Sentencia Social Nº 508/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5832/2008 de 17 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0005832/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00508/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 5832/08

Sentencia nº 508/09-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 5832/08 interpuesto por D. Carlos Francisco , asistido por el Letrado D. Lorenzo Dorado Chala, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de MADRID, en los autos nº 1073/07, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1073/07 del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Carlos Francisco , contra las empresas Construcciones Sondar 90 S.L. y FCC Construcción S.A., en materia de Indemnización de Daños y Perjuicios derivados de Accidente de Trabajo, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha dos de Septiembre de dos mil ocho en los términos siguientes:

Que desestimando como desestimo la demanda presentada por DON Carlos Francisco contra CONSTRUCCIONES SONDAR 90 SL, y FCC CONSTRUCCION SA, debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de las pretensiones planteadas en su contra.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.-Que DON Carlos Francisco , trabajando para la empresa CONSTRUCCIONES SONDAR 90, SL, con la categoríade oficial1ª albañil desde el 8 de Mayo del 2006, el día 15 de Juniodel 2006 sufrió accidente de trabajo.

SEGUNDO.- Que CONSTRUCCIONES SONDAR 90, SL, tenía asegurados los riesgos laborales en la Mutua ASEPEYO y había sido subcontratada por FCC CONSTRUCCION SA para la obra sita en el Ensanche de la villa de Vallecas. Fue baja el demandante en la empresa el 20 de Octubre del 2006, folio 98.

TERCERO.- Que el actor estuvo en situación de I.T. desde el 15 de Junio al 28 de Agosto del 2006, siendo dado de alta, y reconociéndosele una prestación por el INSS afecto de Incapacidad Permanente Parcial en 4 de Noviembre del 2006, folios 112 a 120, por lo que la Mutua abonó al trabajador la cantidad de 31.981,44 Euros, folio 121. El demandante, en total, ha percibido la cantidad de 37.429,72 Euros.

CUARTO.- El accidente sufrido por el actor consistió en un golpe en el ojo producido por un alambre o similar, folios 99 a 103. E1 demandante se encontraba colocando los cercos de las puertas que se enganchaban con una "Ce", saltándose uno de ellos, folio 103 . La lesión dejó el siguiente cuadro residual: Amaurosis traumática OD secuelade herida perforante con estallido ocular, folio 113.

QUINTO.- E1 actor hasufrido la pérdida absoluta de la agudeza visual en elojo derecho con perjuicio estético: ptosis palpebral con deformación de la simetría facial, folios 128 a 133, confecha 11 de Junio del 2007. Informe privado no ratificado.

SEXTO.- El trabajador en su momento recibió de FCC el curso e instrucciones que aparecen en los folios 187 y 188 de las actuaciones, que se dan por reproducidos.

SÉPTIMO.- El demandante, como equipo de protección individual, recibió de CONSTRUCCIONES SONDAR 90, SL, casco de seguridad, botas de seguridad, guantes y ropa de trabajo, así como instrucciones de seguridad, folios 189 y 190, pasando el reconocimiento médico de los folios 191 y 192.

OCTAVO.- La Evaluación de Riesgos en la Construcción de FCC consta en los folios 199 a 211. El Plan de Seguridad y Salud aparece en los folios 212 a 364, todos los cuales se dan por reproducidos.

NOVENO.- No consta actuación alguna de la Inspección de Trabajo como consecuencia del accidente sufrido por el actor, folio 378.

DÉCIMO.- La papeleta de conciliación se presentó el 10 de Octubre del 2007 y el acto tuvo lugar el 25 de dicho mes y año con el resultado de "Intentado y Sin Efecto", folio 8.

DECIMOPRIMERO.- Pese a estar citada en legal forma la demandada "CONSTRUCCIONES SONDAR SL", no se ha personado en el acto del juicio oral, ni ha alegado justa causa para ello.

DECIMOSEGUNDO.- El actor trabajando para la empresa ORETUR 91, SL, ha estado en situación de I.T., por herida de ojo inespecificada de 27 de Diciembre del 2007a 24 de Marzo del 2008, folio 142.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Carlos Francisco , asistido por el Letrado D. Lorenzo Dorado Chala, siendo impugnado de contrario por la empresa FCC CONSTRUCCIÓN S.A., asistida por el Letrado D. Julián Botella Crespo. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- La acción ejercitada de indemnización de daños y perjuicios desestimada en la sentencia de instancia, se basa en la tesis del actor recurrente que considera que ninguna empresa demandada adoptó medida alguna tendente a evitar el riesgo que la actividad desplegada originaba, el resultado así lo evidencia: No pusieron en práctica medios tendentes a evitar o disminuir el riesgo, no entregaron equipos de protección individual que limitaran el riesgo generado (gafas o pantallas de protección de la cara), ni eliminaron el riesgo provocado mediante la utilización o sustitución de la herramienta utilizada (CE o anillo de presión) por otras (gatos de carpintero) y otros instrumentos similares, debiendo declararse la responsabilidad solidaria de la empresa principal, y frente a la sentencia desestimatoria instrumenta recurso de Suplicación la representación letrada del actor, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral en el que se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 15 y 40.2 de la Constitución Española de 1978 , de los artículos 1101 y 1104 del Código Civil, 14, 15, 16, 17, 24 y 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores , y la inalterabilidad de los hechos declarados probado de la sentencia de instancia, hacen inviable el motivo, ya que éste se estructura sobre la infracción de medidas de seguridad, sin embargo, en cuanto a los hechos generadores del accidente y las circunstancias en que sobrevino el mismo, consta acreditado que, el día 15-06-2006, el actor se encontraba prestando servicios para la empresa Sondar 90, SL con la categoría profesional de Oficial 1ª albañil, y sufrió un accidente de trabajo que consistió en un golpe en el ojo producido por un alambre o similar, cuando se encontraba colocando los cercos de las puertas que se enganchaban con una "Ce", soltándose una "Ce" que le dio en el ojo.

Como consecuencia del accidente el trabajador presenta el siguiente cuadro clínico residual: amaurosis traumática OD, secuela de herida perforante con estallido ocular, perjuicio estético: ptosis palpebral con deformación de la simetría facial, habiendo sido declarado por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 4-11-2006, en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo con derecho a una indemnización a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de su base reguladora (37.429'72 Euros).

Consta asimismo, que no hay informe de la Inspección de Trabajo acerca de las circunstancias en que sobrevino el accidente y trabajo que realizaba el accidentado, y tampoco consta informe del Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad de Madrid; no se ha incoado expediente sancionador a la empresa, ni se ha iniciado expediente de recargo en las prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad y salud laborales.

Los ordinales sexto, séptimo y octavo recogen que el demandante recibió de la empresa casco de seguridad, botas de seguridad, guantes y ropa de trabajo, así como instrucciones de seguridad, pasando el reconocimiento médico; el trabajador, en su momento recibió de FCC el curso e instrucciones obrante a los folios 187 y 188 de las actuaciones.

La evaluación de riesgos en la construcción de FCC consta en autos, así como el Plan de Seguridad y Salud (folios 199 a 211 y 212 a 364).

Para que prospere la indemnización por daños y perjuicios, la doctrina del T.S., dictada en recursos de casación para unificación de doctrina -STS 30/09/97 -, mantiene que tanto en la regulación del artículo 1101 como la del 1102 del C.C ., constituye presupuesto necesario para la exigencia de responsabilidad indemnizatoria el que se constate, aparte del daño, una conducta calificable con una cierta culpa o negligencia empresarial en nexo causal con aquel daño; se viene a afirmar que no en todo accidente de trabajo necesariamente ha de existir responsabilidad empresarial, que deben aplicarse las normas protectoras de la Seguridad Social y que sólo cuando consta, o se acredita, una efectiva conducta empresarial causante directa del daño o que haya servido para aumentar el riesgo propio del trabajo realizado podrá ser exigida la complementaria indemnización con base en la responsabilidad contractual o extracontractual.

Así pues, se impone la necesidad de que se acrediten acciones u omisiones culposas a añadir a la responsabilidad ya reconocida. De tal manera que para viabilizar la acción ejercitada deben concurrir los siguientes requisitos: la existencia real de una situación generadora de daños y perjuicios y un probado incumplimiento determinante de aquella situación, exigiéndose una relación causal y directa entre el incumplimiento y el daño.

Es necesario y se exige de forma inexcusable la concurrencia de una conducta empresarial, de un ilícito o incumplimiento laboral relacionado directamente con el accidente, la producción de un daño y el enlace causal entre éste y el actuar empresarial infractor de una obligación.

Del relato fáctico, la Sala no considera que medie concreto incumplimiento empresarial que pudiera hacer surgir la responsabilidad generadora de la indemnización de daños y perjuicios reclamada, pues como recoge la sentencia de instancia, entre los medios de protección que se entregan a los albañiles no figuran las gafas protectoras y tampoco la normativa aplicable prohíbe el empleo de la "Ce" y no se han impuesto el uso de otras herramientas.

Como señala la sentencia de esta Sala de 1 de Marzo de 2005 , "Conforme a reiterada doctrina en unificación los accidentes de trabajo gozan de una protección objetiva, impuesta por las obligaciones de la legislación social de las empresas y las Mutuas y de una responsabilidad directa en casos de infracción de medidas de seguridad. Así pues, para el reconocimiento de una responsabilidad adicional que justifique una eventual indemnización por daños y perjuicios es preciso probar una mayor culpa de las empresas que las constituye en deudores de una reparación añadida a la impuesta legalmente. En este sentido abunda el TSJ de la Comunidad Valenciana en Sentencia de 6 de abril de 2.004 : no podemos pasar por alto que el Tribunal Supremo exige que, en todo caso, el resultado dañoso producido ha de ser efecto concatenado y derivado de la conducta negligente o descuidada del empresario, constituyendo el cómo y el porqué ocurrió el accidente elementos indispensables en el examen del evento dañoso (TS 25-2-92 [RJ 1992/1554], 21-4-93 [RJ 1993/3344], 27-4-92 [R1 1992/3414]). Es decir, la acreditación del daño, de la acción dañosa de carácter negligente y del nexo causal es una circunstancia requerida para poder declarar la responsabilidad reclamada. Y en este punto conviene también indicar que la declaración de la existencia de una infracción en materia de seguridad no es traducible inmediatamente como la acreditación de una acción dañosa del empresario en el ámbito de acciones de responsabilidad extracontractual. La responsabilidad culposa del empresario encierra un concepto distinto de la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad (TS 20-7-2000 [RJ 2000/7639]). La existencia de la infracción en materia de seguridad no prejuzga o, en otros términos, no impide explicar el desarrollo de un accidente de manera desvinculada de dicha infracción; así puede pensarse en accidentes que pudieran producirse con independencia de la propia infracción en materia de seguridad e higiene; cabe igualmente pensar en la actuación del propio accidentado o de otros sujetos participantes en el accidente como elementos determinantes del mismo; o, incluso, en circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que puedan haber incidido en el desarrollo de los acontecimientos. Y la acreditación de las precisas circunstancias del accidente con determinación de los pormenores que expliquen tanto su desarrollo como el contenido de una acción empresarial dañosa y de contenido o carácter negligente corresponde a quien ejerce la acción".

En el caso de Autos, el recurrente no menciona ni una sola vez qué norma concreta ha sido conculcada por las empresas o que disposición, ya se normativa o de la evaluación de riesgos concretos aportada en Autos, sin que se haya puesto en duda ni la insuficiencia de los mismos, ni la conculcación de la normativa concreta aplicable al sector por parte de la Autoridad Laboral.

Consecuentemente; dada la necesidad exigida jurisprudencialmente de que se acredite la concurrencia de culpa subjetiva por parte de la empresa conectada causalmente con el resultado acaecido, en el presente caso, no se cumplen los requisitos precisos para que proceda la indemnización reclamada, debiendo desestimarse el recurso, no siendo acogible la denuncia de vulneración de los preceptos que en él se formulan por lo que procede confirmar la sentencia impugnada.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Carlos Francisco , asistido por el Letrado D. Lorenzo Dorado Chala, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de MADRID, de fecha dos de Septiembre de dos mil ocho , en autos nº 1073/07, en virtud de demanda formulada por D. Carlos Francisco , contra las empresas Construcciones Sondar 90 S.L. y FCC Construcción S.A., en materia de Indemnización de Daños y Perjuicios derivados de Accidente de Trabajo, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-5832-08, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-