Sentencia Social Nº 508/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 143/2013 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 143/2013-IN Sent. 508/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ES COPIA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a 20 de febrero de 2014.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 508/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Bernardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de SEVILLA en sus autos nº 170/2012; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Bernardo contra FERIA INTERNACIONAL DE MUESTRAS IBEROAMERICANA sobre despido se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 06/07/2012 por el Juzgado de referencia, con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' Primero.-D. Bernardo , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de FERIA INTERNACIONAL DE MUESTRAS IBEROAMERICANA DE SEVILLA (en adelante FIBES), desde el día 13-6-2001, en virtud de contrato de trabajo de alta dirección, con la categoría profesional y funciones de director-gerente, atribuyéndosele expresamente las funciones del artículo 30 de los Estatutos de FIBES en los apartados a) y g) (folios 924- 925) y las previstas en el art. 18, apartado IV E) a M), ambos inclusive (folios 915 a 916) y la de fijar las retribuciones de personal a sus órdenes del apartado V y las del art. 22 apartados 1 a 4, 6 a 9 y 12 a 14, (folios 921 a 922) y todo ello con iniciativa propia siguiendo los criterios y directrices que marque la Asamblea, el Comité ejecutivo o la Presidencia en el ámbito de sus respectivas competencias. Se pactó la plena dedicación del Sr. Bernardo , la no limitación de la jornada de trabajo ni concreción horaria, fijándose las fechas de disfrute de las vacaciones anuales por el Comité ejecutivo.

Se pactó una retribución bruta anual de 10.000.000 de pesetas (60.101,21 euros) pagaderos en doce mensualidades, más incentivos en cuantía equivalente al 0,5% de la facturación, al término del ejercicio una vez aprobadas las cuentas anuales, sometiéndose tales cantidades a los descuentos y retenciones sociales y fiscales oportunos. Se pactó que la retribución fija sería anualmente revisadas y que a efectos de indemnizaciones y pensiones se determinaba como base la totalidad de devengos en situación de activo durante los 12 meses anteriores al hecho causante.

En materia de resolución unilateral del contrato por parte de FIBES, cualquiera que fuere la causa, FIBES quedaba obligada a abonar al Sr. Bernardo una indemnización por importe equivalente a un mes del total de sus retribuciones por cada año de servicio, con un mínimo de 12 mensualidades, con más del 50% de lo devengado por todos los conceptos de los últimos doce meses, exceptuándose expresamente el cese motivado en un despido disciplinario declarado procedente.

Se estableció la incompatibilidad con cualquier otra función retribuida o no en las corporaciones u organismos representados en la Asamblea General.

Se le reconoció en contrato una antigüedad 'a todos los efectos' de 1-1-1997.

D. Bernardo contaba con una cuenta bancaria, abierta por FIBES y con cargo a fondos de ésta, a través de la cual podía imputar pagos y gastos personales y privados, como medio de anticipo con cargo a sus retribuciones, produciéndose anualmente la regularización tras la liquidación de las retribuciones variables.

En el contrato de trabajo, en representación de FIBES actuó D. Fulgencio , vocal del Comité Ejecutivo. En el momento de su nombramiento y contratación como director-gerente, D. Bernardo era vicepresidente tercero y vocal del Comité Ejecutivo de FIBES, cargo del que dimitió como requisito para ser nombrado director-gerente, cuya designación fue aprobada por la Asamblea General.

Segundo.-FERIA INTERNACIONAL DE MUESTRAS IBEROAMERICANA DE SEVILLA se constituyó como entidad sin ánimo de lucro, estableciendo en sus estatutos que destinará todos los ingresos a la realización de sus actividades, contando con patrimonio propio, entre los que se encuentra el propio recinto ferial. Su objeto es dinamizar el desarrollo de los distintos sectores económicos, promover y fomentar el conocimiento y desarrollo de aquellos asuntos de carácter social que se estimen de interés en el ámbito de los servicios sociales a nivel de Sevilla y provincia como de la Comunidad Autónoma de Andalucía a través de la promoción, organización y ejecución de manifestaciones feriales y congresuales; la promoción, organización y ejercicio de Ferias Comerciales internacionales, nacionales, regionales, provinciales y locales, con la periodicidad que en cada caso convenga; la promoción, organización y ejecución de todo género de ferias, exposiciones, muestras, salones monográficos, certámenes, manifestaciones comerciales y demás actuaciones de carácter ferial, de cualquier ámbito territorial, incluso internacional, relacionados con los distintos sectores económicos, servicios sociales, culturales o de cualquier orden; conservación, defensa, rentabilización y aprovechamiento del patrimonio afecto a sus fines; promoción y organización de todo tipo de congresos en áreas de actividades económicas, culturales, servicios sociales o de cualquier orden que puedan servir para la promoción y desarrollo de sus propios fines; promoción y comercialización de servicios complementarios a utilizar por expositores, visitantes y congresistas, a fin de ofrecer amplias facilidades para la celebración de ferias y otros eventos en el Palacio de Exposiciones y Congresos de Sevilla, estableciéndose que tales servicios se ofrecerán si se estima conveniente, como oferta integrada junto con la feria, congreso o evento, pudiéndose prestar directamente por la Institución o mediante gestión indirecta tanto dentro como fuera del recinto ferial.

Está gobernada y administrada por una Asamblea General y un Comité Ejecutivo.

La Asamblea General está compuesta por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Sevilla, el Presidente de la diputación Provincial de Sevilla y el Presidente de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Sevilla o personas de sus respectivas instituciones en quienes aquellos deleguen, salvo en lo que se refiere al cargo de presidente; el director regional de Economía y Comercio para Andalucía y Extremadura o representante que lo sustituya que cuenta con pero sin voto y con derecho de veto en las manifestaciones feriales y congresuales internacionales; un representante designado por la Consejería de Trabajo e Industria de la Junta de Andalucía, que cuenta con voz y voto y con derecho a veto en cuanto se refiere a ferias nacionales o regionales; tres representantes designados por el Ayuntamiento de Sevilla; tres representantes designados por la diputación y tres representantes designados por la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación. A las reuniones de la Asamblea también concurren con voz y sin voto el Director-Gerente y el Secretario General, pudiendo también participar en las sesiones quienes hayan sido invitados expresamente por el Presidente a los solos efectos de informar o asesorar a los miembros sobre cuestiones específicas de su competencia.

Para ocupar el cargo de Presidente de la Asamblea General, pueden ser elegidos el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Sevilla, el Presidente de la diputación Provincial o el Presidente de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación, siendo una designación de carácter bienal y por elección de la propia Asamblea. El cargo de vicepresidente puede recaer sobre quienes no ostenten la presidencia, sustituyendo por el orden que sean elegidos al presidente en los casos de ausencia, enfermedad o renuncia.

La reuniones ordinarias de la Asamblea son de carácter anual, sin perjuicio de las reuniones extraordinarias que puedan convocarse.

Los vocales de la Asamblea se eligen por cuatro años.

El Comité Ejecutivo asume el gobierno y dirección permanente de FIBES, asumiendo funciones de administración y representación, entre las que se encuentran las funciones de preparar y presentar a la Asamblea General los Presupuestos Generales y las rendiciones anuales de cuentas correspondientes a su liquidación. Esta compuesto por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Sevilla, el Presidente de la Diputación Provincial de Sevilla, el Presidente de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Sevilla o personas en quien éstos deleguen; un representante designado por el Ayuntamiento, otro designado por la Diputación, otro designado por la Cámara Oficial, el Director Regional de Economía y Comercio para Andalucía y Extremadura y un representante designado por la Consejería de Trabajo e Industria de la Junta de Andalucía (estos dos últimos asisten con voz y sin voto y con derecho a veto, el primero en asuntos referidos a manifestaciones feriales internacionales y el segundo en las nacionales y regionales). La presidencia recae sobre el Alcalde Presidente del Ayuntamiento, Presidente de la Diputación Provincial o el Presidente de la Cámara Oficial, tratándose de un cargo rotativo entre éstos por mandato bianual. El vicepresidente del comité es el vicepresidente de la Asamblea, designándose un tercer vicepresidente que recaerá sobre el vocal del comité ejecutivo representante de la Cámara Oficial. A sus reuniones concurren el director-gerente y el secretario general con voz y sin voto, así como personas que hayan sido invitadas por el presidente para informar o asesorar. El comité se reúne cada dos meses con carácter ordinario, exigiéndose para la adopción de acuerdo la mayoría simple entre los asistentes, dirimiendo los empates el voto del presidente.

Con arreglo a los estatutos de FIBES, el director gerente, bajo la autorización de la Asamblea y del Comité, asume la gestión y dirección inmediata de las actividades desarrolladas por la Institución Ferial. Sus funciones concretas son asistir a las reuniones de la Asamblea y del Comité; ejecuta los acuerdos de estos órganos, excepto en los supuestos en que ello resulte atribuido por la ley, Estatutos o acuerdos a otra persona; elaboración de anteproyectos de presupuestos generales y rendiciones anuales de cuentas correspondientes a su liquidación; forma parte de los comité organizadores y órganos específicos de enlace creados para el desarrollo de las actividades de FIBES; dirige e inspecciona los servicios de la Institución, controla y vigila los servicios contratados por ella; ostenta la jefatura inmediata de todo el personal de la institución y propone al comité ejecutivo la plantilla orgánica de la misma y el régimen de retribuciones; y realiza todas aquellas otras funciones propias como gestor.

Tercero.-FIBES ha tenido unos resultados positivos en sus cuentas anuales hasta el año 2010. En el primer semestre de 2010 estaba prevista la inauguración de un nuevo edificio, lo cual no ocurrió por retrasos en la ejecución quedando aplazado para marzo de 2011. Igualmente el recinto ferial permaneció reservado para celebrar la finalización de la Presidencia Española en la UE, que finalmente se celebró en otro lugar, provocando la pérdida de ingresos derivados de otros eventos que no se pudieron realizar por esa reserva. En el segundo semestre el objetivo era incentivar la actividad comercial lo que dio lugar a importantes inversiones económicas por parte de FIBES.

A los efectos de paliar esta situación y mejorar los resultados de las cuentas, debido a la existencia de numerosos gastos derivados del nuevo edificio y de las inversiones realizadas, por los auditores se comentó a D. Bernardo la posibilidad de imputar parte de esos gastos a ingresos mediante la búsqueda de financiación externa, motivo por el cual D. Bernardo acudió a la vía de los contratos de patrocinio con distintas entidades.

Y así concertó contrato de patrocinio con SECURITAS SEGURIDAD; REFRESCOS ENVASADOS DEL SUR; HEINEKEN; DISEÑOS INESPA; EXTRENA TEAM; VIAJES EL CORTE INGLÉS; AUSSA; CARIVIA; SOLUCIONES AUDIOVISUALES COMPLETAS; BSB; GENERAL DE PRODUCCIÓN Y DISEÑOS. En alguno de estos contratos, se establecían derechos de uso del edificio nuevo pendiente de inauguración.

En el caso del contrato de patrocinio suscrito con HEINEKEN tenía una duración de 10 años a contar desde noviembre de 2010, con una aportación de 620.000 euros y consistía en que Heineken podía llevar a cabo en el Palacio de Exposiciones, de forma exclusiva la venta y publicidad de sus productos.

En el caso de AUSSA, se concertó un contrato de gestión integral de un aparcamiento subterráneo en el nuevo edificio, con 800 lazas, durante diez años y por un canon único de 150.000 euros.

En el caso de REFRESCOS ENVASADOS DEL SUR S.A., se suscribió contrato de patrocinio y colaboración publicitaria, con duración 2012-2014, con una aportación anual de 40.000 euros y por el que se convertía en patrocinador de bebida oficial de Fibes.

A través de estas contratación imputó los cánones totales de los mismos a las cuentas de 2010, fecha en que se suscribieron los contratos, circunstancia que era conocida por los auditores.

El día 23-3-2011 tuvo lugar reunión ordinaria del Comité Ejecutivo, en el que D. Bernardo informó del anteproyecto de presupuesto elaborado para el año 2011, que pronosticaba como difícil en atención a la situación económica imperante, destacando que para dicha anualidad estaba prevista ya la inauguración del nuevo edificio. El presupuesto por él planteado obra al folio 1015 y aquí se da por reproducido. Igualmente D. Bernardo informó del desarrollo de los trabajos de auditoria de cuentas, de que se estaba realizando un borrador de informe de auditoria de cuentas y que lo deseable era proceder a su aprobación antes de la celebración de las elecciones municipales previstas para mayo de 2011. en la reunión D. Bernardo manifestó que la plantilla estaba sobredimensionada, pero que se mantenía a los efectos de la futura inauguración del nuevo edificio. Expresamente informó de la necesidad de acudir a fuentes de financiación externa para evitar pérdidas excesivas, mediante la obtención de recursos de empresas colaboradoras y fijó el volumen de las pérdidas en 100.000 euros. El Comité Ejecutivo acordó formular cuentas anuales para el ejercicio 2010 y su presentación a la Asamblea General.

En mayo de 2011 tuvo lugar la celebración de lecciones municipales consecuencia de lo cual se produjo un cambio en la persona y partido político que ostentaba la Alcaldía de Sevilla y la Diputación Provincial.

Por otra parte, los auditores de cuentas formularon objeciones y reparos a las cuentas elaboradas bajo la supervisión y dirección del director gerente, toda vez que no era posible imputar al año 2010 la totalidad del importe de los cánones y precios de los contratos de patrocinio celebrados con terceros, pues debía hacerse de forma escalonada, por años, en función de su duración.

Consecuencia de lo anterior, y a la vista de esos reparos puestos por los auditores, se decidió no imputar ninguno de los ingresos derivados de esos contratos al ejercicio 2010, lo que dio lugar a unas pérdidas de 1.633.533 euros. Existía posibilidad de imputar parte de esos contratos a los ingresos del ejercicio 2010, lo que habría reducido las pérdidas en unos 300.000 o 400.000 euros.

El día 15-12-2011 tuvo lugar sesión conjunta del comité ejecutivo y de la asamblea general, destinada a la aprobación de las cuentas anuales del año 2010, las cuales, una vez auditadas, reflejaban las pérdidas de 1.633.533 euros y un patrimonio neto negativo de 1.004.018 euros, frente al positivo de 616.895 euros de 2009.

En la memoria explicativa por la firma auditora se destacaba la importante reducción de actividad padecido por Fibes en el año 2010.

Las cuentas fueron aprobadas. Igualmente, en dicha sesión se propuso el cese del director gerente, tema que había sido previamente tratado con D. Bernardo el cual negaba y se oponía a reconocer que hubiera incurrido en conducta sancionable. La propuesta de cese fue aceptada y asumida por la Asamblea General.

Cuarto.-A la vista del resultado de las cuentas de 2010, D. Bernardo decidió no abonar a los empleados incentivos. Él si estableció su devengo de incentivos.

Habida cuenta del resultado de las cuentas anuales de 2010 y del nivel de facturación, D. Bernardo , durante el año 2011 realizó unas disposiciones de dinero y cargó unos gastos a la cuenta abierta por Fibes para ello, superiores a los incentivos previsibles que le iban a corresponder.

Consecuencia de lo anterior, y a los efectos de regularizar ese saldo a favor de FIBES frente a los incentivos que le corresponderían percibir con cargo al ejercicio 2010, D. Bernardo optó por computar esas cantidades como un préstamo. De esta forma el día 6-6-2011 dirigió escrito al Director Financiero de Fibes, D. Ruperto con el siguiente contenido:

'Siguiendo las instrucciones dada por la auditoría, el saldo resultante de mi cuenta por importe de 32.246,72 euros, se pasa a un préstamo del que se realizarán pagos mensuales a partir de septiembre de 2011 de 500 euros a desquitar de mi nómina y de 1.000 euros a partir de enero de 2012, teniendo que estar totalmente liquidado el 31 de diciembre de 2014'.

A fecha 27-10-2011 había dispuesto de un total de 85.281,57 euros.

Quinto.-D. Bernardo ha venido percibiendo en el último año un salario fijo mensual de 7.893,25 euros (a abonar en 12 mensualidades) y un incentivo anual de 30.000 euros, lo que da un salario día de 346,44 euros.

Sexto.-El día 11-1-2012 D. Bernardo recibió de FIBES carta en la que se le comunicaba su despido disciplinario con efectos de esa fecha, fundado en la comisión de una falta de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desarrollo de sus funciones del artículo 54.2.d del ET .

La carta obra a los folios 1545 a 1555 y que aquí se da por reproducida dada su extensión.

Séptimo.-No consta que D. Bernardo ostente o haya ostentado en el año anterior a enero de 2012 la condición de representante legal de los trabajadores. No consta su afiliación a ningún sindicato ni a ningún partido político.

Octavo.-El día 31-1-2012 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 22-2-2012 sin avenencia. El día 10-2-2012 se presentó demanda.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recursos de suplicación por Bernardo y por FERIA INTERNACIONAL DE MUESTRAS IBEROAMERICANA, que han sido impugnados respectivamente por la contraparte.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimo parcialmente la demanda del actor que accionaba por despido, declarando dicha sentencia la improcedencia del despido, no la nulidad del mismo, con las consecuencias inherentes a tal declaración de improcedencia, se alzan en Suplicación, tanto la parte actora como la demandada, ambas por el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Dado que ambas recurrentes invocan correctamente el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para solicitar la revisión del contenido fáctico de la sentencia, en razón de que primero han de quedar fijados los hechos para luego aplicar el derecho ,serán estudiados en primer lugar los motivos de recurso destinados a la revisión de la relación fáctica de la sentencia, comenzando por el que se formalizo en primer lugar, esto es el de la parte actora.

Dicha parte solicita, la adición de un hecho probado nuevo proponiendo la siguiente literalidad:

'Que en la sesión conjunta del Comité Ejecutivo y de la Asamblea General de FIBES, según el Acta de 15.12.11 el Presidente de su Comité Ejecutivo Sr. Juan Manuel comunico a la Asamblea que había revocado las facultades delegadas al actor por parte del Comité Ejecutivo y de su Presidente mediante escrito de 24 de Octubre de 2011 (facultades que le fueron conferidas al reclamante mediante Acta de 06.06.01) dando traslado de dicha decisión a la Asamblea General, para su aprobación, aprobándose la misma con la abstención de los representantes de de la Diputación Provincial de Sevilla y de sus votos representados, tomándose los siguientes ACUERDOS; Primero.-Ratificar la revocación de los poderes y las facultades delegadas por el Comité Ejecutivo a D. Bernardo y que son los comprendidos entre las letras E) a M) ambas inclusive del artículo 18 de los Estatutos de la Institución, así como de la letra V) del citado artículo 18 solo referida a la aprobación de las retribuciones del personal. Segundo.-Ratificar la revocación de fecha 24 de Octubre de 2011 de las facultades que le fueron delegadas por el Presidente del Comité Ejecutivo y que son las comprendidas en los apartados 1 a 4, 6 a 9 y 12 a 14 del artículo 22 de los Estatutos de la Institución, al tiempo que en dicha Asamblea se propone y acuerda cesar al actor por despido basado en incumplimiento grave y culpable con la oposición de los representantes de la Diputación Provincial de Sevilla en dicho Organismo y se propone y acuerda el nombramiento de nuevo Director Gerente con la abstención del voto de los miembros representantes de la Diputación de Sevilla'

'Que en la misma Asamblea de 15.12.11 intervino el actor manifestando que desde dos meses atrás en que le fueron revocados los poderes habla sido convocado por D. Juan Manuel para negociar la cuantía de la indemnización que le correspondía conforme al contrato que tenía con Fibes y que para su sorpresa el único ofrecimiento que se le hizo fue ignorar el contrato suscrito y ofertarle una indemnización de siete días por año trabajado, ofrecimiento que consideraba a pesar de su flexibilidad y voluntad de diálogo, una imposición inaceptable desde cualquier punto de vista, toda vez que entendía no tener base moral ni jurídica y que solo podía obedecer a cuestiones de índole personal'.

Se opone la empresa a través del escrito de impugnación a la adición propuesta por la actora, que alega en su pretensión de revisión el contenido del acta de la sesión conjunta del Comité Ejecutivo y la Asamblea General de FIBES de 15/12/11, que obra, en lo que hace al particular, a los folios 122 y 123 de las actuaciones, acta a la que se refiere in fine el hecho probado tercero de la resultancia fáctica de la sentencia. No obstante la oposición del demandado, es lo cierto que lo que se propone se extrae del acta invocada en apoyo de la pretensión de revisión, y al margen de la trascendencia que el contenido del nuevo hecho probado pueda tener en orden a la solución final que haya de darse al recurso, ha de accederse a su constancia. Ahora bien, también es cierto que lo que se propone, es solo parte de lo que se manifestó y acordó en tal asamblea, en orden a punto concreto referido a la propuesta de cese del Director Gerente y revocación de los poderes, y recoger en la relación fáctica de la sentencia, solo parte de aquel contenido, puede proporcionar una información sesgada. Por ello se accede a la pretensión de revisión de la actora, pero no como ella lo solcita sino, de manera mas amplia, para incorporar en la relación fáctica de la sentencia el contenido del acta invocada en relación a lo tratado y decidido en la asamblea a la propuesta de cese del Director Gerente y revocación de los poderes que eral el punto 5º, adicionando al hecho probado tercero de la resultancia fáctica de la sentencia lo siguiente: El contenido del acta invocada en relación a lo tratado y decidido en la asamblea a la propuesta de cese del Director Gerente y revocación de los poderes es el siguiente:

S. PROPUESTA DE CESE DEL DIRECTOR GERENTE Y REVOCACIÓN DE LOS PODERES.

El Sr. Presidente de la Asamblea General se ausenta y delega 'in voce' su voto en el Presidente del Comité Ejecutivo, el cual lee las propuestas de acuerdo que se someten a debate y votación.

Interviene D. Ambrosio exponiendo que, en su opinión, el Gerente ha gestionado la Institución desde hace muchos años y en momentos difíciles ha sabido defender a la Entidad, y que le parece que se le debe reconocer el tiempo de dedicación y que no debiera salir por la puerta falsa, y ello independientemente de las últimas decisiones adoptadas. Manifiesta también que los representantes de la Diputación Provincial se abstendrán en el presente punto del Orden del Día, dado que es intención de esta Corporación no estar presente en la institución Ferial en el futuro, por lo que no quieren condicionar los acuerdos de gestión que hayan de producirse.

D. Juan Manuel manifiesta que se ha intentado llegar a un acuerdo con D. Bernardo para su cese, y por eso proponemos contratar un abogado para ultimar este tema . La minuta iría de 3.000 a 5.000 euros.

Interviene el Sr. Director-Gerente para decir, que no acepta de ninguna manera un posible incumplimiento grave después de 14 años de' gestión, sintiendo terminar así, y asimismo manifiesta ..que 'quiero aclarar determinados aspectos de mi relación con Fibes que quizás no son suficientemente conocidos por todos. 1°.Desde hace aproximadamente dos meses me fueron revocados las facultades de alta dirección que he venido desempeñando durante todos estos años. Durante este plazo he sido convocado por Don Constancio , como asesor laboral, por indicación de Don Juan Manuel para negociar la cuantía de indemnización que me corresponde conforme al contrato que tengo con Fibes. Para mi sorpresa el único ofrecimiento ha sido ignorar el contrato suscrito y ofertar una indemnización de siete días por año trabajado, lo que considero, a pesar de mi flexibilidad y voluntad de diálogo, una imposición inaceptable desde cualquier punto de vista, toda vez que entiendo que no tiene base moral ni jurídica y que solo puede obedecer a cuestiones de índole personal. 2°.Quiero recordar que mi antigüedad en Fibes se remonta a enero de 1997, que no se trata en ningún caso de un contrato blindado, ya que la cifra de indemnización no alcanza ni tan siquiera los cuarenta y cinco días por año de servicio. Llama la atención que el mismo asesor laboral que lo es de la Cámara de Comercio ha cerrado acuerdos de reducción de plantilla de dicha Cámara con indemnización por despido de cincuenta días por año trabajado. 3°.- En vista de lo anterior, reitero mi voluntad de alcanzar de inmediato un acuerdo, que aunque respetando los términos especificados en mi contrato de trabajo se pueden establecer fórmulas flexibles en cuanto al pago de la indemnización que me corresponde, que no origine posibles tensiones en la tesorería de la Institución, evitando de este modo, siempre en base a motivos de delicadeza, tener que llevar al Juzgado de los Social a Fibes, a la que he dedicado los últimos quince años de mi vida laboral y a la que tanto aprecio.'

Toma la palabra el Presidente del Comité Ejecutivo, Sr. Juan Manuel , para manifestar que del análisis de los puntos anteriores del orden del día se desprende una opinión negativa de la gestión actual de FIBES puesta en manos hasta esta fecha del Director Gerente de la institución, D. Bernardo , donde algunas de sus decisiones, haciendo uso de las facultades propias del cargo y de las delegadas por el Comité. Ejecutivo y por su Presidente, en virtud del acuerdo del Comité Ejecutivo y de la Asamblea General del 6 de junio de 2001, y que por parte de esta presidencia ya han sido revocadas mediante escrito de fecha 24 de octubre de 2011, son cuanto menos discutibles, y vinculan contractualmente a FIBES. Algunas de estas decisiones han generado riesgos e incertidumbres de carácter legal para la Institución y plantean o pueden plantear un considerable perjuicio económico para la entidad, bien desde el punto de vista de la responsabilidad legal de la institución frente a terceras entidades o bien desde la minoración de los ingresos para futuros ejercicios.

De tal forma, el Comité Ejecutivo, a propuesta de su Presidente, reunido en el día de hoy traslada a la Asamblea General, para su aprobación, y así se aprueba, con la abstención de los representante de la Diputación Provincial de Sevilla, y de sus votos representados, los siguientes ACUERDOS:

Primero.-Ratificar la revocación de los poderes y las facultades delegadas por el Comité Ejecutivo a D. Bernardo , y que son las comprendidas entre las letras E) a M) ambas inclusive del artículo 18 de los Estatutos de la Institución, así como de la letra V) del citado artículo 18 sólo la referida a la aprobación de las retribuciones del personal.

Segundo.-Ratificar la revocación, de fecha 24 de octubre de 2011, de las facultades que fueron delegadas por el Presidente del Comité Ejecutivo y que son las comprendidas en los apartados 1 a 4, 6 a 9 y 12 a 14 del artículo 22 de los Estatutos de la Institución.

Tercero.-Cesar al Director Gerente de FIBES., D. Bernardo , por una de las causas previstas en el artículo 11 del Real Decreto 1.382/1.985 de 1 de agosto , como es el despido basado en incumplimiento grave y culpable del alto directivo.

Cuarto.-Contratar los servicios profesionales del letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla, D. Constancio al objeto de formalizar el cese como Director Gerente de D. Bernardo , otorgándole poder general para pleitos a los efectos de cumplimentar el presente acuerdo, y/o cualquier asunto que traiga causa o sea

Quinto.- Facultar al Secretario General entrante para elevar a Escritura Pública los anteriores acuerdos.

En este momento se ausenta de la sesión el Sr. Bernardo

TERCERO.-Por parte de la empresa, se solcita también, con el amparo procesal que proporciona el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo en primer lugar, modificación del hecho probado primero para que al mismo se adicionen cuatro nuevos párrafos, a situar entre el segundo y el tercero de los que contiene dicho hecho probado, párrafos para los que propone la siguiente literalidad:

'Con independencia del sistema de retribución del actor el mismo utilizaba una tarjeta de crédito con cargo a FIBES, para teóricas atenciones profesionales, y de la que se le eliminó el logotipo de FIBES para que apareciera como tarjeta particular, conforme a la cual se cargó ¡en la cuenta de FIBES en el año 2.009 la cantidad de 15.926, 90 euros; len el año 2.010 la de 17.329,20 euros; y en el año 2.011 la de 9.623,10 euros.

La utilización de dicha tarjeta de crédito en restaurantes de Ibiza en los periodos vacacionales del actor, supuso un cargo en la cuenta de FIBES entre los días 29-7-09 a 7-8-09, 29-7-10 a 7-8-10 y 4-8-11 a 14-8-11, ascendente a 2.511,24 euros.

El actor utilizaba tres tarjetas de combustibles, una para el coche oficial de FIBES, lo que tiene su lógica; otra para el vehículo matrícula 7600 BMR vehículo particular del actor, cargándose en la cuenta de FIBES a través de dicha tarjeta, en el año 2.009 2.039,96 euros; en el año 2.010 2.868,24 euros; y en el año 2.011 2.346,02 euros; utilizaba otra tarjeta para el vehículo matrícula TI-....-TG , también propiedad particular del actor, cargándose en la cuenta de FIBES a través de dicha tarjeta en el año 2.009 712,78 euros; en el año 2.010 731,94 euros; y en el año 2.011 849,64 euros.

Constan llamadas con cargo a FIBES, desde el teléfono móvil empresarial, todas ellas a Argentina, donde reside una hija del actor, que supusieron cargos conforme a lo siguiente: en el año 2.009, 276,92 euros; en el año 2.010, 245,88 euros; y en el año 2.011, 412,77 euros' .

No ha lugar a lo solicitado pues, aunque de los documentos invocados pudiera deducirse lo que la empresa pretende constatar, tales hechos no han sido imputados en la carta de despido como motivo del mismo, despido que al haber sido notificado como disciplinario, la inclusión de hechos que pudieran justificar el mismo, dependía solo de la voluntad de la empresa y si tales hechos no fueron incluidos, al margen de la probanza que intentara de los mismos en acto de juicio, pudo haber sorprendido a la parte contraria y su constancia ahora en los hechos probados de la sentencia, no resulta ni adecuado, ni posible.

A continuación se solicita revisión del sexto párrafo del mismo hecho probado primero para sustituir su contenido por el siguiente: D. Bernardo tenia una cuenta contable en la contabilidad de FIBES a través de la cual imputaba pagos y gastos personales y privados, como medio de anticipo con cargo a sus retribuciones, produciéndose anualmente la regularización tras la liquidación de las retribuciones variables. En la referida cuenta contable aparecen como cargos facturas de viajes de carácter particular, transferencias mensuales a su cuenta corriente y retiradas de efectivos de la caja de FIBES

Ha de accederse a lo solicitado porque ciertamente lo que se deduce de los documentos que se invocan, no es que el actor dispusiera de una cuenta bancaria como parece desprenderse de la redacción original del hecho probado que se trata de corregir, sino que se trata de una cuenta contable, siendo por lo demás admitido por las dos partes que de dicha cuenta disponía el actor como medio de obtener anticipos con cargo a sus retribuciones.

Igualmente se solcita la adición de un nuevo párrafo al hecho probado primero, a continuación del que se trata de revisar para el que propone el siguiente contenido:

A virtud de Memorando complementario al Informe de Auditoría, echado el 7-4-07 lo Auditores establecieron que los anticipos a cuenta de nóminas o incentivos en cuanto al personal directivo de la Institución podía disponerse de cantidades a cuentas de los incentivos por cumplimiento de los objetivos, y hasta el 70 % de los que pudieran corresponder de acuerdo con las previsiones realizadas. En el caso de anticipos a percibir por el Sr. Gerente los mismos deberán aprobarse en Comité Ejecutivo anualmente. En cuanto a los préstamos la concesión de los mismos debería quedar restringida para su aplicación en exclusiva al personal no directivo de la Institución. La Dirección de la Institución realizala observación de que los procedimientos indicados se incorporarán al Manual de Procedimientos y Normas Generales de la misma, tras su oportuna aprobación, en su caso, en el próximo Comité Ejecutivo de la Institución.

Ha de accederse a lo solicitado porque ello se deriva del documento invocado y que se menciona en la redacción propuesta que obra a los folios 1393 y siguientes, de lo cual ha de dejarse constancia.

Finalmente, respecto del hecho probado primero solcita la empresa la sustitución del ultimo párrafo por otro que recoja lo siguiente:

En la Asamblea General de FIBES de 6-6-01 el actor dimitió como Vicepresidente Tercero y miembro de dicha Institución, siendo nombrado Director-Gerente de la misma. En la misma Asamblea se facultó a D. Fulgencio para convenir con el actor las condiciones en que habría de desempeñar su cargo, «con retribución anual bruta de 10.000.000 pesetas, revisables anualmente, incentivos con el alcance actual, y derechos pasivos similares a los del personal directivo, como mínimo indemnizatorio de dos años. En el contrato que firmaron el actor y el Sr. Fulgencio , en fecha 13-6-01, se estableció lo siguiente:

-Cláusula octava: 'En los supuestos de jubilación, incapacidad o invalidez y fallecimiento, el Sr. Bernardo y en su caso su viuda y en su defecto sus hijos percibirán indemnización por una sola vez de un mes por cada año de servicio, con un mínimo de dos años indemnizatorio'.

-Cláusula undécima: «Caso de resolución unilateral de este contrato por FIBES, sea cual fuere la causa alegada, dicha institución vendrá obligada a abonar al Sr. Bernardo una indemnización por importe equivalente a un mes del total de sus retribuciones por cada año de servicio, con un mínimo de doce mensualidades, con más el 50% de lo devengado por todos los conceptos de los últimos doce meses. Únicamente se exceptúa el despido disciplinario cuando sea declarado procedente'

En el art. 18 de los Estatutos de FIBES se determina que el Comité Ejecutivo es el competente para la aprobación de la plantilla y de sus retribuciones, así como proponer a la Asamblea el nombramiento de director-gerente .

Ha lugar a lo solicitado, porque lo peticionado se deriva de la documentación que se invoca y además hemos de remitirnos expresamente al contrato de trabajo suscrito que obra a los folios 904 y siguientes de las actuaciones. .

CUARTO.-Por el mismo cauce procedimental del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la revisión del segundo párrafo del hecho probado tercero, para el que propone la siguiente redacción: Ya en el año 2009 los Auditores, ante la situación económica de FIBES, aconsejaron al actor la búsqueda de financiación externa. En el Comité Ejecutivo de fecha 28/3/11 consta el actor manifestó que para evitar pérdidas excesivas se había tenido que recurrir a fuentes de financiación externas, sin que se informaran de cuales eran tales fuentes, ni cuales los contratos suscritos al efecto, sin que se presente tampoco documentación alguna en relación con empresas colaboradoras, por lo que el comité ejecutivo no pudo conocer los contratos de patrocinio. No ha lugar a lo solicitado porque del documento que se cita en apoyo de la pretensión de revisión y de la pericial invocada, no se extrae todo lo que la recurrente pretende constatar, sin necesidad de acudir a conjeturas o suposiciones o hipótesis, en las cuales no puede basarse la revisión fáctica de la sentencia. Ahora bien, si ha de aclarase el sentido del párrafo controvertido de hecho probado cuestionado que puesto en relación con la primera parte del mismo, no ha de interpretarse en el sentido literal de imputar gastos a ingresos contablemente, sino de paliar aquellos gastos con nuevos ingresos.

Se cuestiona también los párrafos cuarto quinto y sexto del hecho probado tercero, proponiéndose para el párrafo cuarto la siguiente redacción: En el caso del contrato de patrocinio suscrito con HEINEKEN tenía una duración de 10 años a contar desde noviembre de 2010, con una aportación de 620.000 euros y consistía en que Heineken podía llevar a cabo en el Palacio de Exposiciones, de forma exclusiva la venta y publicidad de sus productos. Al momento de la firma del referido contrato FIBES no resultaba arrendadora del nuevo edificio, pendiente de inauguración, ni tenia ninguna encomienda e relación con la explotación del mismo, sino simplemente la aspiración a obtenerla. Ha lugar a la adición solicitada porque ello se deriva del documento invocado que obra a los folios 859 a 862, pero también ha de hacerse constar que en el meritado contrato ninguna referencia se efectúa al nuevo edificio.

Para el párrafo quinto se propone la siguiente redacción: En el caso de AUSSA, se concertó un contrato de gestión integral de un aparcamiento subterráneo en el nuevo edificio, con 800 plazas, durante diez años y por un canon único de 150.000 euros. Al momento de la firma del contrato FIBES no tenia reconocido por el Consorcio derechos de explotación del aparcamiento subterráneo del nuevo edificio ni encomienda de gestión para su explotación sino simplemente la aspiración a obtenerla en un futuro. Ha de accederse a lo solicitado, porque efectivamente, tal como se propone al momento de la firma del contrato de AUSA con FIBES, esta no tenia reconocido por el Consorcio derechos de explotación del aparcamiento subterráneo del nuevo edificio ni encomienda de gestión para su explotación, ello al margen de que luego se obtuvieran tales derechos.

Para el párrafo quinto, se propone la siguiente redacción: En el caso de REFRESCOS ENVASADOS DEL SUR S.A., se suscribió contrato de patrocinio y colaboración publicitaria, con duración 2012-2014, con una aportación anual de 40.000 euros y por el que se convertía en patrocinador de bebida oficial de Fibes. Al momento de la firma del contrato FIBES no tenia reconocido por el Consorcio el carácter de gestora de nuevo edificio ni encomienda de gestión para su explotación sino simplemente la aspiración a obtenerla en un futuro. Ha de accederse a lo solicitado por las mismas razones que se han expuesto con anterioridad.

Se cuestiona también el párrafo octavo del hecho probado tercero, pero en este caso para corregir simplemente un error, tal vez solo material, para modificar la fecha de la reunión ordinaria del Comité Ejecutivo que no se llevó a cabo el día 23/3/11, sino el día 28/3/11, error que ha de quedar corregido porque se deriva del acta de la reunión que se invoca a efectos de revisión que obra a los folios 1014 y siguientes de las actuaciones.

A continuación se cuestionan los párrafos décimo y undécimo del hecho probado tercero para el que se propone la siguiente literalidad

Por otra parte los Auditores de cuentas formularon objeciones y reparos a las cuentas elaboradas bajo la supervisión y dirección del Director Gerente, al menos desde el borrador de auditoría de mayo de 2011, toda vez que no era posible imputar al año 2010 la totalidad de los cánones y precios de los contratos de patrocinios celebrados con terceros, pues debía hacerse una periodificación de los ingresos, por años, en función de la duración de cada contrato. Dichos reparos se mantenían en la Auditoría definitiva a presentar para la aprobación de las cuentas en diciembre de 2011. A ello se añadía por parte de los Auditores la duda sobre la validez de los contratos de patrocinio toda vez que el Consorcio propietario del nuevo inmueble no se había pronunciado sobre el modo de gestión y explotación del mismo, en definitiva no se conocía si tal gestión y explotación definitivamente se encargaría a FIBES.

Ha lugar a lo solicitado pero solo en parte porque no es necesario modificar los dos párrafos controvertidos, toda vez que el propuesto contiene la misma redacción que el párrafo décimo y respecto del undécimo, la literalidad del contenido original, no se revela erróneo, si bien ha de ser complementado con el dato de que los auditores mostraron dudas sobre la validez de los contratos de patrocinio suscritos, por cuanto que el Consorcio propietario del nuevo inmueble, no se había pronunciado sobre el modo de gestión del mismo.

QUINTO.-Finalmente al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la empresa recurrente rectificación del hecho probado cuarto en los párrafos segundo, tercero cuarto y quinto para que consten del tenor literal siguiente: Habida cuenta del resultado de las cuentas anuales de 2010 y del nivel de facturación, D. Bernardo , durante el año 2011 realizó unas disposiciones de dinero y cargó unos gastos a la subcuenta personal que tenia en contabilidad de FIBES superiores a los incentivos previsibles que le iban a corresponder.

Consecuencia de lo anterior, y a los efectos de regularizar ese saldo a favor de FIBES frente a los incentivos que le corresponderían percibir con cargo al ejercicio 2010, D. Bernardo optó por computar esas cantidades hasta un importe de 32.246,72 euros como un préstamo, quedando además a favor de FIBES un saldo por la diferencia, hasta alcanzar 85.281,57 euros.

En relación con ello, el actor el actor el día 6-6-2011 dirigió escrito al Director Financiero de Fibes, D. Ruperto con el siguiente contenido:

'Siguiendo las instrucciones dada por la auditoria, el saldo resultante de mi cuenta por importe de 32.246,72 euros, se pasa a un préstamo del que se realizarán pagos mensuales a partir de septiembre de 2011 de 500 euros a desquitar de mi nómina y de 1.000 euros a partir de enero de 2012, teniendo que estar totalmente liquidado el 31 de diciembre de 2014'.

A fecha 27-10-2011 había dispuesto de un total de 85.281,57 euros.

A lo peticionado ha de accederse porque, habiéndose accedido al estudiar el motivo de recurso que combatía sexto párrafo del probado primero, a concretar que el actor no disponía de una cuenta bancaria sino de una subcuenta contable en FIBES, ha de adaptarse el contenido del hecho probado que se cuestiona ahora a lo ya corregido, no difiriendo por lo demás las cuantías que se proponen de las que recoge el hecho probado que se trata de corregir, pero concretándose también que la fecha en que el actor dirige al Director Financiero la comunicación que se transcribe, efectivamente el resultado de su cuenta era de 32.646,72 €, tal como se hace constar en la carta de despido

SEXTO.-Concluido el estudio de los motivos de recurso planteados para rectificar los hechos probados de la sentencia, ha de ser estudiado ahora el segundo motivo de recurso que plantea el actor, el cual invocando el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 55.5 de Estatuto de los Trabajadores , artículo 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como la doctrina que emana de la sentencia del Tribunal Constitucional 49/2003 de 17 de Marzo , en relación con el artículo 14 de la Constitución , todo ello para defender que el actor ha sido objeto de un despido nulo por discriminación, defendiendo el actor que su despido 'no se hubiera producido jamás, si no hubiera habido un cambio de Alcalde en el Ayuntamiento de Sevilla, perteneciente al que gobernaba con anterioridad al despido'.

Al margen de que en este motivo de recurso, el recurrente rebate cada uno de los motivos en que, según la carta de despido se justifica el mismo y que ello no pueda ser abordado en esta sede, es lo cierto que ha de tratarse la cuestión partiendo de que el actor se encontraba relacionado contractualmente con una empresa vinculada al sector público, aunque no exactamente publica, mediante contrato de alta dirección, y dado que en este tipo de contrato el trabajador ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, con autonomía y plena responsabilidad, estando sólo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas de los órganos de gobierno y administración de la entidad, ello porque lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección , como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 10/2/84 es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial, lógico resulta entender que es la confianza en el trabajador elegido, en sus facultades, aptitudes y formas para llevar a cabo la prestación de servicios, uno de los factores determinantes para la suscripción del meritado contrato; así debió de ser en el supuesto enjuiciado, en el que no puede pasar desapercibido que, además de los peculiares pactos que regulan la relación, sin explicación alguna, suscribiéndose el contrato en fecha 13/6/2001, se reconoció al trabajador una antigüedad a todos los efectos de 1/1/97 y si bien, ello y los demás pactos suscritos derivan del derecho constitucionalmente reconocido a libertad de empresa que recoge el artículo 38 de la Constitución , también y por lo mismo, es la empresa la que, en último caso, goza de la potestad de control y organización de los recursos y la potestad disciplinaria que integran el poder de dirección empresarial, poder este que no es absoluto sino que se encuentra restringido por los derechos fundamentales del trabajador.

En este caso el trabajador alega violación del derecho fundamental a la no discriminación por razones políticas, y en este caso como en cualquiera en que se alegue violación de derechos fundamentales, en atención a lo dispuesto en el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , si de las alegaciones del trabajador se deduce la existencia de indicios de la vulneración de derecho fundamental, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Pues bien, mas allá de que efectivamente, antes del despido del trabajador, se produjo un cambio de partido político en el gobierno del Ayuntamiento de Sevilla, pasando a gobernar el mismo un alcalde de partido político distinto del que gobernaba cuando el actor fue contratado, no existe otro indicio que pueda abonar la tesis de la discriminación que el actor alega, y si tenemos en cuenta que FIBES no es un , es un organismo municipal, gobernada y administrada, según se expone en el hecho probado segundo de la sentencia controvertida y que la decisión de despedir al actor no la toma el alcalde de Sevilla, sino que se tomó en Asamblea por acuerdo de los órganos de gobierno de FIBES, en las condiciones que se han trascrito en la relación fáctica según el acta invocada e incorporada en los autos por el triunfo del motivo de recurso planteado por el trabajador para revisar el contenido fáctico de la sentencia, recogiendo dicho acta las palabras del actor que achaca su despido a razones de índole personal, (no político), si tenemos en cuenta además que la decisión de despido del actor se tomó casi seis meses después de celebradas las elecciones municipales; si tenemos en cuenta también que en los contratos de alta dirección como el del actor y como antes se ha explicado la confianza resulta esencial, y si tenemos finalmente en cuenta que la empresa alega en la carta de despido una serie de hechos que la sentencia considera probados, al margen de que puedan constituir despido procedente o no , lo que será analizado con posterioridad, no puede entenderse racionalmente acreditados los indicios o panorama discriminatorio que permita invertir la carga de la prueba, antes al contrario, lo que queda acreditado, es que la actuación de la demandada, viene dotada de una justificación objetiva y razonable ajena a la intención de vulnerar derechos fundamentales, al margen de que tales hechos, sean o no sancionables con el despido. Ha de ser pues desestimado el motivo de recurso del trabajador que ha sido objeto de estudio.

En el siguiente apartado del recurso del actor, se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 55.6 de Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 56.1.b) del mismo testo legal y los artículos 11.2 y 11.3 del Real Decreto 1382/85 , para defender que en caso de nulidad del despido, procede el abono de los salarios de tramitación al trabajador. Bien discutible es la tesis que propone la actora, tratándose de personal de alta dirección como lo era el trabajador actor, pero en todo caso, no habiendo triunfado el motivo de recurso anteriormente estudiado, en ningún caso podría estimarse el que ahora se estudia.

Finalmente el último apartado del recurso que plantea la recurrente, se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 10.1 y 11.3 del Real Decreto 1382/85 , defendiendo que, aun manteniéndose la improcedencia del despido, debe de ser condenada la empresa a la indemnización de tres meses de salario por falta de preaviso. Suerte adversa ha de correr también este motivo de recurso, pues la indemnización por falta de preaviso, solo la prevé el artículo 11.2 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, para supuesto de desistimiento del empleador, pero no para los supuesto de despido, situación ante la que nos encontramos, remitiéndose en este sentido el párrafo segundo del artículo 11 del Real Decreto meritado, a las indemnizaciones pactadas en el contrato.

SÉPTIMO.-Estudiados los motivos de recurso del actor, han de ser estudiados ahora los motivos de recurso que plantea la empresa, para examinar el derecho que la sentencia aplica. En el primero de ellos, con invocación correcta del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 9.3 del Estatuto de los Trabajadores , defendiendo la nulidad del contrato del actor, por nulidad de su cláusula undécima por haberse extralimitado en sus funciones el vocal del comité ejecutivo que represento a FIBES en la firma del contrato, Don Fulgencio , al que no se le había facultado por la Asamblea General, para suscribir una cláusula como la que figura bajo el ordinal undécimo y en virtud de la cual, en caso de resolución unilateral del contrato por parte de FIBES, cualquiera que fuere la causa, FIBES se obligaba a abonar al Sr. Bernardo una indemnización por importe equivalente a un mes del total de sus retribuciones por cada año de servicio, con un mínimo de 12 mensualidades, con más del 50% de lo devengado por todos los conceptos de los últimos doce meses, exceptuándose de tal indemnización única y expresamente, el despido disciplinario cuando sea declarado procedente.

Cierto es que de los hechos probados de la sentencia que se combate, no se extrae que Don Fulgencio , a la sazón Vocal del Comité Ejecutivo, se le facultara expresamente para mejorar, respecto a la prevista legalmente, la indemnización del trabajador en supuesto de extinción de la relación laboral por causa a él no imputable, pero también lo es que del contenido del acuerdo cuarto del acta de la Asamblea General 1/2001 que obra a los folios 944 y siguientes, asamblea en la cual fue nombrado Director gerente de FIBES el actor, no puede extraerse que al meritado Señor Fulgencio , se le limitara la posibilidad del pacto indemnizatorio suscrito con el actor, pues de la literalidad de la cláusula meritada no se extrae limitación en tal sentido; por otra parte, tampoco se estableció que el contrato que se suscribiera, hubiera posteriormente de ser ratificado por el Comité Ejecutivo o por la Asamblea general y aunque no se extrae de los hechos probados de la sentencia que tal contrato fuera ratificado, dado que el mismo nunca fue denunciado y ha venido produciendo efectos por mas de diez años, prestando servicios el actor conforme a lo pactado y cobrando sus retribuciones, respecto de lo que ninguna de las partes puede alegar desconocimiento, no puede ahora impetrarse su nulidad, pues ello seria ir contra los propios actos, quebrantando la doctrina que al respecto se ha establecido por los Tribunales, doctrina que se asienta en la buena fe o en la protección a la confianza que la conducta suscita objetivamente, baste por todas citar al respecto la sentencia del Tribunal Supremo ( Sala Primera) de fecha de 19/11/2008 que afirma que : 'la doctrina de los actos propios, o de la inadmisibilidad del 'venire contra factum proprium' es de elaboración y desarrollo jurisprudencial y encuentra su fundamento en el principio de la buena fe ( artículo 7.1 Código Civil ) y en la protección de la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio ( sentencias de esta Sala de 14 y 28 octubre 2005 , 26 enero 2006 y 23 enero 2008 , entre otras muchas)'. Ha de ser pues desestimado el motivo de recurso que se estudia.

OCTAVO.-En el siguiente apartado del recurso, se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 1255 del Código Civil y 1184 del mismo texto legal , así como el artículo 111 del Real Decreto 781/86 de 18 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, y el acuerdo del Consejo de Ministros de 27/12/93 defendiendo la empresa recurrente que no ha de aplicarse la cláusula undécima del contrato del actor por ser contraria a las normas antedichas y 'al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración'.

Para empezar, en relación con este motivo de recurso, ha de dejarse sentado que las 'cláusulas de blindaje' como la que contiene la cláusula undécima del contrato suscrito por el actor, no son en puridad cláusulas penales que permitan la moderación por los tribunales en razón de equidad o cualquier otra, se trata, como dice el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de fecha 5/5/2008 , recogiendo jurisprudencia del Tribunal Supremo, según sentencias de 15/3/89 y 12/3/97 'de una compensación económica, sino una medida de persuasión o defensa, una cláusula indemnizatoria inserta en el contrato de alta dirección que adquiere así la categoría de «blindado» y trata de reforzar la posición del trabajador en esta relación laboral especial de alta dirección frente a una resolución unilateral del contrato por parte del empresario no amparada por una causa de despido disciplinario. Añadiendo que el hecho de que a estas cláusulas indemnizatorias en la relación de alta dirección les sea de aplicación la supletoria legislación civil o mercantil «no significa en absoluto que la indemnización comentada sea un supuesto de cláusula penal, ni que pueda aplicarse a aquella la moderación de que habla el artículo 1154 del Código Civil , máxime cuando tal indemnización tiene su regulación específica en el artículo 11 del Real Decreto 1382/1985 , en el que no se habla para nada de facultades moderadoras...' Por tanto no es dable que la Sala, module la indemnización que las partes acordaron.

Por lo demás y en relación con la aplicación al supuesto que nos ocupa, del acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 27/12/93, la Sala comparte íntegramente el razonamiento de la sentencia de instancia que con base en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 15/10/2009, entiende no aplicable al caso del actor el acuerdo del Consejo de Ministros, meritado y además, añadimos ahora que aunque el pacto de blindaje que contiene la cláusula undécima del contrato del actor vulnere el Acuerdo de Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 1993, no cabria inaplicar la cláusula puesto que tal Acuerdo, como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 28/10/2003 es una Instrucción y no una norma jurídica, que no vincula al directivo ni le obliga, tesis esta que también acoge la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 14/3/2013 ,

NOVENO.-En el siguiente apartado del recurso, se solcita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto el artículo 11.2 de Real Decreto 1382/85 , en relación con en el artículo 55.4 de Estatuto de los Trabajadores , defendiendo que el despido del actor ha de ser declarado procedente.

Comienza en este punto la recurrente, efectuando consideraciones sobre la forma de actuar del actor en el ejercicio de sus funciones y dice que han de tenerse en consideración para resolver el motivo de recurso que nos ocupa una serie de conductas del trabajador que describe; parte de tales conductas ni figuran en los hechos probados de la sentencia que se impugna, ni han sido incorporadas a la relación fáctica de la misma por haber fracasado el motivo de recurso destinado precisamente a su incorporación; por ello y porque el recurso de Suplicación es un recurso extraordinario que solo permite examinar el derecho que aplica la sentencia partiendo de los hechos probados que la misma contiene, solo ha de ser examinado el motivo de recurso que se estudia a la luz de los hechos probados de la sentencia combatida.

Partiendo de lo anterior, ha de estudiarse ahora, siguiendo el orden que propone la recurrente la consecuencia de la imputación que en la carta de despido se efectúa respecto del falseamiento del borrador de la cuenta del ejercicio 2010. Al respecto, imputa la empresa al actor, haber falseado el borrador de cuentas presentado en marzo de 2011, dado que precisamente en dicha fecha, informo al Comité ejecutivo, que no obstante los esfuerzos realizados estaba previsto unas perdidas del ejercicio 2010 de 100.000 €, siendo el resultado final en realidad unas perdidas de 1.633.533 €, originando que en el balance de situación a 31/12/10, hubiera un patrimonio neto negativo de 1.004.018 €, frente al importe positivo de 616.895 € del año 2009; expresándose en la carta de despido que ello venia a poner de manifiesto no solo una actuación absolutamente negativa por su parte sino una información absolutamente falseada de la realidad como la que ofreció en el mes de marzo de 2011. La sentencia de instancia parte de que los datos numéricos son ciertos y ciertamente lo son, según es de ver a las actas del Comité Ejecutivo numero NUM001 que obra a los folios 1014 y siguientes de las actuaciones y del Comité Ejecutivo y la Asamblea, acta numero NUM002 que obra a los folios 1017 y siguientes, pero estos datos numéricos han de ser puestos en relación con los datos que se acopian en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia datos estos que determinan las vicisitudes habidas en la gestión de FIBES. Conforme a los mismos, puede resultar justificable que se produzcan perdidas o datos negativos, y no se desprende de los hechos probados de la sentencia que ello pueda ser imputado a la gestión del actor directamente y por tanto no puede ser ello causa de despido. Ahora bien, fue el propio actor el que, según es de ver en el acta NUM001 , informó al comité ejecutivo de que 'se habían obtenido los mejores resultados posibles a pesar de haberse producido perdidas de 100.000 €' y ello, supuso, o bien un desconocimiento de la realidad o bien una ocultación deliberada de la misma al Comité Ejecutivo de la entidad, que es quien, en atención a lo dispuesto en el artículo 18 I de los estatutos ha de preparar y presentar las cuentas anuales a la asamblea. Ninguna de las dos conductas se justifican en ningún caso, ni siquiera por el hecho de que las directrices en la llevanza de la contabilidad se hubieran cambiado tras haberse celebrado las elecciones municipales, cosa que no consta, ni por el hecho de que se hubiera acudido a financiación externa a través de patrocinadores, mediante la suscripción de contratos de patrocinio, que no resultaron todo lo positivo que se esperaba de ellos, pues tales contratos de patrocinio fueron suscritos por el actor y obviamente debía de conocer su contenido, para valorar tanto los ingresos, como los riesgos de imputar los cánones totales de los contratos, suscritos por varios años, a solo una anualidad, lo que obviamente, de efectuarse no refleja una contabilidad real, que es la que ha de presentarse.

Así las cosas y no porque el resultado final de las cuentas arrojasen un resultado tan negativo, como el que se exponía al actor en la carta de despido y ha resultado acreditado, sino porque, bien deliberadamente, bien por desconocimiento, se proporciono al Comité Ejecutivo por el actor, una información que para nada correspondía con la realidad, con una desviación tan importante, (la diferencia entre 1.633.533 y 100.000 €), que es imposible de justificar, ha de entenderse que la conducta del trabajador, supone incumplimiento de manera culpable de sus deberes como alto directivo, trasgrediendo la buena fe contractual.

Ha de determinarse ahora si tal incumplimiento culpable del trabajador es subsumible en el artículo 11.2 del Real Decreto 1382/85 en relación con el artículo 54.d) de Estatuto de los Trabajadores , y para ello ha de partirse de que en la trasgresión de la buena fe contractual, la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada el trabajador y de que 'la trasgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - artículos 5 a ) y 20.2 ET - y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la Empresa ( SSTS 26 febrero 1991 y 18 mayo 1987 ). Igualmente ha de tenerse en cuenta que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( Sentencia Tribunal Supremo 30/4/1991 ) y que a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo, tal como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 18/3/ 1991.

Así las cosas y partiendo de la doctrina anteriormente expuesta, resulta que la actuación analizada de actor, alto directivo con los amplísimos poderes que se atribuyeron y sin olvidar que entre sus funciones se encontraba la de elaborar los informes de rendición anual de cuentas, como se recoge en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, constituye un grave quebranto del principio de buena fe y la confianza en el depositada, al presentar ante los órganos de gobierno y administración de la empresa para la que prestaba servicios, una situación absolutamente irreal acerca de la situación financiera de la empresa, de manera que ha de colegirse que su incumplimiento se encuentra dotado de gravedad y culpabilidad suficiente para ser subsumido en el artículo 11.2 de Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, en relación con el artículo 54.2d) de Estatuto de los Trabajadores , debiéndose por ello estimar este motivo de recurso, lo que conlleva la declaración de procedencia del despido del actor por el motivo estudiado.

DECIMO.-En el siguiente apartado del recurso, analiza la empresa recurrente, la imputación que se realiza al actor en la carta de despido en relación a la suscripción por parte del actor de contratos de patrocinio a los que se refiere el hecho probado tercero de la sentencia de instancia parcialmente modificado por el triunfo parcial del motivo de recurso destinado a la revisión fáctica, insistiendo que la suscripción de tales contratos por parte del actor, supuso también, abuso de confianza y trasgresión de la buena fe contractual. No se acepta, sin embargo la censura jurídica que efectúa la recurrente, porque, si bien es cierto que las obras del nuevo edificio no se encontraban terminadas cuando los meritados contratos fueron suscritos, también lo es que el actor, tenia plenas facultades para suscribir dichos contratos tal como razona la sentencia de instancia, según la cláusula segunda del mismo y aun siendo cierto también que no se había reconocido por el Consorcio derechos de explotación del nuevo edificio ni se había efectuado encomienda de gestión para su explotación, compartiendo la Sala el razonamiento que al respecto contiene el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia de instancia, no puede apreciarse abuso de confianza en la actitud analizada del trabajador, por la simple suscripción de los contratos que trataba de obtener financiación externa, dada la situación de perdidas que presentaba la empresa y que a la postre no consta que haya traído algún perjuicio para la empresa.

Finalmente, la empresa, defiende también la procedencia del despido por quebrantamiento de la buena fe contractual al utilizar el demandante indebidamente los fondos de FIBES, en relación con la cuenta contable que tenia abierta en la entidad, a la que se refiere el hecho probado cuarto en los párrafos segundo, tercero cuarto y quinto. Al respecto, ha de coincidirse con la juzgadora de instancia en que tal cuenta, permitía al actor obtener anticipos a su favor, con cargo sus retribuciones variables. Ahora bien, aun admitiendo que pudiera disponer el trabajador de anticipos sin autorización, ni del Comité Ejecutivo ni de la Asamblea hasta el limite del importe de la retribución variable, según se recoge en el hecho probado cuarto, durante el año 2011 realizó unas disposiciones de dinero y cargó unos gastos a la subcuenta personal que tenia en contabilidad de FIBES superiores a los incentivos previsibles que le iban a corresponder y que efectivamente le correspondieron, pues el incentivo anual, según el hecho probado quinto, ascendió a 30.000 €, cantidad esta obviamente muy inferior a la que se dispuso por parte del demandante por anticipos de la cuenta contable en el año 2011. Ello, ya de por si, supone una forma extraña de actuar por parte del actor a quien no consta expresamente que se le hubiera autorizado por la Asamblea o el Comité a disponer de anticipos por encima de la previsión de ingresos por incentivos, pero lo que resulta de todo punto anómalo y contrario a los principios de buena fe y confianza mutua sobre los que se ha de asentar toda relación laboral y muy especialmente de los que han de servir de fundamento al ejercicio de las responsabilidades de personal de alta dirección, por ser la base inexcusable del contrato correspondiente la confianza lo que justifica las facultades que se confieren, es que la deuda generada al mes de Junio, mayor de la que correspondía por incentivos de todo el año no solo no se abone, sino que se trate de regularizar, mediante la autoconcesión de un préstamo, para lo que el actor en absoluto estaba autorizado, determinándose por el mismo en que periodo y como ha de devolverse el importe, sin desembolso directo por su parte de cantidad alguna, imponiendo a la entidad que le descuente de sus nóminas mensuales la cantidad que a él le parece adecuada, sin ninguna garantía y sin proponer tampoco pago de intereses, todo ello bajo pretexto de seguir instrucciones dadas por la auditoria, lo que en absoluto consta y contraviniendo, a mayor abundamiento lo recogido en el Memorando de Recomendaciones para mejorar los procedimientos de control interno de la institución que no permite la concesión de prestamos al personal directivo. Ello, como se ha anticipado, supone a tenor de la doctrina expuesta en el Fundamento Jurídico noveno de esta resolución, un incumplimiento grave y culpable de los deberes del actor que, además hace asumir a la empresa cuya situación económica no era precisamente buena, riesgos adicionales innecesarios, y es causa que justifica el despido, por vulneración de los principios de fidelidad y lealtad y vulneración del deber de probidad que impone la relación laboral, máxime en personal de alta dirección como el actor y queda justificado, que la empresa no pueda seguir confiando en quien abusa de la confianza en él depositada, conducta también dotada de gravedad y culpabilidad suficiente para ser subsumido en el artículo 11.2 de Real Decreto 1382/1985 , en relación con el artículo 54.2d) de Estatuto de los Trabajadores , lo que obliga a estimar el motivo de recurso que se estudia.

Corolario de todo lo expuesto, es la estimación del recurso de la empresa, lo que obliga a revocar la sentencia de instancia y a su vez desestimar la demanda del actor, declarando procedente su despido, sin derecho a indemnización alguna.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Bernardo y FERIA INTERNACIONAL DE MUESTRAS IBEROAMERICANA contra la sentencia de fecha 06/07/2012 dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre despido formulada por Bernardo contra FERIA INTERNACIONAL DE MUESTRAS IBEROAMERICANA y con estimación del recurso de Suplicación interpuesto por FERIA INTERNACIONAL DE MUESTRAS IBEROAMERICANA, debemos de revocar y revocamos la sentencia. de instancia a la par que desestimando la demanda promovida por Bernardo , debemos de declarar y declaramos procedente el despido del actor, declarando extinguida por tanto la relación laboral el día 11/1/2012, sin derecho a indemnización alguna.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Procede decretar la pérdida por la recurrente de las consignaciones y depósitos efectuados para recurrir, dándosele al mismo el destino legalmente establecido una vez firme la presente resolución.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACION.- Sevilla a 27 de febrero de 2014.

La extiendo yo el/la Secretario/a para hacer constar que una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes.- Doy fe.