Sentencia Social Nº 5079/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5224/2014 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 36038 44 4 2013 0000999
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005224 /2014 -MFV
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000270 /2013
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE D Marco Antonio
ABOGADA: MARIA RUTH VARELA GIL
PROCURADOR: RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA
RECURRIDOS: INSTITUTO SOCIAL MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticuatro de Septiembre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 5224/2014, formalizado por la LETRADO D. Mª RUTH VARELA GIL,
en nombre y representación de Marco Antonio , contra la sentencia número 362/2014 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 270/2013, seguidos a instancia de

Marco Antonio frente a INSTITUTO SOCIAL MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D Marco Antonio presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 362/2014, de fecha treinta de Septiembre de dos mil catorce .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' 1 .- El demandante D. Marco Antonio , DNI n° NUM000 , nacido el NUM001 de 1956 solicitó ante el ISM en fecha 31 de diciembre de 2012 pensión de jubilación, solicitud que fue denegada en fecha 24 de enero de 2013 por no acreditar la edad legal de jubilación exigida según el art. 77 del Decreto 1867/1970 de 9 de julio una vez aplicados los coeficientes reductores de edad de jubilación a que se refiere el art. 37.4 de la ley 116/1969 , no pudiendo ser anticipada la edad legal de jubilación según lo dispuesto en la Orden de 3 de enero de 1977 que desarrolla la norma 2' de la Disposición Transitoria Tercera del Decreto 1867/1970 de 9 de julio , por no haber estado afiliado al Montepío Nacional con anterioridad al 1 de agosto de 1970. 2 .- Frente a la anterior resolución interpuso el actor reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 19 de julio de 201 3 . 3.- El demandante prestó servicios para la empresa ANTÓN UCHA JOSE MANUEL desde el 18 de julio de 2012 hasta el 10 de diciembre de 2012, fecha en la que cesó por baja voluntaria. El 21 de diciembre de 2012 el trabajador se inscribió como demandante de empleo. 4 .- El demandante acredita un total de 11.793 días cotizados y ocho años y ocho meses en concepto de coeficiente reductor por edad'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Marco Antonio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda'.



CUARTO: En fecha 23/10/2014 se dictó Auto de Aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DISPONGO: Procede aclarar la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014 en el sentido de sustituir toda mención que se haga a la entidad gestora INSS por la de INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, que es la entidad gestora demandada'.



QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Marco Antonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social Pontevedra-2 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10/12/2014.

SÉPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24/09/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor frente al INSS y TGSS a los que absolvió de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO .- La recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación/adición al HDP3 in fine , de una última frase , del siguiente tenor '... pasando a estar en situación asimilada al alta'..

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Y en el supuesto de autos la sala estima que no procede la adición interesada al tratarse dicha adición (situación asimilada al alta) de un concepto jurídico que como tal no debe figurar en el relato factico.



TERCERO .- La recurrente en el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracciones jurídicas, e infracción de doctrina jurisprudencial pues estima que al encontrase inscrito como demandante de empleo desde el 21 de diciembre de 2012 , estaba en situación asimilada al alta por ello debió tenerse en cuenta como fecha del hecho causante la fecha de la solicitud de jubilación o sea el 31 de diciembre de 2012 , y como en esa fecha el actor contaba con 56 años y 4 meses de edad real y sumados el COE (8 años y 8 meses) alcanza la edad de 65 años para jubilación, .

Pues bien con respecto de ello cabe decir que ;La determinación del hecho causante de la pensión de jubilación , tal como se desprende del art. 160 LGSS , está vinculada al momento en el que alcanzada la edad pensionable el beneficiario y reuniendo la carencia necesaria para el acceso a la prestación, cese en el trabajo por cuenta ajena. Dicha regulación, en lo que afecta al hecho causante, está claramente pensada para el trabajador en activo, pero no para los trabajadores que acceden a la prestación de una situación de no alta o asimilada al alta; para tales supuestos el legislador señala ( art. 1.2 RD 1799/1985 con el precedente del art. 14 de la Orden de 18 de enero de 1967) que el hecho causante se entiende producido en la fecha de la solicitud .

En definitiva desde una situación de no alta o asimilada al alta no se va a producir el cese en el trabajo por lo que el legislador identifica tal hecho causante con la solicitud, entendida esta como el momento en el que se manifiesta la voluntad del acceso a la prestación. En este sentido ya se pronunció el TS en sentencia de 28 de octubre de 1994 , señalando que, 'una interpretación lógica de los citados preceptos revela que no cabe establecer una desconexión entre el hecho causante y el inicio del derecho a la prestación: cese en el trabajo -concurriendo los restantes requisitos- en el trabajador por cuenta ajena en situación de activo, o fecha de la solicitud en los trabajadores que no se encuentren en alta o en situación asimilada al alta.

Por tanto y en aplicación de ello y dado que el actor estaba en situación de asimilada al alta ( al encontrase como demandante de empleo desde el 21 de diciembre de 2012, solo once días después de la baja en el trabajo) y en todo caso en situación de no alta, en dicha situación la fecha del hecho causante ha de entenderse la fecha de la solicitud esto es el 31 de diciembre de 2012 y como en esa fecha el actor contaba con 56 años y 4 meses de edad real y sumados los COE (8 años y 8 meses alcanzaba la edad de 65 años para poder acceder a la pensión de jubilación; y al no haberlo estimado así la juzgadora de instancia, ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo lo que conduce a la estimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor contra la sentencia de fecha treinta de septiembre de dos mil catorce dictada por el juzgado de los social nº 2 de Pontevedra dictada en los autos nº 270/2013 seguidos a instancias del actor contra el INSS y TGSS debemos declarar y declaramos que procede reconocer al actor su derecho a percibir la pensión de jubilación desde el día de la solicitud el 31 de diciembre de 2012, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración . Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.