Sentencia Social Nº 508/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1336/2009 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0001336/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00508/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0032610, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1336/2009

Materia: Jubilación Parcial

Recurrente/s: AMILCO S.A.

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 7 de MADRID, DEMANDA 5/2008

J.S.

Sentencia número: 508/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a veintinueve de Junio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1336/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª José María Martínez Ferrando en nombre y representación de la mercantíl AMILCO S.A., contra la sentencia de fecha ocho de julio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 7 de MADRID, en sus autos número 5/2008, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Jubilación Parcial, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Que con efectos de 22 de Noviembre del 2004 se reconoció a la trabajadora de la empresa AMILCO SA, llamada DOÑA Melisa prestación de jubilación parcial por reducción de jornada de trabajo en un 85%, vinculada a contrato de relevo.

En el período comprendido entre el 2 de Mayo y el 31 de Mayo del 2007 no se realizó la contratación del relevista.

La pensión mensual de DOÑA Melisa en 2007 ascendió a 857,17 Euros

SEGUNDO.- Que con efectos de 3 de Noviembre del 2005, al trabajador DON Benedicto , de la misma empresa pasó a la misma situación, sin que entre el 29 de Septiembre del 2006 y el 31 de Mayo del 2007 se contratase a trabajador relevista.

La cuantía mensual en 2006 de la pensión fue de 1.044,01 Euros y la de 2007 de 1.064,89 Euros.

TERCERO.- Que con efectos de 1 de Enero del 2006 se reconoció idéntica situación al trabajador de la citada empresa llamado DON Celso , sin que en el período comprendido entre el 23 de Septiembre del 2006 y el 31 de Mayo del 2007 se contratase a relevista alguno.

La cuantía mensual de la pensión en 2006 ascendió a 1.148,15 Euros y en 2007 a 1.171,11 Euros.

CUARTO.- Se dan por reproducidos los expedientes administrativos obrantes a los folios 38 a 268.

QUINTO.- Por responsabilidad empresarial del trabajador DON Benedicto se reclama a AMILCO SA, la cantidad de 9.939,05 Euros, folio 131.

Por idéntico concepto, de DON Celso se reclama a la empresa mencionada la cantidad de 15.331,63 Euros, folio 244 y por la de DOÑA Melisa la de 829,52 Euros, folio 211.

SEXTO.- Por la empresa se presentaron las ofertas de empleo que aparecen en los folios 272 a 291; una en el año 2003, una en el año 2005, una en el año 2006, 8 en el 2007 y 6 en el 2008.

Se enviaron otras a Intermediación Laboral (AEDHE), folios 292 a 305, en los años 2006 y 2007.

SÉPTIMO.- AMILCO se dedica a la fabricación de envases de vidrio para la industria farmacéutica.

OCTAVO.- En el acto del juicio oral, por el INSS se concretó la reconvención para solicitar el reintegro de las cantidades que se reclaman en los diferentes expedientes objeto del presente procedimiento.

NOVENO.- Se agotó la vía previa."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando como desestimo la excepción de Acumulación Indebida de acciones y entrando en el fondo del procedimiento, debo absolver y absuelvo al INSS y a la TGSS de las pretensiones planteadas en su contra por AMILCO S.A.

Que estimando como estimo la demanda reconvencional planteada debo condenar y condeno a AMILCO SA a que abone al INSS y a la TGSS las cantidades reclamadas por responsabilidad empresarial:

9.939,05 euros correspondientes a DON Benedicto .

15.331,63 euros correspondientes a DON Celso y

829,52 euros correspondientes a DOÑA Melisa ."

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha trece de marzo de dos mil nueve , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se impugnan la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que se hace responsable a la empresa del pago de la prestación de jubilación parcial por no sustituir a los relevistas en los periodos respectivos, admitiendo la reconvención planteada por la referida Entidad Gestora, en orden al reintegro de dichas cantidades.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la parte demandante en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la revisión del hecho probado sexto para que se otorgue la redacción que ofrece en la que quiere dejar constancia de que la jubilación parcial se reconoció con base en lo dispuesto en el convenio colectivo del sector y que las solicitudes al INEM lo fueron para sustituir a los jubilados parcialmente, presentándose de forma constante desde octubre de 2003 a 2008, existiendo un mayor número de solicitudes en el periodo que nos ocupa.

El motivo es irrelevante para el signo del fallo porque el que se otorgue la jubilación parcial con base en la norma colectiva no altera nada la necesidad de dar cumplimiento a las normas legales que sean aplicables. Por otro lado, la sentencia ya indica que se presentaron ofertas de empleo (como constan a los folios 272 a 291, en el lapso temporal que indica la parte pero, además, el hecho probado impugnado expresa de forma más concreta que el texto propuesto las que se presentaron al tiempo de accederse a las respectivas situaciones de jubilación como en los periodos en que no existió relevista sustitutito.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con igual amparo procesal que el anterior pretende modificar el hecho probado séptimo para que se indique, junto a la actividad que despliega la empresa, que precisa para acceder a la misma de una gran especialidad y formación y que la oficina de empleo no dio contestación.

Tampoco este motivo puede ser admitido porque tal y como está redactado no es relevante para el signo del fallo, máxime cuando el documento invocado no revela el texto que se ofrece, además de que lo que en él se expone es una conjetura que no una dato fáctico que pueda obtenerse de la prueba documental. A lo que habrá de añadirse que, faltando en el relato fáctico la concreta actividad que dejaron los jubilados parciales, sería imposible advertir esa necesidad de especialización, cuando en la prueba documental, además, obran ofertas de empleo que no exigen experiencia previa ni cualificación alguna.

TERCERO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción de la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por cuanto que no le es imputable a la empresa la dificultad e imposibilidad de encontrar personal que pudiera sustituir al relevista cesado, seguramente por su especialidad que precisa de personal con determinada formación.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso. La razón esgrimida por la recurrente para justificar la falta de sustitución del relevista no solo no consta acreditada sino que no revela una intención de dar cumplimiento a la norma. En el relato fáctico lo que se advierte es que cesados los relevistas a los que se refieren las respectivas situaciones de jubilación parcial, no se contrataron otros en el espacio que se indica en los hechos probados, incumpliendo con ello el mandato normativo.

CUARTO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 166.4 de la Ley General de la Seguridad Social , artículo 5.1 de la Ley de Infracciones y Sanciones del orden social y los artículos 24, 25.1 y 9.3 de la Constitución Española, al entender que con esa declaración de responsabilidad se está imponiendo a la empresa una sanción lo que implica una actuación que debe regirse por los principio de legalidad y tipicidad con todas las garantías como que venga impuesta por norma legal y no reglamentaria.

Este motivo debe ser igualmente rechazado porque no se ha incurrido en infracción legal alguna. Ciertamente, el régimen sancionador debe respetar los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad, que expone la parte recurrente en su escrito de recurso, pero para aplicar esa doctrina previamente sería necesario deslindar la materia que es objeto de regulación y aplicación en este caso y determinar si estamos ante un régimen sancionador o de simple responsabilidad. Entiende esta Sección de Sala que la norma citada no regula ningún régimen sancionador ni la misma puede entenderse como tal. La responsabilidad empresarial en el pago de las prestaciones de la Seguridad Social no tiene aquella condición cuando el empresario ha incurrido en incumplimientos en la materia (afiliación, alta, cotización), tal y como se desprende del artículo 126 y 127 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 94 a 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966. Pues bien, en este contexto es en el que debe entenderse integrada la norma que es objeto del recurso. En este caso, la responsabilidad empresarial viene vinculada a la prestación de jubilación parcial que se ha causado como consecuencia de pasar el trabajador a esa situación, con cobertura del tiempo dejado parcialmente a cargo de otro trabajador, de forma que ambas situaciones, según ha previsto el legislador, deben permanecer durante la situación de jubilación, quedando a cargo del empresario la obligación de mantenerlas. Tal es la vinculación que el hecho causante de la prestación de jubilación parcial se hace depender de la suscripción del contrato de relevo (artículo 11 del Real Decreto 1131/2002 ) o la cuantía de la pensión (artículo 12.2 de la citada norma), o el reconocimiento del derecho prestacional y sus efectos económicos (artículo 13 de la norma citada). Esta peculiaridad, además, se traslada al régimen de cotización previsto en el artículo 65 del Real Decreto 2064/1995, de 22 diciembre 1995 , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social. Pues bien, en esa conexión que existe entre derecho prestacional y contrato de relevo, se ha contemplado la posibilidad de que la misma se rompa por no sustituir el empresario al relevista y ese incumplimiento se ha configurado como un supuesto de responsabilidad en el pago de la prestación. Esta consecuencia no puede erigirse en el ejercicio de una potestad sancionadora de la Administración ni, por ello, es identificable como sanción administrativa sino que viene a sustituir al inicial responsable en el pago cuando no existe incumplimiento alguno, que no es otro que la Entidad Gestora, lo que entra dentro del régimen económico del sistema que rige el derecho de prestaciones y del incumplimiento de uno de los requisitos que el ordenamiento jurídico ha impuesto para su reconocimiento.

Además en este sentido ya se ha pronunciado esta Sección de Sala, en sentencia de 18 de junio de 2009 , R. S. 1545/09 , en la que se dice: "Otra cosa es la cuestión de la naturaleza de la medida, que no puede entenderse sancionatoria por el mero hecho de que imponga unas consecuencias económicas negativas a cargo de la empresa incumplidora, dado que, en todo caso, no se trata de una multa sino de una compensación económica por el abono previamente efectuado por la entidad gestora en concepto de pensión de esta clase (jubilación anticipada) cuando no se han cumplido todos los requisitos normativamente exigidos para su devengo sostenido y ese incumplimiento no es imputable al trabajador.

En efecto: se trata de un incumplimiento sobrevenido o posterior a la jubilación misma, cuyo régimen jurídico establece una serie de condiciones coetáneas (reducción de la jornada de trabajo entre el 25% y el 75%, no haber alcanzado en ese momento el trabajador la edad para la jubilación ordinaria establecida en los 65 años y celebración de un contrato de relevo) y posteriores al hecho causante.

El diseño legal establece para el nacimiento de la prestación un compromiso, tácito pero real, a tres bandas: trabajador-empresa-entidad gestora, cumpliendo lo que le incumbe el trabajador desde el momento en que solicita la reducción de la jornada y se somete a la nueva con los demás requisitos que para causar la prestación se establecen, y la empresa reduciendo dicha jornada (con lo que se muta o nova generalmente un contrato a tiempo completo en uno a tiempo parcial) y saliendo garante del/de los contrato/s de relevo/s durante el tiempo necesario, contratando, en los términos normativamente establecidos, a un nuevo trabajador por la diferencia de jornada aminorada, pues, de otro modo, se reduciría el empleo y, sobre todo, se perderían unas cotizaciones que son las que deja de ingresar el trabajador que se jubila parcialmente.

Esa nueva contratación ha de producirse dentro de un plazo, siquiera sea por seguridad jurídica, sin que esté en manos de los interesados determinar en cada caso si es o no suficiente y transcurrido el cual ha de considerase incumplida la obligación, con lo que si se sigue satisfaciendo la pensión de jubilación resultante en sus primitivos términos a cargo exclusivo de la entidad gestora, se estaría defraudando el espíritu de la norma y ello por causa exclusivamente imputable a la empresa -excepto, si acaso, que se acreditase la fuerza mayor- sin que la subsiguiente imputación de responsabilidad a la misma tenga ese carácter sancionatorio que se dice porque no se está tanto ante un ilícito civil cuanto ante la ausencia de una de las condiciones, a cargo exclusivo de la empleadora, preestablecidas para el nacimiento o el mantenimiento de una prestación de pago periódico, siendo, en consecuencia, la propia empresa la que habrá de soportar el pago por el período incumplido, de lo que se sigue que tratándose de una contratación sobrevenida, una vez se lleve a cabo, cesa la responsabilidad misma por su temporal ausencia (en este caso se exige a la actora el pago prestacional del período 1-6 a 31-10-07 en el cual "no se había realizado la contratación de trabajadores relevistas", según el incombatido hecho sexto de la sentencia de instancia), lo que no acontecería si de una sanción se tratase, que tendría lugar por el mero hecho del ilícito -y que debería revestir, en consecuencia, la forma de la multa correspondiente con el tratamiento debido a la misma y por el mero hecho de incurrir en ese comportamiento, aunque posteriormente cesase- y no de la mayor o menor extensión cronológica del incumplimiento."

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del la mercantíl AMILCO S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, de fecha ocho de julio de dos mil ocho , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Jubilación Parcial, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Dése el destino legal a lo depositado y consignado una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 1336-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.