Sentencia Social Nº 508/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 6335/2009 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0006335/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00508/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 508

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 6335/09-5ª, interpuesto por Dª Berta representada por el Letrado D. Jaime Francisco Medina Alonso, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Móstoles, en autos núm. 469/08, siendo recurrido NEMO & MARLIN S.L., representada por el Letrado D. Roberto López Ortega. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Berta , contra Nemo & Marlin S.L. y D. Franco en reclamación de cantidad, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"1)- La parte actora Berta ha venido trabajando para la empresa demandada NEMOMERLÍN S.L. con una categoría de cocinera, una antigüedad de 8-10-07 y percibiendo un salario mensual bruto según nómina de 759,57 ? con prorrateo de pagas extras.

2)-Ambas partes celebraron un contrato indefinido el 8-10-07 conforme al cual la trabajadora prestaba sus servicios como cocinera con una jornada de 30 horas semanales.

3)-El centro de trabajo donde la actora prestaba servicios se halla sito en Sevilla la Nueva, siendo una guardería que atiende a niños de 0 a 3 años, en la que hay unos 40 niños distribuidos en 4 aulas y al frente de cada una se halla una técnico especialista.

4)-La actora se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el 26 de febrero de 2008.

5)-Ambas partes resolvieron el contrato de trabajo el 14-7-08.

6)-La actora venía desempeñando labores de cocinera, si bien también desempeñaba funciones de limpieza y mantenimiento de servicios generales. No consta probado que cuidara a los niños o que realizara funciones educativas.

7)-La actora desempeñaba sus funciones con un horario de 9 a 15h, siendo la jornada semanal de 30h. No consta probado que realizara una jornada de 40h semanales.

8)-No consta probado que la empresa haya abonado a la actora la liquidación de siete días de vacaciones.

9)-En fecha 2-4-08 la actora interpuso denuncia penal frente a la empresa por comisión de un presunto delito contra la salud pública de productos alimenticios.

10)-La hija de la demandante, Dª Santiaga , prestaba servicios en la empresa demandada con la categoría de asistente infantil, habiendo sido despedida el 10-3-08, pero reconociendo la empresa la improcedencia del despido. Por sentencia del TSJ de Madrid de 29-10-08 se declaró improcedente el despido de Doña. Santiaga .

11)-Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el X Convenio colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil (BOE 7-6-07 ) en cuyo art. 31 se establece un complemento de incapacidad temporal del 100% del salario a cargo de la empresa durante los 3 primeros meses.

En el Anexo I se define como personal de cocina (grupo IV): "es la persona encargada de la confección de menús, compra, preparación de los alimentos, responsabilizándose de su buen estado y preparación, así como de la limpieza del local y utensilios de cocina"; y personal de servicios generales: "son las personas a las que se les encomiendan funciones u oficios especiales o mixtos entre las anteriores categorías del grupo".

En el art. 8 se establece que "dentro del grupo IV, y entre las cuatro categorías enunciadas en primer lugar (a,b,c y d) se podrá acordar la polivalencia funcional, es decir, la realización de labores propias de dos o mas categorías dentro del mismo grupo profesional".

12)-Según las tablas salariales del Convenio para el año 2008, el salario bruto mensual s/p para la categoría de cocinera en una jornada de 40h es de 653,16? (489,87? para 30h) y para el año 2007 es de 608,52? (470,08? para 30h).

Para el caso de estimar la demanda, la empresa adeudaría a la trabajadora las cantidades que se reclaman en concepto de diferencias salariales.

13)- Se intentó el acto de conciliación previa sin efecto el 21-4-08".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Berta debo CONDENAR Y CONDENO a NEMOMELÍN S.L. a abonar a la parte actora la cuantía de 177,23 ? en concepto de liquidación de vacaciones".

CUARTO: Dicha sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 27 de marzo de 2009 emitiéndose la siguiente parte dispositiva:

"Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de aclararla, rectificando el nombre de la empresa demandada, que aparece escrito en el encabezamiento, Hecho Probado Primero, y Fallo, siendo el nombre correcto NEMO & MARLIN, S.L."

QUINTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Berta , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo al examen del recurso de suplicación, ha de darse respuesta a la alegación del impugnante acerca de la inadmisión de aquél que sostiene por haberse interpuesto fuera de plazo -aunque no reseña el momento de la notificación de la sentencia a la contraparte-, si bien de manera negativa atendido que dicha notificación tiene lugar en fecha 23.12.2008, mientras que el anuncio del recurso se produce el 30.12.2008, es decir dentro del plazo al efecto establecido, como así se acordó en providencia de 1.04.2009, que no ha sido objeto de impugnación ninguna.

El primer motivo de suplicación interpuesto por la parte actora tiene amparo en el apartado b) del art. 191 del TRLPL y por objeto la revisión del hecho segundo de la sentencia de instancia, concretamente para introducir que la distribución del tiempo de trabajo será de lunes a viernes. Al venir respaldado dicho contenido en la documental que lo sustenta, ha de accederse a su adición, con independencia del alcance que más tarde se verá.

También se postula la modificación del hecho probado doce en el sentido de añadir el siguiente punto: "Que las nóminas que percibía la trabajadora incluyen la base de cotización de 759,57 euros (hecho probado primero), cantidad que se corresponde en base a estas tablas salariales a un trabajador a jornada completa". La primera parte de dicho contenido ya resulta del hecho probado 1 de la actual redacción de instancia, haciendo innecesaria su repetición, mientras que el segundo inciso no es sino una conclusión propia de la correlativa fundamentación jurídica e impropia de esta sede fáctica, consideraciones que conllevan su fracaso.

SEGUNDO.- La censura jurídica sustantiva articulada -con adecuada cobertura en el art. 191 c) del TRLPL- alcanza al RDL 15/1998, de 27 de noviembre , art. 12 del Estatuto de los Trabajadores , art. 109 de la LGSS, DA2, 1º, RD 2064/1995 y jurisprudencia de aplicación (en la que no cabe incluir las sentencias dictadas por los TSJ al no gozar de ese valor), argumentando que no se estableció en el contrato un horario de manera expresa y por escrito y que la base de cotización corresponde a una jornada completa, para concluir que se trataba de una contratación indefinida a tiempo completo.

Contrariamente a lo argumentado por la recurrente, en el propio contrato suscrito entre las partes se estableció por escrito una jornada de 30 horas semanales, especificando que lo era a tiempo parcial, con minoración semanal, al ser inferior a la establecida a la semana, y distribuyendo el trabajo de lunes a viernes, enervando así la indefensión invocada por la parte, y ajustándose a la posibilidad de concreción semanal que prevé el texto de cobertura (invocado art. 12 ), de manera que quedan explicitadas las horas ordinarias de trabajo semanales, adicionándose en todo caso la acreditación de forma suficiente de la concreción horaria -posibilidad que igualmente prevé la norma en orden a destruir la presunción que establece- en virtud de la prueba desglosada por la sentencia de instancia y la naturaleza parcial de la prestación. No puede aceptarse, por consiguiente, que aquel contrato adoleciera de ningún defecto que determinara legalmente la conversión en relación laboral a tiempo completo, ni directamente, ni por la vía de las presunciones, sin olvidar que la presente demanda lo es de reclamación de cantidad.

Por otra parte, y aunque se comparta que la cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional derivada de los contratos de trabajo a tiempo parcial lo sea en razón de la remuneración efectivamente percibida en función de las horas trabajadas en el mes que se considere, sin embargo, el dato cuantitativo reflejado en las nóminas se corresponde con la cifra que en demanda se entiende percibida, pues la misma plantea la reclamación de cantidades señalando que el pacto con la empresa fue muy superior (de 950 euros), circunstancia que adolece de base fáctica alguna, lo que veda a la Sala su examen en esta fase de suplicación en la que nos encontramos.

Por todo ello, y no siendo de observar las infracciones normativas denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la correlativa confirmación de la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas (art. 233 TRLPL ); en su virtud,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Berta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Móstoles, de fecha 15 de diciembre de 2008 , aclarada mediante auto de fecha 27 de marzo de 2009 , y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.