por una de las impugnaciones carácter meramente funcional de la contrata y por la otra simple aportación de la mano de obra.

Por lo anterior: vamos a desestimar la denuncia de los arts. 42 y 43 que efectúa el recurrente.

En cuanto al denominado tercer motivo que se refiere a los poderes de dirección de Roc Producciones, como no consta nada sobre ello, con independencia de los posibles elementos formales que pudiesen concurrir, también se rechaza, al igual que la sentencia que se esgrime del TSJPV de 15 de marzo de 2011, recurso 158/2011 que, tal y como indica la instancia, se refiere a un supuesto diferente.

TERCERO.-Impugna el recurrente en su motivo quinto la aplicación del art. 55 ET . Se argumenta que no ha existido ninguna represalia o quiebra de la garantía de indemnidad por el ejercicio de acciones por el trabajador.

Según el hecho decimocuarto de la sentencia de instancia se interpusieron dos demandas en reconocimiento de derecho por cesión ilegal ante los juzgados de Bilbao que tuvieron entrada el 25-6-2019 , con papeletas previas de 31-5-2019 . El 22-7-2019 EFE remite un burofax a Roc con la finalización de la actividad.

El trabajador fue cesado el 30-9-2019 en comunicación recibida el 1-10-2019.

La garantía de indemnidad protege al trabajador frente a cualquier sanción o represalia encubierta por el ejercicio de un derecho fundamental, suponiendo una medida de preservación frente a posibles actuaciones reactivas del empleador ( STC 10-9-2015, sentencia 183). Para que proceda dicha garantía es necesario que se acrediten determinados indicios, como pueden ser la coincidencia cronológica o la falta de justificación frente a una acción de tutela del trabajador ( STS 21-2- 2018, recurso 2609/15).

Desde la anterior perspectiva cuando concurren indicios es carga de la empresa el evidenciar que su conducta es ajena a cualquier posible conculcación del derecho fundamental, transmitiéndose la carga de la prueba a ella ( STS 30-3-2016, recurso 1294/14).

En nuestro caso, al ejercicio de la acción por parte del trabajador se sucede prácticamente de forma inmediata la situación perjudicial; la misma no consta que se encuentre justificada, pues la pretendida causa de la extinción de la subcontrata es la aplicación de la nueva legislación, pero no existe ningún tipo de medio acreditado en el relato fáctico sobre ello, y, por el contrario concurría una prolongación en el tiempo de la presunta irregularidad, pues recordemos que el primero de los contratos se suscribió en 1998 entre las empresas, y posteriormente en 2009 se produjo el segundo'.

En definitiva, entendemos que la sentencia ha vulnerado los preceptos y jurisprudencia aplicables cuando desestimó la demanda, y en lugar de tal pronunciamiento, asumimos la competencia objetiva para resolver sobre la demanda por despido planteada, al calificar la relación entre las partes como laboral y no mercantil, en concreto de un indefinido no fijo dada la condición de sociedad mercantil estatal de la Agencia EFE.

No se ha pretendido la declaración de nulidad de la sentencia, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 202.3 LRJS, vamos a resolver sobre el fondo del litigio dentro de los términos en que se ha planteado el debate, dado que el relato de los hechos probados resulta suficiente a tal efecto.

Y dado que la empresa demandada puso fin a la relación entre las partes, de naturaleza laboral, de forma unilateral y sin causa, ese acto constituye un despido que declaramos nulo siguiendo nuestros mencionados precedentes. Y es que si se extinguió el contrato mercantil, y por tanto la relación con el actor, tras la reclamaciones de algunos trabajadores de la cesión ilegal, ello constituye indicio suficiente de la vulneración de la garantía de indemnidad, que no se ha destruído, tal y como hemos razonado en dichas sentencias.

Las consecuencias de la declaración de nulidad del despido serán las legales previstas en el artículo 55.6/1955.5 ET. Y a tal efecto, en cuanto a las circunstancias de la relación laboral, tenemos en cuenta el salario regulador mensual solicitado en la demanda de 3890,42 € que se corresponde con la categoría profesional de jefe de sección grupo profesional 2 nivel retributivo básico 3 según la clasificación profesional contenida en el Convenio colectivo de la agencia EFE, y según el desglose de la demanda, ya que si el actor era el gerente de los equipos audiovisuales era quien organizaba y coordinaba el servicio de información audiovisual contratado y los distintos equipos, y no consta que la empresa se opusiera. La antigüedad será también la solicitada desde 01/01/1998, coincidente con el contrato firmado entre las partes.

En definitiva, estimamos el motivo, el recurso y la demanda, revocando la sentencia recurrida del juzgado de lo social.

CUARTO.- En materia de costas es aplicable lo dispuesto en el artículo 235 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de General y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Juan Miguel contra la sentencia de 24/11/2020 dictada por el juzgado de lo social número ocho de Bilbao en su procedimiento de despido con tutela de derechos fundamentales número 936/2019 seguido a instancias del citado recurrente frente a AGENCIA EFE SA. Revocamos dicha sentencia y estimamos la demanda declarando la nulidad del despido del demandante de efectos 30/09/2019 por vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad reconocido en el artículo 24 CE condenando a la demandada a la readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha de efectos del despido hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 127,90 € diarios. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0259/21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0259/21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.