Sentencia Social Nº 5073/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2594/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
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PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2015 0000441 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002594 /2015 -MFV
Pr. origen:DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 85/2015-VIGO-2
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE D Carlos Miguel
ABOGADO/A: RAMON HERMIDA MOSQUERA-CC.OO
RECURRIDO D: Arcadio
ABOGADO/A: DELFIN QUINTELA GONZALEZ
PROCURADOR: CARMEN BELO GONZALEZ
ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª
ANTONIO J. GARCIA AMOR
Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
RICARDO P. RON LATAS
En A CORUÑA, a veinticuatro de Septiembre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2594/2015, formalizado por el LETRADO D. RAMÓN HERMIDA
MOSQUERA, en nombre y representación de Carlos Miguel , contra la sentencia número 220/2015 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 85/2015, seguidos

a instancia de Carlos Miguel frente a Arcadio , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D RICARDO P. RON
LATAS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D Carlos Miguel presentó demanda contra Arcadio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 220/2015, de fecha veintiséis de Marzo de dos mil quince .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos declarados probados: .

' 1.- El demandante Don Carlos Miguel ha prestado servicios para el empresario Don Arcadio desde el 1 de septiembre de 2010 con la categoría profesional de conductor, con un salario diario medio del último año de 58' 81 # incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. También cobraba dietas todos los meses, de forma variable, en los términos expresados en las nóminas aportadas. 2 .- Reclama el demandante en su demanda de rescisión la cantidad de 10.450 # por salarios, pues defiende que tenía un salario garantizado de 2.500 #, que dejó de cumplirse desde abril de 2012. 3 .- El 15 de enero de 2015 con efectos del 23 de enero de 2015 el demandante vio extinguido su contrato de trabajo por causas económicas. Alega el empresario en su comunicación el volumen de pérdidas, pues el año 2013 finalizó con unos ingresos de 1.971'83 # y en 2014 (hasta septiembre) con ingresos de 1.423'15 C. El empresario no puso a disposición del demandante la indemnización en el momento de la entrega de la carta, alegando un problema de liquidez y comprometiendo un plan de pagos en cuatro plazos, del cual sólo se ha cumplido el primero. El salario tomado por la empresa es de 1.510 # al mes. 4 .- El empresario tenía liquidez en su cuenta el 12 de enero de 2015 para hacer frente a la indemnización, no así el día 15 y la volvió a recuperar el 21 de enero de 2015. 5 .- Se han interpuesto en tiempo y forma las papeletas de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Vigo, previas a la demanda de rescisión y a la de despido. 6 .- El demandante no es representante legal de los trabajadores'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

FALLO:'
PRIMERO.-Que estimando la demanda de despido interpuesta Don Carlos Miguel , debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante de fecha 23 de enero de 2015 formalizado por el empresario Don Arcadio , al que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión del trabajador o abonarle la indemnización de 14.155,28 opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, advirtiendo a la citada empresa que en caso de no optar en el plazo y forma expresados se entenderá que procede la readmisión; y a que les abone los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, sólo en el caso de readmisión./

SEGUNDO.- Y desestimo la demanda de resolución de contrato y de cantidades interpuesta por el demandante frente al empresario Don Arcadio , al que absuelvo de estas pretensiones formuladas en su contra'.



CUARTO: En fecha 06/04/2015 se dictó Auto de Aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DISPONGO: 1-Aclarar la sentencia dictada con fecha 26 de marzo de 2015 en los siguientes términos: Aclarar que la cantidad correspondiente a la indemnización es la de 9.549,13 # y no la de 14.155,28 # que por error se hizo constar. 2.- Incorporar esta resolución al libro que corresponda y llevar testimonio a los autos'.



QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos Miguel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social Vigo-2 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29/05/2015.

SÉPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24/09/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, después de estimar la demanda, declaró improcedente el despido del actor. Frente a ese pronunciamiento interpone recurso la representación procesal del demandante, construyendo su primer motivo de suplicación al amparo del art. 193, letra b), de la LRJS , solicitando las siguientes revisiones de los hechos declarados probados, con el fin de que se añada un nuevo hecho probado apoyando la revisión en las hojas salariales de enero a septiembre de 2014, es decir, sin concretar los folios de los autos en los que se encuentran los documentos invocados. Y así construido el motivo viene defectuosamente instrumentado, confundiéndose con el de apelación civil, tratando así de erigir al Tribunal de Suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano a quo , cuando lo cierto y verdad es que son los Juzgados de lo Social lo que, por regla general, conocen en única instancia ( art. 6 LJS) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización. Así, la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada. La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos: 1º) ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse; 2º) ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión, bastará pues con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación; y 3º) ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, (no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento) patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Y como decimos, así construido el motivo resulta a todas luces inepto para cubrir las exigencias de los arts. 193 b) y 196 de la nueva Ley de Ritos Laboral, sin que por ello mismo se justifique error alguno en el imparcial y fundado criterio judicial de instancia. Y así lo viene declarando la doctrina de esta Sala de manera reiterada, concluyendo que la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias (art. 193 b] 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'), citadas con la adecuada precisión (art. 196.3: 'También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca') y acompañadas de la oportuna argumentación (art. 196.2: 'En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'). Y ello bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone (art. 196.3: 'indicando la formulación alternativa que se pretende') así como de las pruebas documentales o periciales en las que se basa, precisando con claridad y concreción el medio de prueba en el que se apoya la revisión, debiendo identificarlo de manera suficiente en las actuaciones (sin que resulten procedentes las remisiones genéricas al conjunto de la prueba o a una parte significativa de ella) con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se solicita, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación; prevenciones que son desatendidas por la parte recurrente.



SEGUNDO .- En el segundo motivo de suplicación, con amparo en el art. 193 c) LRJS , se denuncia violación del art. 11 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Estrada de la Provincia de Pontevedra (BOP de 15 de mayo de 2012), arts. 3.1 c ) y 26 ET , y arts. 6.4 , 1091 y 1256 y ss. del Código Civil , estimando, en esencia, que lo percibido en concepto de dietas debe incluirse en el cálculo de la indemnización por despido.

El motivo no prospera. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 26.2 ET , no tienen la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral; por su parte, el art. 11 de la norma convencional denunciada señala que el personal que salga de su residencia por causas del servicio tendrá derecho al percibo de una indemnización por los gastos que se le originen, que recibirá el nombre de dietas. Pues bien, un estudio lógico y sistemático de tales preceptos nos muestra que las dietas se devengan por los trabajadores que, como aquí el actor, prestan labores de conducción en el territorio estatal o en alguno de los restantes países europeos, lo que hace necesario el devengo del las indemnizaciones extrasalariales controvertidas. Se trata, pues, de dietas debidas, al existir desplazamiento del trabajador por carretera, por lo que lo abonado por ese concepto no tenía carácter salarial, y sí compensatorio de gastos por los desplazamientos por carretera.

En suma, las dietas no pueden quedar incardinadas en el concepto de salario (los salarios dejados de percibir a los que se refiere el art. 56.2 ET ), pues es una partida que no compensan el trabajo realizado sino los desembolsos que, con motivo del mismo, ha tenido que realizar el trabajador para desempeñar su labor.



TERCERO .- Por todo ello, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia recurrida. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Carlos Miguel , contra la sentencia de fecha veintiséis de marzo del año dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Vigo , en proceso promovido por el recurrente frente a don Arcadio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.