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02/02/2015
Sentencia Social Nº 508/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 270/2014 de 06 de Junio de 2014
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Orden: Social
Fecha: 06 de Junio de 2014
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MORENO GONZALEZ-ALLER, IGNACIO
Nº de sentencia: 508/2014
Núm. Cendoj: 28079340012014100566
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG: 28.079.00.4-2013/0054053
Procedimiento Recurso de Suplicación 270/2014
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 270/2014
Sentencia número: 508/2014
J
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
Ilmo. Sr. D. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
En la Villa de Madrid, a 6 de Junio de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 270/2014 formalizado por el Sr. Letrado D. SOTERO ORGANERO VÉLEZ en nombre y representación de D. Edemiro , contra la sentencia de fecha 18/12/2013 dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de MADRID , en sus autos número 481/2013 seguidos a instancia de D. Edemiro frente a 'PRONECO Y OBRAS, SA ' y 'NASSA SERVICIOS PROFESIONALES, SL ',en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor D. Edemiro ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa demandada 'Proneco y Obras SA' con las siguientes circunstancias personales:
Antigüedad: 2-10-2000.
Categoría profesional: Oficial de 1ª
Salario mensual promediado del año 2013: 1.450,20 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.
SEGUNDO.- La empresa demanda 'Proneco y Obras SA' formalizó, en fecha de 27/10/2011, contrato de prestación de servicios de vigilancia, seguridad y mantenimiento con la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Madrid. Su objeto es realizar el servicio de vigilancia privada y de protección a los bienes inmuebles y muebles, vehículos y personas que frecuentan el parking de la citada comunidad de propietarios.
El actor se encuentra asignado a tal servicio desde el año 2011.
TERCERO.- Con efectos de 15-9-2013 la comunidad de propietarios del garaje sito en DIRECCION000 NUM000 de Madrid comunica a la empresa demandada la rescisión de los servicios contratados.
CUARTO.- En fecha de 30-8-2013 el actor recibe comunicación extintiva de la relación laboral, por causas objetivas, al amparo del art. 52 c) del E.T ., del siguiente tenor literal:
'Por medio de la presente venimos a comunicarle que. debido a las razones objetivas de índole productiva que ahora le expondremos, la empresa se ve en la obligación de amortizar su puesto de trabajo con efectos del próximo día 15 de septiembre de 2013.
Las causas que nos han llevado a tomar la indicada decisión tienen su origen en la comunicada rescisión de los servicios de vigilancia y mantenimiento que nuestra Entidad prestaba en el aparcamiento situado en Madrid. Calle DIRECCION000 , NUM001 - NUM000 ; rescisión que nos fue comunicada el pasado 15 de julio de 2013 surtiendo la misma efectos el próximo 15 de septiembre, fecha coincidente con la de la amortización de su puesto de trabajo.
Dado que Ud. Venía prestando labores de vigilante-conserje en el citado aparcamiento desde el mes de octubre de 2011, su puesto de trabajo ha quedado vacío de contenido, sin que nuestra Entidad disponga de encargos o trabajos adicionales que pudieran justificar su permanencia en la Empresa.
En virtud de lo anteriormente indicado, esta Entidad se ve en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 52.c) del vigente Estatuto de los Trabajadores .
Le informamos de que por la presente amortización, Ud. tiene derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año trabajado por un total de 14,804,40 €, de cuyo 40% (5.921,76 €) es responsable directo el Fondo de Garantía Salarial, haciéndole entrega la Empresa en este acto del 60% restante por importe de OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (8.882,64€) mediante cheque nominativo cuya fotocopia se adjunta a esta Comunicación.
A la fecha de efectos de la presente amortización, podrá Ud. pasar por, las instalaciones de la Empresa para cobrar los importes referidos a su liquidación de haberes,
Por último, le informamos de que, tal y como preceptúa el artículo 53.2 del citado texto legal, desde este momento hasta la fecha de extinción de su contrato, dispone de una licencia de 6 horas semanales sin pérdida de retribución para la búsqueda de un nuevo empleo.
Rogándole que firme al pie de la presente, así como la fotocopia del cheque en señal de recepción de ambos documentos, y agradeciéndole en todo caso los servicios prestados a esta Entidad, atentamente'.
QUINTO. Con fecha de 11-9-2013 se formaliza contrato de servicios de control de accesos del aparcamiento sito en C/ DIRECCION000 NUM000 de Madrid entre la Comunidad de Propietarios del referido garaje y la empresa 'Nassa Servicios Profesionales SL', en los términos contenidos en el documento nº 1 aportado en su ramo de prueba.
SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación laboral ni sindical alguno.
SÉPTIMO- En fecha de 14-10-2013 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de Sin Avenencia.
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Que desestimandola demanda interpuesta por D. Edemiro contra PRONECO Y OBRAS SA, NASSA SERVICIOS PROFESIONALES SL y FOGASA en materia de despido, debo declarar y declaro PROCEDENTEla decisión extintiva empresarial, absolviendo a las empresas demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor en su escrito de demanda'.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 10/4/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 21/5/2014 señalándose el día 4/6/2014 para los actos de votación y fallo.
SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO .- Interpone recurso de suplicación el trabajador contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a la declaración de su despido como improcedente, enderezando el motivo inicial, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LJS, a la revisión del relato fáctico, en concreto del hecho probado primero, interesando quede redactado así:
'Que el trabajador ha venido percibiendo al menos desde el mes de junio de 2009 hasta el mes de agosto de 2011, una cantidad fija de 189,48 euros mensuales en concepto de dietas-Km y desde enero de 2012 hasta la fecha del despido un líquido total a percibir de 1.200 euros mensuales, variando las dietas todos los meses para ajustar el importe líquido mensual a 1.200 euros. La media de las dietas en el último año, desde el mes de septiembre 2012 al mes de agosto de 2013, ascienden a 159,94 euros mensuales, con lo que la retribución mensual del trabajador asciende a 1.609,14 euros'.
El segundo motivo, con el mismo designio que el precedente, interesa adicionar un nuevo hecho probado para hacer constar el Convenio que aplicaba la empresa es el del sector de la Construcción.
SEGUNDO .- Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24-4-2009, Recurso 5748/08 , sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:
' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).
Los dos motivos de revisión han de prosperar, al introducir datos fácticos relevantes para la solución de la litis, evidenciándose el yerro del Juzgador de Instancia de manera patente, contundente e incuestionable de los documentos identificados por el recurrente, señaladamente las nóminas y el contrato de trabajo obrantes en autos.
TERCERO .- El tercer motivo, ya en sede del Derecho aplicado, denuncia infracción del art. 26 ET y 80 del Convenio de la Construcción , discrepando del razonamiento del iudex a quo, el cual estima que el trabajador ha tolerado la naturaleza extrasalarial de lo que se le abonaba en concepto de gastos de desplazamientos, pacto al que da eficacia y validez en virtud de los actos propios, haciendo valer se presume iuris tantum es salario todo lo que percibe el trabajador de la empresa, debiendo jugar solamente las excepciones legales cuando su existencia quede acreditada, corriendo la carga de la prueba a cargo de quien afirma un concepto es extrasalarial. A juicio del recurrente, viene percibiendo con carácter fijo las dietas desde hace muchos años con independencia de los días trabajados, teniendo el centro de trabajo en Madrid, y conforme al art. 80 del Convenio de la Construcción se devengan dietas cuando el trabajador se desplaza de centro de trabajo y tiene que pernoctar fuera de su domicilio. En fin, que percibía las dietas con independencia de que tuviera que realizar trabajos, salidas o desplazamientos fuera de su centro de trabajo e independientemente de que pernoctara, comiera o cenara fuera del mismo y reprodujera un gasto real que compensar, por lo que la retribución del trabajador ha de quedar fijada en 1.609,14 euros mes.
CUARTO .- Nuestro ordenamiento jurídico, como sintetiza la doctrina científica, contempla tres conceptos jurídicos de salario: el laboral, vinculado a la retribución o remuneración total por el trabajo realizado, el de Seguridad Social (salario cotización), que se identifica con los conceptos que integran la base de cotización, y el fiscal, ligado al rendimiento del trabajo sujeto al IRPF (salario fiscal), primando un ánimo recaudatorio más ligado a la objetividad que a las partidas salariales, lo que explica haya partidas que no tengan la consideración de salario desde una óptica laboral y que, sin embargo, estén sujetas al IRPF por considerarse rendimientos íntegros de trabajo.
El salario no es otra cosa que el valor o precio de la fuerza de trabajo y así se habla del valor del trabajo llamando precio necesario o natural de éste a su expresión en dinero.
Al presumirse que el salario es la fuente principal por la que el trabajador satisface sus necesidades, el Derecho del Trabajo necesariamente debe protegerlo al cumplir una función social de estabilidad y de cumplimiento de la política económica del Estado, lo que se consigue por medio de diferentes vías: creación de un salario mínimo interprofesional (SMI), consideración como crédito privilegiado, declaración de inembargabilidad en la parte que no exceda del SMI, y estableciendo un Fondo de Garantía (FOGASA) en caso de insolvencia de la empresas. Es más, la importancia del abono puntual del salario es tal que la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado habilita al trabajador, conforme dispone el art. 50.1. b) ET , a solicitar la extinción de la relación laboral, eximiéndole de continuar cumpliendo su obligación contractual.
El ET recoge indistintamente los términos 'remuneración' [artículos 4.2.f ), 9.2 , 28 y 37.3], 'retribución ' [ artículos 9.1 , 11.2 y 17.1] y 'salario ' [ artículos 12.2 , 26.1 , 28 , 29.4 , 33 y 50 .1.b)] para referirse a la contraprestación debida por el empresario al trabajador derivada de la venta de la fuerza de trabajo por este último. Incluso no faltan otros términos afines tales como 'crédito salarial' (art. 32.2), 'obligaciones de naturaleza salarial' (art. 42.2) y ' haber' (art. 58.3).
La CE en su art. 35.1 afirma que todos los españoles tienen derecho 'a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo'. En realidad se trata de una mera apelación retórica, ya que el denominado salario familiar no tiene luego en las leyes laborales una traducción práctica, al desentenderse del mismo.
Define desde un punto de vista laboral el art. 26.1 al salario como
'la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo'. En términos parecidos se pronunciaba el
art. 2 del derogado
Es verdad que la voluntad de las partes en la calificación puede ser tenida en cuenta como pauta o criterio orientador, señaladamente cuando produce efectos en el Derecho Privado, pero deviene absolutamente irrelevante cuando los efectos de esa calificación como salario o como percepción extrasalarial se producen en el campo del Derecho Público (así, por ejemplo, en el ámbito del IRPF, responsabilidad del FOGASA, cotización y prestaciones). En esta línea se inscribe el art. 1 de Convenio núm. 95 de la OIT, de 8 de junio de 1949, relativo a la protección del salario, ratificado por España por instrumento de 12 de junio de 1958 (BOE de 22 de agosto de 1959) considerando salario a la 'remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar por servicios que haya prestado o deba prestar'.
QUINTO .- Según el art. 26.2 ET : ' No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos'.
Conforme interpreta el TS la lista de percepciones no salariales es cerrada o tasada ( SSTS de 26 junio 1995 y 1 abril 1996 ), lo que significa que con independencia de la dominación que reciba ha de reconducirse a alguno de los tres supuestos legales. La causa de la atribución patrimonial de estas percepciones no salariales no se encuentra en el trabajo realizado o en los tiempos de descanso asimilables sino en otras y variadas razones: gastos en la ejecución material del trabajo (suplidos); compensación económica frente a situaciones de necesidad (prestaciones de Seguridad Social); resarcimiento de los daños y trastornos de toda índole sufridos por el trabajador por movilidad geográfica, suspensión temporal y extinción del contrato de trabajo.
Tienen la consideración de indemnizaciones o suplidos, y por tanto no son conceptos salariales, los que siguen:
1. Plus de quebranto de moneda.
El quebranto de moneda es un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, (cobradores, cajeros...) como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas, involuntarias. No se trata, pues, de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc.). Así pues, no tiene naturaleza salarial, ( STS de 4 noviembre 1994 ) y es por ello por lo que la normativa precedente al ET sobre ordenación del salario define el quebranto de moneda como verdadera indemnización, excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal del salario [véanse artículos 3 del derogado Decreto 2380/1973, de 17 agosto , y 4 de la Orden Ministerial 22 noviembre 1973].
2. Plus de distancia y transporte.
El plus de distancia entre el domicilio habitual del trabajador y el centro de trabajo obedece a la necesidad de compensar el mayor tiempo invertido en el desplazamiento, siendo considerado como un concepto no salarial , excluido de la base de cotización, naturaleza extrasalarial que no se desvirtúa ni por el hecho de que no responda a desplazamientos reales ni tampoco por el hecho de que se abone en todas las pagas y por cuantía fija ( STS de 15 marzo 1999 ) .Como afirma la Orden Ministerial de 4 de junio de 1981 en su artículo 4 «no representa una retribución, sino una compensación de naturaleza análoga a la dieta». Pues es una cantidad que el empresario ha de satisfacer al trabajador que deba recorrer por sus medios, desde el límite del casco urbano de la localidad en que resida hasta el centro de trabajo, cuyo importe se determina bien en convenio colectivo bien en pacto individual ( STS de 24 enero 2003 )
El plus transporte tiene también carácter extrasalarial y responde a la necesidad de compensar los gastos de desplazamiento desde el domicilio al centro de trabajo ( STS de 24 enero 2003 ); pero en casos excepcionales se ha afirmado por alguna sentencia que tiene naturaleza salarial si se desvincula de su causa originaria respondiendo en realidad a las especiales condiciones de trabajo, señaladamente el exceso de jornada ( STSJ Extremadura de 10 junio 1999 ).
3. Los desgastes de útiles de trabajo y ropa de empresa.
Es evidente que los desgastes de los medios e instrumentos de producción son de cargo empresarial, al ser la prestación laboral por cuenta ajena, y su abono al trabajador no responden a un concepto salarial. La entrega de ropa de trabajo, o su equivalente en dinero, cuando sea preceptivo su uso está prevista en la negociación colectiva, correspondiendo su calificación a la de una percepción extrasalarial.
4. Dietas.
La mayoría de los convenios distinguen entre media dieta y dieta completa que comprende la compensación por los gastos de alojamiento y manutención, integrándose en sus dos modalidades como percepciones extrasalariales. Ahora bien, si no hay datos que permitan establecer que las cantidades abonadas como dietas respondan realmente a la finalidad de compensar gastos de desplazamiento, manutención o pernocta del trabajador, sin que la patronal, que es la parte más fuerte en el contrato, intente su revisión, se considera judicialmente como indicio sólido a favor de la naturaleza salarial el constituir una parte importante y elevada de la retribución de los trabajadores, teniendo en cuenta las cantidades que la empresa abona directamente en nómina como componente del salario. Y también es indicio de encubrir verdadero salario que las cantidades abonadas como dietas y kilometraje, mensualmente, más o menos sean coincidentes, cuando la nota típica de la dieta es su carácter irregular ( STSJ Madrid de 12 febrero 2007 ).
SEXTO .- Atendiendo a las consideraciones que preceden la Sala estima que la tesis esgrimida por el recurrente es correcta. Correspondía a la empresa acreditar que las dietas que figuran en nómina por una cuantía más o menos coincidente todos los meses tenían como causa compensar los desplazamientos y pernoctaciones del trabajador fuera del centro de trabajo, y no lo ha hecho, siendo desde luego muy llamativo, tal como recoge el nuevo texto plasmado en el hecho probado primero, el trabajador haya venido percibiendo, al menos desde el mes de junio de 2009 hasta el mes de agosto de 2011, una cantidad fija de 189,48 euros mensuales en concepto de dietas-Km, y desde enero de 2012 hasta la fecha del despido un líquido total a percibir de 1.200 euros mensuales, variando las dietas todos los meses para ajustar el importe líquido mensual a 1.200 euros. Así las cosas, si las dietas se perciben con independencia de que tuviera que realizar el recurrente trabajos, salidas o desplazamientos fuera de su centro de trabajo, e independientemente de que pernoctara, comiera o cenara fuera del mismo y reprodujera un gasto real que compensar, es porque, en realidad, están encubriendo verdadero salario en los términos definidos por el art. 26 ET y, en su consecuencia, su retribución ha de quedar fijada en 1.609,14 euros mes, cuestión que no es novedosa, como afirma la empresa en su escrito de impugnación, al quedar delimitada en demanda y luego debatirse en juicio. Por lo demás, no cabe entender que tal conducta de la empresa, por mucho que fuera tolerada por el trabajador, convierta lo que es salario en una percepción extrasalarial, ya que el trabajador no viene obligado a denunciar lo que es claramente una irregularidad ante el temor de perder su puesto de trabajo, y en todo caso no puede renunciar a derechos que son indisponibles por mor del art. 3.5 del ET .
SEPTIMO .- El siguiente motivo, ordenado como cuarto, denuncia infracción del art. 53.1.b ) y 56 del ET , haciendo valer la indemnización puesta a su disposición junto a la entrega de la carta de despido por razones objetivas de índole productiva es insuficiente teniendo en cuenta el salario real que propugna, por lo que su despido debe declararse improcedente al no concurrir error excusable.
OCTAVO .- El despido por causas objetivas del art. 52 ET se diferencia del despido disciplinario del art. 54 ET en que no existe un incumplimiento grave y culpable imputable al trabajador que quiebre su confianza y, por tanto, no se da recriminación del empresario al trabajador, sino que se dan una serie de circunstancias ajenas a la voluntad de este último, esencialmente causas de carácter económico, técnico, organizativo y productivo, como lo son la falta de adaptación a las modificaciones técnicas del puesto de trabajo, ineptitud y absentismo, aunque coinciden una y otra clase de despido en que el empresario extingue unilateralmente el contrato de trabajo de manera formal y recepticia.
La tercera causa del despido objetivo, y más frecuente en la práctica, es la del apartado c) del art. 52 ET : Cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Se refiere pues el legislador a la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a :
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
Tras la reforma de la Ley 3/2012, y por la remisión que hace el art. 52 c) ET al art. 51.1 del mismo cuerpo legal :
'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.
Dados los términos flexibles y amplios con los que quedó redactado el nuevo artículo 51.1 ET , utilizando en la enumeración de las causas económicas la expresión 'en casos tales', no parece ofrecer duda que es intención del legislador mantener un numerus apertus y no clausus de tales causas, pues la realidad es mucho más rica, enunciando las más significativas pero dando cabida a otros supuestos no expresamente mencionados de situación económica negativa, como por ejemplo sería la pérdida de cuotas de mercado ( STSJ La Rioja 12 septiembre 2006 ); el descenso de ventas progresivo ( STSJ Castilla-la Mancha 8 marzo 2007 ); la sensible y continuada disminución de pedidos ( STSJ C. Valenciana 9 mayo 2006); la pérdida del único cliente ( STSJ Cantabria 24 agosto 2006 ); resultados negativos de explotación ( STSJ Navarra 31 enero 2000 ); la disminución continuada de beneficios ( STSJ C. Valenciana 22 diciembre 2005 ); encarecimiento del crédito, incremento de costes, y dificultades de comercialización.
La definición de causas técnicas, organizativas y productivas viene reformulada, aunque su originalidad, si bien se mira, no es tal, ya que se limita a reproducir, prácticamente en su literalidad, los criterios sentados por la jurisprudencia sobre el particular ( STS 14 junio 1996 ), según afecte a cambios en la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ('causas técnicas'); a la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción ('causas organizativas'); y, por último, a la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ('causas productivas').
De este modo, no parece que vaya a sufrir variación la doctrina judicial en lo que respecta a la catalogación de supuestos clásicos que desde siempre han tenido acogida como causas técnicas (instalación de taquillas automáticas - STSJ Navarra 31 marzo 2000 -; la automatización de medios en un aparcamiento público que implica la desaparición de la figura del taquillero - STSJ Madrid 28 noviembre 2008 -; la implantación de un sistema de gestión informatizado que sustituye otro anterior obsoleto - STSJ Baleares 29 septiembre 2007 ); organizativas ( transformación del organigrama de empresa)- STSJ Asturias 3 marzo 2006 -; externalización del servicio informático - STSJ País Vasco 15 mayo 2007 -; procesos de fusión y absorción de sociedades- STSJ Cataluña 1 junio 2006 - ; reducción de alumnos matriculados - STSJ Castilla León/Valladolid 9 abril 2002 ); y de producción (cambios y contracciones en la demanda - STSJ Cataluña 1 junio 2006 -); la descentralización productiva a través de contratas y subcontratas puede justificar el despido objetivo si con ello se consigue asegurar la competitividad empresarial erigiéndose en 'una medida racional en términos de eficacia productiva' ( STS de 30 septiembre 1998 y 31 de mayo 2006 ); la reducción, terminación y pérdida de contratas opera como causa organizativa y productiva ( SSTS de 7 junio 2007 , 31 enero 2008 , 12 diciembre 2008 , 16 septiembre 2009 y 16 mayo 2011 ); es también causa organizativa la externalización del servicio de prevención de riesgos laborales que justifica la amortización del puesto de trabajo de médico de empresa ( STS de 4 octubre 2000 ).
No es necesario que con el despido objetivo del trabajador se eliminen también las funciones que éste ejercía, que pueden seguir siendo necesarias y pasar a ser desempeñadas por otro trabajador o incluso por el empresario cuando tal medida supone una mejor organización de los recursos ( STS de 12 junio 2012 ). En este sentido, para un caso en que el empresario, titular de una empresa de panadería, asumió personalmente como trabajador autónomo el trabajo que desempeñaba el trabajador despedido (oficial en el obrador), la STS de 29 mayo 2001 (rcud 2022/00 ) señala que 'la amortización mencionada en la Ley se refiere a los puestos y no a las funciones o cometidos laborales' . Y para otro caso en que, acreditadas las pérdidas económicas, el cometido de una trabajadora de personal administrativo pasa a ser desempeñado por otro trabajador de la empresa, la STS 15/10/2003 (rcud 1205/03 ) declara que el art. 52.c) ET se refiere 'a una amortización orgánica efectiva o propiamente dicha, relativa a un puesto de trabajo de la plantilla u organigrama de la empresa, y no a una amortización funcional o virtual, concerniente a las concretas tareas o trabajos que se desarrollan en la misma' . Como ha dicho la STS de 19 de enero de 1998 , 'la selección de los trabajadores afectados' por los despidos objetivos del art. 52.c. ET 'corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. Lo que tiene que acreditar el empresario se limita, por tanto, en principio, a la incidencia de la causa invocada en el puesto de trabajo amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida.
Es doctrina jurisprudencial reiterada que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( SSTS de 13 febrero 2002 , 19 marzo 2002 , 21 julio 2003 y 31 enero 2008 ).
Novedad importante de la reforma laboral 2012 ha sido eliminar del art. 51.1 ET , y por tanto del art. 52.c), las exigencias entonces contenidas en aquel precepto de que, respecto a las económicas, la empresa debía justificar que de los resultados empresariales alegados se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer la posición competitiva en el mercado; y de que, respecto a las demás causas técnicas, organizativas o de producción, la empresa tenía que justificar que de las mismas se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Ahora, en las dos versiones de la reforma laboral de 2012, queda claro, y lo remarcan sus respectivos preámbulos, el control judicial de los despidos objetivos y colectivos se ciñe exclusivamente a una valoración de concurrencia de unos hechos: las causas. Se trata con ello que el Juez no emita juicios de oportunidad o conveniencia relativos a le gestión de la empresa, con lo que la conexión de instrumentalidad o funcionalidad, tantas veces exigida por la jurisprudencia del TS, para que el despido contribuyera a superar la crisis, a reducir el tamaño de la empresa o a liquidarla, queda arrumbada. A partir de la reforma laboral 2012 laboral el juicio relacional del juez sobre la causa del despido económico se ciñe al enlace del hecho o hechos causantes con el interés empresarial en el mantenimiento de un determinado contrato de trabajo, y no incluye la valoración de la incidencia positiva del despido acordado en objetivos o metas de la empresa de carácter genérico. (Martín Valverde). Lo que plantea si no se ha ido demasiado lejos con la reforma dando al traste con la tutela judicial efectiva, privando al juez del control de razonabilidad y proporcionalidad de la medida acordada, comprobando si no es arbitraria, caprichosa o absurda, lo cual no tiene por qué suponer necesariamente emitir juicios de oportunidad o conveniencia 'jugando' a ser empresario, atribuyéndose un papel de gestor de la empresa que no le corresponde, sino simplemente limitar abusos o arbitrariedades por una mal uso del despido objetivo. A nuestro modo de ver el control de razonabilidad es consustancial o inherente al poder de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado del artículos 117 de la CE , y forma parte de la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE , es más, es una manifestación de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1 CE ) , siendo el propio empresario el primer interesado en que la medida adoptada sea racional y proporcionada. El propio Convenio nº 158 de la OIT exige de una causa justificada para el despido basada en las necesidades de la empresa.
Sin embargo, para el criterio más autorizado de la Sala de lo Social del TS en sentencia de 20 septiembre 2013, rec. 11/2013 , 'no corresponde en el derecho vigente a los órganos jurisdiccionales, al valorar las causas de los despidos económicos, efectuar un juicio de proporcionalidad en el sentido técnico- jurídico de la expresión, el cual presupone una valoración del carácter indispensable de la decisión adoptada, sino un juicio de adecuación más limitado, que compruebe la existencia de la causa o causas alegadas, su pertenencia al tipo legal descrito en el artículo 51 ET , y la idoneidad de las mismas en términos de gestión empresarial en orden a justificar los ceses acordados'.
Si son varios los trabajadores de la empresa a despedir los representantes de los trabajadores gozan de prioridad de permanencia - párrafo segundo del art. 52 c ) y 68 b) ET - correspondiendo al empresario seleccionar los trabajadores a despedir todo ello sin perjuicio del posterior control judicial para apreciar posibles fraudes, abusos de derecho o discriminaciones.
Corolario de cuanto antecede es que nos encontramos ante cinco legislaciones diferentes ante una misma clase de despidos colectivos y objetivos que generan desconcierto y desasosiego a los operadores jurídicos. Nos explicaremos. La primera legislación reciente es la de los despidos colectivos y objetivos anteriores al 18 de junio de 2010; la segunda, la de estos mismos despidos producidos a partir del 18 de junio de 2010, en que entró en vigor el Real Decreto Ley 10/2010 ; la tercera, la de esta clase de despidos producidos a partir del 19 de septiembre de 2010, en que entró en vigor la Ley 35/2010, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo ; la cuarta, la de los despidos producidos a partir del 12 de febrero de 2012, en que entró en vigor el Real Decreto Ley 3/2012, de medidas urgentes de reforma del mercado laboral . La quinta, la de los despidos producidos a partir del 8 de julio de 2012, en que entró en vigor la Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Como se ve el panorama es desolador, con vocación de provisionalidad, y de futuro incierto.
NOVENO .- Vienen fijados los requisitos del despido objetivo en el apartado 1 del artículo 53 del ET al disponer que la adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo 52 ET exige la observancia de:
'a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.
b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundare en el art. 52.c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.
c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el art. 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento'.
El despido objetivo en cuanto acto unilateral del empresario, formal y recepticio, exige, como primer requisito, de una comunicación escrita al trabajador expresando la causa [ art. 53.1 a) ET ], cuyo incumplimiento conduce actualmente, a partir de la Ley 35/2010, a su declaración de improcedencia, puesto que anteriormente a esta Ley conllevaba su declaración de nulidad. Pese a los términos con que se expresa el precepto, no basta con una simple expresión vaga, genérica y abstracta de la causa, sino que es necesario, al igual que en la carta de despido disciplinario, recoger los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos ( STS de 10 marzo 1987 ), expresando la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva ( STS de 30 marzo 2010 ). Hemos de señalar que la carta de despido, según tiene reiteradamente declarado el TS, tiene como finalidad, de una parte, que el trabajador tenga conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos imputados, a fin de que pueda impugnarlos en su momento, facilitándole la defensa en juicio y la proposición y práctica de las pruebas ( SSTS de 2- diciembre 1982 , de 27 septiembre 1984 y de 26 junio 1986 , entre otras muchas) y, de otra parte, la de delimitar fácticamente los términos de la controversia ( STS de 18 octubre 1984 , entre otras muchas), siendo la inequivocidad nota fundamental y básica de la carta ( STS de 25 mayo 1983 ), y debiendo, por tanto, contener un relato de los hechos imputados suficientemente amplio y expresivo, con el detalle o concreción preciso, al no ser suficiente una vaga expresión o afirmación genérica , que no se ajusta a la ley ( STS de 16 julio 1981 ).
El TS equipara el requisito formal del despido por causas objetivas establecido en el art. 53.1 a) del ET ('Comunicación escrita al trabajador expresando la causa'), con el requisito formal del despido disciplinario impuesto por el art. 55.1 del ET (notificación por escrito, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha de efectos), exigiendo que en la carta de despido objetivo figuren los hechos concretos, económicos, productivos, organizativos o técnicos que justifican la decisión empresarial, de forma que el trabajador adquiera un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de esos datos fácticos que le permitan impugnarlos o cuestionar su relevancia y preparar los medios de prueba en su defensa. ( STS de 30 septiembre 2010 ).
Como segundo requisito, el despido objetivo exige poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Si no se pone a disposición del trabajador la indemnización legal el despido objetivo se calificará de improcedente ( art. 53.4 penúltimo párrafo y 122.3, párrafo primero, LRJS ). Lo que no se exige es que, si se rechaza por el trabajador la indemnización puesta a su disposición, la empresa le realice una transferencia por su importe, más bien se persigue que la puesta a disposición sea de forma fehaciente e incondicional. Si el trabajador la rechaza, seguirá teniendo derecho a su percepción, pero no podrá impugnar el despido por este motivo, puesto que no es admisible que por la propia conducta del trabajador se pretenda declarar la improcedencia del despido.
El error excusable en el cálculo de la indemnización no determina la improcedencia del despido sin perjuicio de que el empresario abone la indemnización en la cuantía correcta ( art. 53.4 ET , último párrafo, y 122.3, párrafo segundo, LRJS). Esta simultaneidad de la puesta a disposición de la indemnización legal es interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que ha de hacerse sin ningún trámite complementario y sin demoras ( STS de 25 enero 2005 ). A fin de evitar la declaración de improcedencia del despido (antes nulidad) la puesta a disposición de la indemnización debe cumplir con las siguientes exigencias:
Efectividad.
Simultaneidad a la entrega de la comunicación de cese.
Carácter incondicional.
Integridad.
Examinemos una a una estas exigencias.
A). Efectividad.
La puesta a disposición de la indemnización debe ser real y efectiva, no pudiéndose sustituir por un mero ofrecimiento formal en la carta de cese. No se entiende cumplida tal exigencia, como tiene dicho la doctrina judicial, cuando se subordina a la efectividad de la decisión extintiva ( STSJ Galicia 8 octubre 2001 ); o ponerse formalmente la indemnización a disposición del trabajador sin hacerla efectiva pese a que éste, fehacientemente, tras recibir la carta, indicó el número de cuenta corriente en que poder ingresarla ( STS 29 abril 1988 ); o simplemente, ponerse a disposición del trabajador omitiendo la forma de hacerla efectiva ( STSJ Valencia 20 mayo 1999 ); o cuantificar el importe de la indemnización, pero sin ponerla a disposición en la carta ni acreditarse que lo hiciera ( STS 2 octubre 1986 ); o señalar que se pone a disposición del trabajador la indemnización sin cuantificar su importe exacto ( STSJ Murcia 28 julio 1995 ); o manifestar que el requisito de puesta a disposición será cumplido sin otra precisión, no pudiendo la empresa excusarse de la puesta a disposición por la inexistencia de saldos en el momento del despido y la necesidad de atender otros vencimientos perentorios ( STSJ Asturias 26 octubre 2001 ). Pero el requisito se tiene por cumplido si el trabajador se niega o rehúsa recibir la carta de despido manteniendo una postura renuente o pasiva ( STSJ Aragón 8 mayo 1999 ).
B). Simultaneidad.
La puesta a disposición de la indemnización legal ha de hacerse de forma simultánea a la entrega de la comunicación del cese, con independencia de la fecha en que la extinción tenga lugar, de forma y manera que el trabajador pueda disponer de la referida cantidad en el momento en que recibe la comunicación, sin solución de continuidad. Tal y como se dice en la STS de 17 de julio de 1998 , Rec. 151/1998 , el requisito de simultaneidad que el precepto establece, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicación escrita con la puesta a disposición de la cantidad legalmente prevista como indemnización en estos supuestos, exige que el trabajador en el momento en que recibe esa comunicación pueda disponer de la referida cantidad. En otro caso, no se puede eludir la declaración de improcedencia (antes nulidad) del despido objetivo acordado. En definitiva, el mandato legal sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, sin precisión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley le confiere. O, en palabras de la Sentencia del TS de 29 abril 1988 :
'el término simultáneamente que en él figura exige, según el Diccionario de la Real Academia, realizar en el mismo espacio de tiempo dos operaciones, la notificación del despido y la entrega real que, en el caso que ha determinado este proceso sólo llegaría a ser tal, tras de dos actuaciones sucesivas: cuantificar el importe de la indemnización, consumando a tal fin las operaciones matemáticas imprescindibles y hacer entrega efectiva de la suma resultante, acto éste que ya no puede coincidir en el tiempo con la puesta en manos del trabajador de la notificación de despido'.
Resumiendo su doctrina precedente, la STS de 13 octubre 2005, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3801/2004 , afirma:
'que el mandato legal sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido (lo que sin duda sucede cuando se le comunica la decisión empresarial), y sin solución de continuidad, sin previsión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la Ley confiere», exigencia legal de cuya inobservancia por parte de la empresa hay constancia en el relato de hechos probados que contiene la resolución impugnada, donde se dice que la comunicación escrita fue entregada a la trabajadora el 17 de julio de 2003 y que la puesta a su disposición de la indemnización correspondiente tuvo lugar el 23 de julio de 2003, es decir, seis días después. El cumplimiento del requisito formal aludido no es posible en un posterior acto al despido, y no consiente otras excepciones que la prevista en el artículo 53.1, b), párrafo segundo, del Estatuto de los Trabajadores para el caso de que como consecuencia de su situación económica no pueda la empresa poner a disposición del trabajador la indemnización legal, circunstancia de cuya concurrencia en este cano no existe prueba, ni costa su alegación en la comunicación escrita.'
C). Carácter incondicional.
El empresario no puede condicionar la puesta a disposición de la indemnización ni su efectivo abono a ninguna otra formalidad más allá de la simple firma del recibo que acredite su percepción. Para el cumplimiento de la puesta a disposición no se exige la conformidad del trabajador con la causa del cese ni con la cuantía de la indemnización. ( STSJ Madrid 13 enero 1997, rec. 5098/1995 ). No se entiende cumplido el requisito si se supedita a la firma de un recibo de saldo y finiquito por el trabajador ( STSJ Cataluña 22 marzo 2001 ).
D). Integridad.
La insuficiencia de la indemnización puesta a disposición del trabajador, a razón de 20 días por año de servicios, con el límite de una anualidad, determina la improcedencia (antes nulidad) del despido salvo que se trate de un error excusable. Para precisar cuando un error puede o no calificarse de excusable la jurisprudencia, por todas las sentencias del TS de 11 y 24 de Octubre de 2006 , viene proclamando que ....'En la determinación del significado que corresponde a este concepto jurídico indeterminado, la doctrina unificada... ofrece criterios de orientación general. Así, en concreta interpretación del art. 53.1.b) ET , esta Sala afirma que ha da atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( STS 26/07/05 -relativa al art. 53.1.b ET )'...'También es orientativa -media identidad de razón- la doctrina sentada a propósito del supuesto de la consignación indemnizatoria que «congela» los salarios de trámite [ art. 56.2ET ], caso para el que esta Sala ha afirmado que debe distinguirse entre la consignación insuficiente por «error excusable» y la consignación insuficiente por negligencia o «error inexcusable», pues una interpretación «excesivamente rigorista y cerrada» del precepto, «en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización [...], supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones», de forma que el «criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto», y «cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación» ( SSTS 24/04/00 y 19/06/03 ). Con este mismo carácter general hemos sostenido precedentemente que la existencia de error excusable en la cantidad depositada [por indemnización y salarios de trámite] exige ponderar cuantas circunstancias hayan concurrido, como la incidencia de una nueva tabla retributiva ( SSTS 15/11/96 , 11/11/98 , 19/06/03 y 25/05/06 ), y -con mayor aproximación casuística- hemos precisado que son indicios de error excusable la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia [STS 24/04/00 ], y la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable» ( STS 11/11/98 , SSTS 19/06/03 y 25/05/06 )'...'Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el «error excusable» de que trata el art. 122.3 LPL no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art. 1266 CC ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil ] y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es [excusable y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de «inexcusabilidad», respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia', y, se añade en la Resolución aquí parcialmente trascrita, «el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo». De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar'. Se entiende por tal error excusable aquel que es de escasa cuantía justificable por error material o aritmético o por discrepancia jurídica razonable ( STSJ Cataluña 20 noviembre 2001 ).
Tal como sintetiza y concreta la STS de 16 abril de 2013, rec. 1437/2012 :
'Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuales de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.
Entre otras, las sentencias dictadas por la Sala en esta materia, son las siguientes:
- STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.
- STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.
- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.
- STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.
- STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.
- STS de 13-11-06 , CUD 3110705, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.
- STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.
- STS de 19-10-07, CUD 4128/0 en el cálculo de la indemnización por despido objetivo llevado a cabo por la empresa entrante en la adjudicación de una contrata, cuando recibió de la adjudicataria anterior la información sobre los trabajadores subrogados, pero con error en la antigüedad , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.
- STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.
- STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato.
- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.
- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.
- STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.
STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenia carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.
Se ha entendido que constituye un error inexcusable:
- STS de 1-10-07, CUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.
- STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.
- STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas mas de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.
- STS 15-4-11, CUD 3726/10 , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.
- STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.
- STS 23-12-11, CUD 1334/11 entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.
- STS 20-6-12, CUD 2931/11 entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos'.
Para la STS de 27 noviembre 2013, rec. 75/2013 , es también excusable el error en el cálculo de la indemnización por despido objetivo llevado a cabo por la empresa entrante en la adjudicación de una contrata, cuando recibió de la adjudicataria anterior la información sobre los trabajadores subrogados, pero con error en la antigüedad.
DÉCIMO .- En el caso presente, teniendo en cuenta que el trabajador estaba asignado a la contrata que su empleadora PRONECO Y OBRAS S.A tenía suscrita como empresa contratista con la principal COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , en orden a realizar servicios de vigilancia privada y protección de bienes inmuebles y muebles, vehículos y personas , y que, con efectos de 15-9-13, fue rescindida por decisión unilateral de la principal, el despido por razones objetivas del actor estaba justificado por concurrir una causa productiva (la pérdida de la contrata). En este orden de ideas, la pérdida o disminución de encargos de actividad, como se afirma por la STS de 26 de abril de 2013, rec. 2396/2012 , ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores. Pero, lo que en modo alguno está justificado, es poner a su disposición una cantidad inferior, cuantitativa y cualitativamente, al salario que realmente le corresponde y que no constituye por ello un error que quepa calificar de excusable, atendiendo a que no se ha obrado de buena fe por la empresa que ha incumplido mandatos legales en materia de salario y cotización.
El despido por ello merece calificarse de improcedente.
DÉCIMO-PRIMERO .- Para el cálculo de la indemnización hemos de tener en cuenta lo dispuesto en la Disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, vigente a la fecha de efectos del desoido del trabajador que produjo efectos de 15-9-13, conforme a la cual:
' 1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.
2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
3. En el caso de los trabajadores con contrato de fomento de la contratación indefinida, se estará a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Sexta de esta Ley'.
En aplicación de los dos tramos, el primero del 2-10-00 al 11-2-12 (513,75 días de indemnización) y el segundo de 12-2-12 al 15-9-13, (55 días de indemnización), equivaliendo fracción de mes a mes completo, hacen un total de 568,75 días, y teniendo en cuenta el salario de 1.609,14 euros mes (diario de 52,90 euros) la indemnización total que le corresponde al trabajador es de 30.086,87 euros.
Sin costas, en aplicación del art. 235 LJS.
Fallo
Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Don Edemiro contra la sentencia dictada en 18 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Social núm. 22 de los de MADRID en los autos núm. 481/2013, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra 'PRONECO Y OBRAS, SA ' y 'NASSA SERVICIOS PROFESIONALES, SL 'en materia de extinción de contrato (despido) por causas objetivas y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación de la demanda rectora de autos:
Primero .- Debemos declarar, como declaramos, improcedente la extinción por causas objetivas del contrato de trabajo del actor acordada con efectos de 15 de septiembre de 2013 , condenando, en su consecuencia, a la empresa PRONECO Y OBRAS S.A estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto y a su opción, readmita inmediatamente al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de la citada extinción contractual, o bien le indemnice en la suma de 30.086,87 euros (TREINTA MIL OCHENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS) de la que habrá que detraer la que, en su caso, pusiera a su disposición el empresario con posterioridad a la comunicación extintiva siempre que hubiera sido efectivamente lucrada, advirtiendo a la empresa que dicha opción deberá efectuarse ante esta Sala de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión del despedido.
Segundo .- En caso de que la empresa se decante por la readmisión del trabajador, se le condena, igualmente, a abonar a éste los salarios de tramitación, en cuantía equivalente a la suma de los dejados de percibir desde la fecha de efectos de la extinción por causas objetivas de su contrato hasta la de notificación de esta sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si éste fuese anterior a la sentencia y se acreditara por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de trámite, calculados a razón de un salario diario por importe de 52,90 euros, y sin perjuicio, todo ello, de lo establecido en tal supuesto por el artículo 57.1 de Estatuto de los Trabajadores .
Tercero .- En caso de llevarse a cabo la readmisión, el actor, una vez firme la sentencia, habrá de reintegrar a la empresa el montante indemnizatorio puesto a su disposición, si es que llegó efectivamente a percibirlo.
Cuarto .- Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid.
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000 nº recurso.
Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.