Sentencia Social Nº 508/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 6226/2009 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0006226/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00508/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0037516, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006226 /2009

Materia: PROCESOS POR DESEMPLEO

Recurrente/s: Hugo

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO INEM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 13 de MADRID de DEMANDA 0001328 /2008 DEMANDA 0001328

/2008

Sentencia número: 508/10-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a dieciséis de junio de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 6226/2009, formalizado por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER CABALLERO IZQUIERDO, en nombre y representación de D. Hugo , contra la sentencia de fecha 01-06-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 13 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1328/2008, seguidos a instancia de D. Hugo frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en materia de desempleo en su modalidad de pago único, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- Mediante resolución de fecha 12.5.08 el INEM reconoció al ahora actor, D. Hugo , prestaciones por desempleo con una base reguladora, diaria de 40,05 euros; la cuantía diaria inicial fue de 28.03 euros y el periodo reconocido del 24.4.08 al 23.12.08.

SEGUNDO.- El actor solicitó el abono de la prestación en su modalidad de pago único, que por resolución de fecha 26.5.08 le fue reconocid, por una cun?tia de 2.283,22 euros.

TERCERO.- En su solicitud el actor manifestó al INEM que la forma de constitución para el desarrollo de la actividad era "trabajador autónomo". En la Memoria explicativa del proyecto, indicó que la actividad a desarrollar era "Tienda de alimentación, locutrio, construcción, peluquería", y la forma jurídica a adoptar era la de "Autónomo", con fecha prevista del comienzo de la actividad el 1.6.08.

CUARTO.- E1 1.6.08 el actor suscribió un contrato de arrendamiento de local de negocio" respecto del local sito en la C/ Monederos, 15 de Madrid; el destino del local objeto de contrato era "la venta de alimentación y locutorio".

euros.

QUINTO.- El 2.6.08 el actor solicitó al Registro Mercantil la denominación "Empresa Almani, S.L.L".

El 24.7.08 y el 7.2.08 dos socios otorgaron poderes a favor del actor para la constitución de la Sociedad "Empresa Almani S.L.L", y el 8.9.08 se procedió a la apertura de una cuenta corriente titularidad de tal sociedad; el 8.9.08 el actor procedió a ingresar en esa cuenta la cantidad de 2.290 euros en concepto de "aportación para constitución de sociedad", y el 28.8.08 formuló Declaración Censal ante la Agencia Tributaria.

SEXTO.- El INEM dictó resolución el 29.7.08 acordando la percepción indebida de prestaciones por desempleo en cuantía de 2.283,22 euros, por el siguiente motivo:

"No le corresponde la prestación en la modalidad de p. único aut. no minusválido Ley 45/2002 por haber constituido una sociedad limitada laboral y no tener autorización para trabajar por cuenta propia".

SEPTIMO.- La reclamación previa presentada fue desestimada por resolución de fecha 27.11.08.

OCTAVO.- Asimismo, por resolución de fecha 30.6.08 el INEM acordó "denegar el pago único de la prestación por desempleo en la modalidad de abono mensualpara subvencionar las cotizaciones a la Seguridad Social".

NOVENO.- La reclamación previa presentada fue desestimada por resolución de fecha 8.9.08.

DECIMO.- El actor cuenta con permiso para trabajar por cuenta ajena.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Hugo frente a INEM y TGSS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04-12-2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09-03-2010 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia desestimatoria de la demanda sobre reconocimiento de prestación por desempleo en su modalidad de pago único, se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte demandante, para examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Alega el recurrente como motivo único infracción de los artículos 21.1 y 3 y 21.2 de la L.S.L.

La cuestión objeto de recurso se centra en determinar si al actor, que le fue concedida por Resolución del S.P.E.E. la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, Resolución que fue revocada por otra posterior de 26/05/2008 que es objeto de impugnación en la demanda origen del procedimiento al que el presente recurso se refiere, que declaró la percepción indebida de prestación por desempleo al carecer de autorización para trabajar por cuenta propia, le corresponde o no la prestación por desempleo en su modalidad de pago único.

Respecto a esta cuestión la sentencia de instancia, sostiene que el actor manifestó al S.P.E.E. que la constitución de la sociedad era para el desarrollo de la actividad de trabajador autónomo; en la memoria explicativa del proyecto indicó que la actividad a desarrollar era "tienda de alimentación, locutorio, construcción y peluquería" y la forma jurídica a adoptar era la de autónomo, con fecha prevista del comienzo de la actividad el 01-06-08, y a partir de estos hechos concluye que la demanda debe ser desestimada porque la prestación por desempleo en su modalidad de pago único fue reconocida por el INEM para realizar la actividad en régimen de trabajador autónomo en el marco del R.D. 1044/1985 , en los términos previstos en la memoria explicativa del proyecto. A tal efecto el actor fue requerido para aportar el documento de alta en seguridad social, sin que el actor haya aportado su alta en el RETA, a pesar de ser advertido en la Resolución administrativa que la falta de presentación de este documento así como de la afectación del capital a fines distintos de los descritos en la memoria se consideraría percepción indebida sin que pueda ser sustituida su alta en el RETA por un cambio de destino dado a la prestación recibida ya que se pasar de un trabajo de titularidad individual a otro de titularidad societaria.

Del examen del R.D. 1044/1985, cuya vigencia se mantiene por la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre , de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, resulta que la modalidad de pago único es aplicable (Art. 1.1 y Disposición transitoria citada) a quienes sean titulares del derecho a la prestación por desempleo del nivel contributivo, por haber cesado con carácter definitivo en su actividad laboral y "pretendan incorporarse, de forma estable y a tiempo completo, como socios trabajadores o de trabajo, en cooperativas o en sociedades laborales en las que previamente no hubieran cesado, o constituirlas, o cuando dichos beneficiarios pretendan constituirse como trabajadores autónomos y se trate de personas con minusvalía igual o superior al 33 por 100".

Conforme al art. 4.1 del R.D . "Una vez percibida la prestación por su valor actual el trabajador deberá iniciar, en el plazo máximo de un mes, la actividad laboral para cuya realización se le hubiera concedido y darse de alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social, o acreditar, en su caso, que está en fase de iniciación."

Finalmente, el art. 7.1 del R.D . determina, a su vez, que "la no afectación de la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que se haya concedido será considerada pago indebido a los efectos previstos en el art. vigésimo segundo de la Ley 31/1984, de Protección por Desempleo. Cuando el trabajador devuelva las cantidades indebidamente percibidas se estará a lo dispuesto con carácter general para el pago de prestaciones por desempleo de acuerdo con la situación en que se encuentre el trabajador", añadiendo en su núm. 2 que "a los efectos consignados en el número anterior se entenderá, salvo prueba en contrario, que no ha existido afectación cuando el trabajador, en el plazo previsto en el art. 4º.1 , no haya acreditado los extremos indicados en el mismo."

La lectura sistemática de los anteriores preceptos permiten deducir que lo trascendente y esencial es la afectación de la cantidad percibida a la actividad y, conforme al R.D. citado, se entenderá que no ha existido afectación del pago recibido a la realización de la actividad propuesta cuando el trabajador, en el plazo previsto en el art. 4.1 no haya acreditado los extremos indicados en el mismo. Debe entenderse, asimismo que el art. 7.2 crea una presunción "iuris tantum", que, por imperativo legal, se pueden destruir con prueba en contrario, de suerte que incumplido el requisito temporal, el beneficiario ha de acreditar la afectación de la cantidad, y el requisito del inicio de la actividad y el alta en la Seguridad Social extemporáneamente producidas, incluso por circunstancias ajenas a su voluntad.

En el presente caso no resulta dudoso que el actor solicitó la prestación de desempleo en su modalidad de pago único para iniciar la actividad en una tienda de alimentación, locutorio, construcción y peluquería, para desarrollar la actividad como trabajador autónomo, que le fue concedida y posteriormente revocada por el S.P.E.E. por no tener autorización por cuenta propia, y esta Resolución debe ser confirmada al no concurrir los presupuestos necesarios para los que se había pedido la prestación. Si el recurrente entiende que le corresponde la prestación por desempleo en su modalidad de pago único en virtud de su condición de trabajador por cuenta ajena en la sociedad S.L.L., deberá solicitarla de nuevo ante la Entidad Gestora pero no cabe duda que el actor no se dio de alta en el RETA que es para lo que había pedido la prestación, sin que esta Sala pueda analizar y resolver en qué Régimen debe estar encuadrado el actor, en el General o en el Especial, por ser una cuestión nueva. El debate se circunscribe a si debe o no dejarse sin efecto la Resolución del S.P.E.E. de 29-07-08 sobre percepción indebida de prestación por desempleo por no tener autorización para trabajar por cuenta propia, en consecuencia, al entenderlo así la sentencia de instancia, procede su confirmación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER CABALLERO IZQUIERDO, en nombre y representación de D. Hugo , contra la sentencia de fecha 01-06-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 13 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1328/2008, seguidos a instancia de D. Hugo frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en materia de desempleo en su modalidad de pago único, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/6226/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.