Sentencia Social Nº 508/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 32/2013 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 32/2013

Sentencia Nº 508/2013

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a catorce de marzo de dos mil trece

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Carlota contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Carlota sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado Guillerma habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25/04/2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- D.ª Carlota con D.N.I NUM000 ha venido prestando servicios para Dª Guillerma desde el 6.06.05 como empleada de hogar con una retribución de 24,94 euros diarios .

2.-La prestación de servicios se realizaba de lunes a viernes de 7.45 a 14.00 horas .

3.- Mediante carta de fecha 18.01.012 Dª Guillerma comunicó a la actora la intención de extinguir el contrato por desistimiento , poniendo a su disposición una indemnización de 1.259,72 euros y 498,80 euros por la falta de preaviso , que se negó a recibir .

4.Que el día 16.02.012 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda formulada el 16.02.012 con el resultado de celebrada sin avenencia .

5-Que la demanda se presentó el día 22.02.012.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La demandante ejercitó acción de despido en la demanda originadora del presente proceso impugnando la extinción acordada por la parte demandada, que no obtuvo suerte favorable en la instancia pues la sentencia recaída la considera desistimiento válido y no realiza la calificación de la improcedencia del despido pretendida.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en impugnación de despido, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo por el cauce del párrafo a) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social solicitando la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, un segundo motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , y un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma, por el cauce procesal del art. 191 c) de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe el art. 11.2 del Real Decreto 1620/11 que regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, 55.4 y 56 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 11.3 de aquél Real Decreto y 54 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y principio pro operario, realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación de la demanda y declaración del despido improcedente con las consecuencias derivadas.

TERCERO: En el primer motivo del Recurso de Suplicación por el cauce del párrafo a) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social solicita la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando la insuficiencia de hechos probados y de motivación, y denunciando, sin citar precepto procesal infringido, en concreto que en la resolución que se impugna no se argumenta dejando sin resolver la solicitud de la actora porqué se adopta la calificación de desistimiento y no como despido por lo que difícilmente puede combatir la decisión por ausencia de fundamentación jurídica causando indefensión.

Constituye deber inexcusable de los Tribunales velar por la legalidad y el estricto cumplimiento de las normas procesales, en cuanto cauce de todo ordenamiento jurídico, teniendo declarado que para que un quebrantamiento de norma procesal comporte la nulidad de actuaciones son precisas cuatro circunstancias: a) Que se invoque por el recurrente de modo concreto la norma que se entiende violada; b) que se haya infringido la referida norma procesal, c) que haya causado indefensión, y, d) que se haya formulado oportunamente protesta por la infracción en el acto del juicio.

En este sentido, en doctrina consolidada del Tribunal Supremo - STS 13 marzo 1990 , 13 mayo y 31 julio 1991 y 22 julio 1992 entre otras muchas-, se recoge y establece el carácter excepcional de la declaración de nulidad de actuaciones como consecuencia de defectos procesales, pues se trata de una medida extrema que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitándose inútiles dilaciones originadoras de negativas consecuencias para la celeridad y eficacia que deben inspirar las actuaciones judiciales art. 74,1 LPL , de manera que sólo debe accederse a tal pretensión en supuestos excepcionales, doctrina que se recoge en las Sentencias de esta Sala, entre ellas la nº 1.413/2.002 de 19-7-02 con cita de la de otras Salas, y así se dijo que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y Jurisprudencia del Tribunal Supremo seguida por esta Sala, que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española , derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta, y que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal, teniendo declarado el Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencias nº 90/1983 , 117/1986 y 139/1987 y las más recientes 91/1991 de 25 abril , 109/1991 de 20 mayo , 172/1992 de 6 septiembre , y 179/1992 de 19 septiembre , que las formas y requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos judiciales siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya exigencia excesiva, desproporcionada o irrazonable

Y el examen de la resolución recurrida permite afirmar a la Sala que deben entenderse suficientes los hechos probados así como la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida existiendo suficiente motivación o explicación del razonamiento y de la conclusión alcanzada, pues la parte actora presentó demanda por despido y la magistrada de instancia razona y concluye que existió desistimiento y no despido por las conclusiones fácticas y fundamentos de derecho que expone, razonando suficientemente sobre todas las cuestiones alegadas, todo lo cual es motivación y explicación suficiente de las razones del pronunciamiento, por lo que deben entenderse cumplidos los requisitos exigidos por los preceptos que se invocan como infringidos 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 24.1 como el arts. 208.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , habiendo satisfecho el magistrado de instancia debidamente el derecho a la tutela judicial efectiva, no pudiendo acogerse las alegaciones que realiza la recurrente pues la sentencia es la respuesta que da el juez a las pretensiones de las partes y por lo tanto la pretensión ha sido contestada aún en sentido desfavorable a la parte recurrente sin tener dicha respuesta que contestar a las diversas argumentaciones de las partes siempre que resuelva debidamente sobre las pretensiones ejercitadas lo que ocurre en el presente caso, como es reiterada doctrina constitucional y judicial la de que la sentencia no tiene que contestar a las diversas argumentaciones jurídicas de las partes sino fundamentar la decisión contenida en la misma lo que ocurre en el caso de autos pues las partes conocen el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y permiten al Tribunal ejercer la función revisora que les incumbe sin que exista un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, por lo que no puede declararse la nulidad pretendida, sin perjuicio de la posibilidad del recurrente como tiene a su alcance en esta vía de demostrar el error del juzgador de instancia por la vía de la revisión fáctica y de denunciar las infracciones jurídicas que a su juicio hubiera cometido la Sentencia de instancia.

También esta Sala en la Sentencia nº 694/06 de 2-3-06 en Recurso de Suplicación nº 129/06 declara con aplicación al presente que a la Magistrada que presidió el juicio en el que dictó la sentencia recurrida competía la valoración de la prueba practicada y la divergencia del demandante con la aludida valoración no puede ser objeto de un motivo de nulidad de la sentencia al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin perjuicio de que esa discrepancia en la valoración pueda dar lugar a la solicitud de modificación del apartado de hechos probados al amparo del apartado b) del citado precepto legal, y las alegaciones que realiza la recurrente no pueden ser acogidas pues de la propia sentencia recaída en la instancia se deduce que las conclusiones fácticas alcanzadas lo fueron como resultado de la valoración de la prueba practicada y en concreto de las pruebas practicadas y valoradas de forma conjunta por el juez a quo, y analizadas las actuaciones, no se aprecia infracción alguna de norma esencial del procedimiento cometida por el Juzgador y lo que el recurrente manifiesta es una discrepancia jurídica con la valoración de la prueba practicada por el juez a quo y con los razonamientos de la sentencia recaída en la instancia lo que debe hacer por la vía de los apartados b y c del art. 191 LPL .

En consecuencia, aparte de no citar preceptos procesales infringidos y tratarse de una mera alegación, no existiendo infracción procesal que constituya defecto esencial que cause indefensión, siendo tal cuestión salvable en esta vía, no puede declararse la nulidad pretendida y debe rechazarse dicho motivo del recurso.

CUARTO: En los motivos que interesan la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación del ordinal nº 2º y 3º de los hechos probados, con la adición que propone que recoja que la parte actora abonaba a su costa las cuotas a la SS, alegando que está la causa real de la cesación de la relación laboral tratándose de un despido encubierto, y en base a la documental obrante al folio nº 3 a 5.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por la documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues tales adiciones carecen de trascendencia para alterar el signo del fallo, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

QUINTO: La cuestión litigiosa, sometida a examen y resolución en el presente Recurso de Suplicación, queda concretada y reducida a determinar la naturaleza del acto extintivo acordado y, por ende, determinar sus efectos, y calificar dicho acto extintivo como despido improcedente como pretende la parte recurrente e impugna la parte recurrida, o desistimiento del empleador de una relación especial como hace la sentencia.

En el Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar BOE 17-11-11 se regula en el artículo 11 la Extinción del contrato, disponiendo que '1. La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar se extinguirá conforme a lo previsto en el presente real decreto y en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , excepto por las causas señaladas en las letras h), i) y l) del apartado 1 de dicho artículo, que no resultan compatibles con la naturaleza de la misma. 2. El despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Ello no obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades. Los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos para formalizar el despido producirán el mismo efecto descrito en el párrafo anterior para los casos de despido improcedente. 3. El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa. En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días. Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades....4. Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación.No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta.

Tal cuestión ya había sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación n° 794/10 , con doctrina de aplicación al caso que se examina al recoger la nueva regulación tal doctrina, declarando que'En este sentido analiza y resuelve esta cuestión la doctrina unificada entre otras en la STS de 27 junio 2008 en RCUD 2235/07 , al declarar que 'La cuestión ha sido resuelta por esta Sala, al menos en una sentencia, la de 5 de junio 2002 ( R. 2506/01 [ RJ 20028133] ) en el sentido propugnado por la que ahora se recurre, señalando: 'Una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna a la relación de trabajo de los empleados de hogar, radica en que su extinción, desde el punto de vista del dueño de casa, puede tener lugar: por despido del trabajador, o por desistimiento del empleador (art. 9, núms. 10 y 11); peculiaridad que se explica dado que la tarea desempeñada lleva de suyo, y por regla, una profunda introducción de la empleada en el círculo de mayor intimidad de la familia. Pero esa alternativa que al empresario se ofrece, y que paralelamente sufre el trabajador, en los términos que explica el art. 10, se sujeta a una exigencia igualmente sustancial: la claridad. El dueño de la casa puede, desde luego, o despedir, o desistir; pero tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra; y ello por la elemental razón de que la trabajadora debe saber, desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido, que le obliga a reaccionar en el plazo perentorio de veinte días, y le otorga, caso de ser declarado improcedente, una indemnización de 20 días por año de servicio, o está ante un desistimiento que le otorga el derecho a un plazo de preaviso (de 7 días como mínimo, que pasan a 20 cuando los servicios superaron el año) y una indemnización reducida (7 días de salario por año de servicios), cuya eventual reclamación se permite durante plazos mas dilatados, que además son de prescripción. Se parte en instancia y en suplicación de que, o se despide con comunicación escrita que indica el incumplimiento imputado, o hay que pensar que se trata de un desistimiento, salvo prueba en contrario que correspondería a la trabajadora. La alternativa carece, ante todo, de respaldo legal, porque la comunicación tanto es necesaria en el despido, para que el se pide 'notificación escrita' (art. 10.1) como en el desistimiento, donde se alude cabalmente a una 'comunicación de extinción' (art. 10.2). En realidad, la perspectiva que debe adoptarse es la ya expuesta con carácter general en el apartado anterior. Es decir: el desistimiento lleva consigo un preaviso y una simultánea puesta a disposición de la indemnización reducida; tales exigencias no aparecen, en la letra de la ley, como un requisito de sustancia (ad solemnitatem); pero, o bien el derecho a estos últimos beneficios aparece explícito en las declaraciones del empleador, o bien se deduce con facilidad y certeza de un comportamiento tácito concluyente (facta concludentia). Lo que desde luego debe rechazarse, se repite, es que el empleador se limite a decir a la empleada que se marche, y que sea ésta la que tenga que adivinar qué hay tras esas palabras: un despido o un desistimiento; y además, si piensa que es un despido, probarlo suficientemente'.

Por ello, en aquél caso, como la demandada mediante conversación telefónica, mientras disfrutaba de sus vacaciones, hizo saber a la trabajadora que dejaría de prestar servicios a partir del siguiente día 20 de septiembre, constituye un acto extintivo que debe ser calificado como razona el magistrado de instancia como despido improcedente, y no como desistimiento lícito y autorizado por el Real Decreto 1424/1985 de 1 agosto, por la ya indicada falta de puesta a disposición que vicia de despido improcedente a la extinción acordada con las consecuencias derivadas.

SEXTO:En el caso que se analiza, del inalterado por inatacado en este punto relato histórico se deduce que mediante carta de fecha 18.01.012 Dª Guillerma comunicó a la actora la intención de extinguir el contrato por desistimiento, poniendo a su disposición una indemnización de 1.259,72 euros y 498,80 euros por la falta de preaviso, que se negó a recibir, y por ello la Sala entiende que tal decisión comunicada que se recoge de forma inalterada en el ordinal 3º de los hechos probados constituye una clara manifestación de la parte demandada de denunciar el contrato y por ello todo lo más constituiría un desistimiento lícito y autorizado por Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, pero no un acto extintivo disciplinario por incumplimiento de las obligaciones del empleado del hogar que pueda calificarse como despido improcedente, al haber cumplido la decisión extintiva los requisitos formales de carta y puesta a disposición, sin que puedan acogerse las alegaciones de la parte recurrente de que la parte actora abonaba a su costa las cuotas a la SS alegando que esta es la causa real de la cesación de la relación laboral tratándose de un despido encubierto, pues la empleadora demandada hizo uso de la potestad resolutoria unilateral concedida por las normas reguladoras sin tener que justificarla, no viciando de despido improcedente con las consecuencias derivadas la alegación realizada toda vez que como se ha dicho la empleadora ha cubierto adecuadamente las formalidades exigidas, lo que no discute la parte recurrente siendo como la misma reconoce una alternativa legal y por lo tanto una facultad concedida por las normas legales al empleador en la relación laboral especial que vincula las partes, y por ello tal decisión distintiva constituye un desistimiento válido, que permiten las normas legales, y que debe producir sus efectos.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Carlota , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CINCO de MALAGA de fecha 25/04/2012 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DOÑA Carlota contra DOÑA Guillerma sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Es de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, el Real Decreto Ley 3/13 de 22-2-2013, y en la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.