Sentencia SOCIAL Nº 508/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 563/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00508/2017
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 563/2017
Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 508/2017
Señores:
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Presidente-Acctal.
Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés
Magistrada
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a veinte de Septiembre de dos mil diecisiete.
En el recurso de Suplicación número 563/17 interpuesto por D. Teofilo , frente a la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social de Soria en autos número 140/17 seguidos a instancia del recurrente, contra
HORMIGONES BENITO GONZALO S.L., con la intervención del Fondo de Garantía Salarial, en reclamación
sobre Despido. Ha actuado como Ponente el Ilmo Sr. D. Carlos Martínez Toral que expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2017 cuya parte dispositiva dice: Estimar la excepción de INCOMPETENCIA DE JURISDICCIÓN por corresponder el objeto de controversia a los Juzgados de lo Mercantil y, sin entrar a conocer el fondo del asunto, ABSOLVER a Hormigones Benito Gonzalo SL de cuantas pretensiones se dirigen contra ella.Con la intervención procesal del Fondo de Garantía Salarial.



SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.- El 14/12/95 los cónyuges D. Victor Manuel y Dª. Sofía , los cónyuges D. Ceferino y Dª. Apolonia y D.

Teofilo (hijo de los primeros), constituyeron Hormigones Benito Gonzalo SL, se adjudicaron respectivamente 155, 155, 160, 160 y 10 participaciones sociales y se designaron los cinco como administradores solidarios.

En los estatutos se acordó que el cargo de administrador no fuera retribuido.El 10/02/09 se cesó como administradores solidarios a D. Victor Manuel , Dª. Sofía y Dª. Apolonia y se ratificó en el cargo de administradores a D. Ceferino y D. Teofilo .

SEGUNDO.- Por sentencia de 20/05/14 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 y de lo Mercantil de Soria , dictada en virtud de demanda de D. Teofilo , se disolvió la sociedad Hormigones Benito Gonzalo SL por paralización de sus órganos sociales y se acordó el cese de los administradores sociales y la apertura de la fase de liquidación. Por auto del Tribunal Supremo de 08/06/16 se declaró la firmeza de la sentencia. El 11/11/16 se dictó a instancia de D. Teofilo auto con la orden general de ejecución.

TERCERO.- Por sentencia de 16/06/14 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 y de lo Mercantil de Soria , dictada en virtud de demanda de D. Ceferino y Dª. Apolonia contra D.

Teofilo , se cesó a éste del cargo de administrador solidario por infringir la prohibición de competencia desleal.

Por auto del Tribunal Supremo de 11/10/16 se declaró la firmeza de la sentencia.

CUARTO.- En octubre de 2016 Hormigones Benito Gonzalo SL remitió un fax a D. Teofilo requiriéndole que dejara de ejercer las funciones de administrador, abandonara las instalaciones y restituyera el vehículo, el teléfono móvil y demás elementos de la sociedad.

QUINTO.- El 20/10/16 D. Ceferino presentó denuncia contra D. Teofilo con el siguiente contenido: Que la sentencia 35/2014 dimanante del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Soria, ratificada por la 56/2014 de la Audiencia Provincial de Soria y por auto 3177/2014 de la Sala de de lo Civil del Tribunal Supremo, estima la demanda interpuesta por el dicente D. Teofilo en la que le insta a cesar como administrador solidario de la empresa Hormigones Benito Gonzalo S.L.Que al día de hoy, y habiéndole sido notificada el día 19 de este mes a D. Teofilo que la sentencia es firme, éste sigue ejerciendo su labor en la empresa referida, haciendo uso de los materiales de la misma .

SEXTO.- D. Teofilo continuó acudiendo a las instalaciones de Hormigones Benito Gonzalo SL y dando instrucciones a los trabajadores hasta aproximadamente marzo de 2017. SÉPTIMO.- Hormigones Benito Gonzalo SL se dio de baja como empleadora en el registro de la TGSS el 14/04/17. OCTAVO.- Al tiempo de la sentencia de disolución de la sociedad (20/05/14 ), D. Teofilo era titular del 30% de las participaciones sociales, sus padres D. Victor Manuel y Dª. Sofía del 20% y sus tíos D. Ceferino y Dª. Apolonia del 50%.NOVENO.- Por motivos fiscales, D. Teofilo , dio instrucciones a la administrativa de Hormigones Benito Gonzalo SL para que a partir de enero de 2016 le emitiera las nóminas con el mismo formato y los mismos conceptos que las de los trabajadores.El porcentaje de retención que se le aplicaba en las nóminas es del 23,27%; el que le habría correspondido como administrador de la sociedad es de un 35% o superior.DÉCIMO.- En las nóminas anteriores a enero de 2016 D. Teofilo consta como gerente; desde enero de 2016 consta como jefe de producción. Las funciones que realizaba el Sr. Teofilo antes de enero de 2016, entre enero de 2016 y octubre de 2016 y desde octubre de 2016 eran las mismas; en los tres periodos impartía órdenes a los trabajadores, supervisaba las facturas y el correo, asumía las relaciones con los bancos y los clientes y actuaba autónomamente sin sujeción a la dirección de nadie ni a un régimen disciplinario. Desde octubre de 2016 realizaba las mismas tareas pero iba con menos frecuencia a las instalaciones de la empresa. Las retribuciones que percibía el Sr. Teofilo antes y después de enero de 2016 eran idénticas (5.003,19 euros hasta diciembre de 2015 y 5.003,18 euros desde enero de 2016). UNDÉCIMO.- En diciembre de 2016 Hormigones Benito Gonzalo SL dejó de abonar retribuciones a D. Teofilo .DUODÉCIMO.- D. Teofilo consta de alta en el RETA desde el 01/01/96 con una base de cotización de 893,10 euros.DÉCIMO

TERCERO.- El 29/03/17 el Sr. Teofilo presentó papeleta de conciliación ante en SMAC reclamando a Hormigones Benito Gonzalo SL la extinción del contrato de trabajo suscrito . El 10/04/17 se celebró conciliación intentada sin efecto.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación D. Teofilo , siendo impugnada por HORMIGONES BENITO GONZALO S.L y por FOGASA . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que ha estimado la excepción de incompetencia de jurisdicción, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con un primer motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 b) LRJS , pretendiendo varias revisiones de hechos. Al respecto y con carácter previo, debemos señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores Sentado lo anterior, se solicita una revisión del ordinal noveno en sus términos, la cual no se acepta, al implicar un hecho negativo.

Se solicita otra revisión del ordinal décimo, para modificar las remisiones a Enero de 2016, la cual no se acepta, al remitirse a declaraciones de parte e implicar conclusiones improcedentes.

Finalmente, se pretende otra revisión del ordinal undécimo, en sus términos, la cual tampoco se acepta, al incluir elementos predeterminantes del fallo.



SEGUNDO .- Como segundo motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS , se denuncia infracción, ente otros, de los Arts. 1 , 2 , 50 y 56 ET , entendiendo en definitiva, sí ha existido relación laboral ente las partes, con las demás consecuencias legales inherentes a ello.

En cuanto a ello, conviene destacar la doctrina establecida por esta Sala en supuestos similares al presente, como recoge, entre otras, R. 596/2014: En cuanto a ello, accionando el actor por despido contra la entidad Promociones El Romeral S.L., conforme al ordinal cuarto, el mismo era administrador único de la misma. Siendo ello así, en relación directa con el Art. 1.3.c) ET , no existe relación laboral entre las partes, dado que la misma es de alta dirección y se rige por su propia normativa.

Así lo viene entendiendo sentada doctrina, en el sentido: Se inicia esta doctrina en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1983 ( RJ 1983 , 6382) , 27 de marzo de 1984 ( RJ 1984 , 1612) , 6 de febrero de 1985 ( RJ 1985 , 608) , 24 de septiembre ( RJ 1987 , 6381) , 30 de septiembre ( RJ 1987, 6433 ) y 14 de octubre de 1987 ( RJ 1987, 6997 ) y 28 de septiembre de 1988 ( RJ 1988, 7134 ) y 18 de marzo de 1989 ( RJ 1989 , 1879) ; para consolidarse definitivamente en las de 21 de enero ( RJ 1991, 65 ) y 18 de junio de 1991 ( RJ 1991, 5152) y quedar recogida en las dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina de 27 de enero de 1992 ( RJ 1992, 76) y 22 de diciembre de 1994 ( RJ 1994, 10222) , 6 de junio de 1996 ( RJ 1996, 4996) y 16 de junio de 1998 ( RJ 1998, 5400) entre otras. Se razona, que el Art. 1.3, c, del Estatuto de los Trabajadores , que excluye del ámbito laboral la actividad que se limite al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, no sólo es de aplicación a quienes circunscriben su relación con la empresa a la simple pertenencia al Consejo de Administración, sino también a quienes compatibilizan ese cargo con el desempeño de funciones directivas o de gestión empresarial, porque es «equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente todas estas actuaciones comportan la realización de cometidos inherentes a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad , de ahí que se incardinen en el mencionado Art. 1-3-c) del Estatuto de los Trabajadores ». A estos argumentos añade dicha sentencia una cita de la de 21 de enero de 1991 ya mencionada, para destacar como en estos casos «la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que se actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral .

En la misma dirección, Sala Social TSJ Madrid, S. 20-12-2007: La jurisprudencia ha reconocido la compatibilidad de la condición de miembro del órgano de administración de la sociedad, con una relación laboral común, no así con la especial de alta dirección, puesto que la jurisprudencia ha establecido que las relaciones de administración social y de alta dirección son incompatibles, prevaleciendo en tal caso la calificación mercantil de conformidad con una reiterada doctrina ( sentencias de 29 de septiembre de 1988 21 de enero de 1991 , 18 de marzo de 1991 , 29 de abril de 1991 , 9 de mayo de 1991 , 3 de junio de 1991 , 27 de enero de 1992 , 22 de diciembre de 1994 , 16 de junio de 1998 y 20 noviembre 2002 ); doctrina que no ha quedado afectada por la sentencia de 26 de febrero de 2003 , que es una resolución que no decide sobre esta cuestión, ni crea doctrina unificada, al desestimar el recurso por razones procesales (como precisa la sentencia de 17 julio 2003 ).

De acuerdo con esta doctrina, hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley ; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre , tienen precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia . Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía.

Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan la realización de cometidos inherentes a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad , de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores . Por ello en este precepto tienen cabida tanto los consejeros pasivos o meramente consultivos, como los que asumen la gestión efectiva de la sociedad, como administrador único o mediante delegación del propio órgano (consejero delegado, consejero miembro de comisión ejecutiva) pero también en el más infrecuente supuesto, como el de autos, de apoderamientos del órgano de administración a sus propios integrantes (supuesto admitido por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 19 febrero 1997 , pues no hay norma imperativa que impida que el apoderado sea miembro del consejo de administración). En este caso no hay obstáculo legal a que las tareas ejecutivas y de gestión de la sociedad se encomienden a los consejeros por áreas o por grupos de materias, según los diversos apoderamientos conferidos.

En supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

En consecuencia, no hay relación laboral en el desempeño de funciones de mero asesoramiento o consejo, ni tampoco en las ejecutivas -coincidentes con las que puede desempeñar un trabajador de alta dirección, pues no hay distinción posible en nuestro ordenamiento- que desarrollen los administradores de las sociedades de capital. Ello determina la incompetencia de la jurisdicción social si es la única relación a analizar, o bien la exclusión del período de administración social a efectos de la indemnización por despido, si en la fecha del despido está vigente una relación laboral por distinto vínculo (supuesto de la sentencia del TS de fecha 20 noviembre 2002 ).

Por estas razones se ha declarado y se debe ratificar, la falta de competencia del orden social de la jurisdicción, pues aun con independencia de la situación concursal de la demandada, la condición del actor de miembro del Consejo de administración sin que se haya demostrado que al margen de las funciones directivas y representativas de la sociedad ejerciera otras en régimen de subordinación, determinaría siempre la remisión al orden jurisdiccional civil .

Partiendo de ello, debemos destacar de los inalterados ordinales de la sentencia de instancia: Por sentencia de 16-6-14 se cesó al actor a como administrador solidario de la sociedad por infringir la prohibición de competencia desleal (del ordinal tercero).- El actor continuó acudiendo a las instalaciones de la demandada y dando instrucciones a los trabajadores hasta aproximadamente Marzo de 2017 (del ordinal sexto).- Al tiempo de disolución de la sociedad, 20-5-14, el actor era titular del 30% de las participaciones sociales teniendo el resto sus padres y sus tíos (del ordinal octavo).- Por motivos fiscales el actor dio instrucciones a la administrativa de la demandada para que a partir de Enero de 2016 le emitiera las nóminas con el mismo formato y los mismos conceptos de los demás trabajadores (del ordinal noveno).- Las funciones que realizaba el actor antes de Enero de 2016 y hasta Octubre de ese año y desde ese mes eran las mismas: impartía órdenes a los trabajadores, supervisaba las facturas y el correo, asumía las relaciones con los bancos y los clientes y actuaba autónomamente sin sujeción a la dirección de nadie ni a un régimen disciplinario (del ordinal décimo).- Conforme a lo destacado anteriormente, aparece acreditado que la relación del actor con la empresa, de la que era titular en un 33%, siendo el resto de su familia, no era de carácter laboral, dado su cargo de administrador solidario ejecutivo, pues tomaba todas las decisiones relativas al funcionamiento de dicha empresa de forma autónoma e individual. Siendo ello así, en relación con el Art. 1.1 ET , ante dicha ausencia de relación laboral acreditada, esta jurisdicción no es competente para el conocimiento de las pretensiones de la demanda y, por ello, debe mantenerse el criterio de la instancia.

En su consecuencia procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Teofilo , frente a la sentencia de fecha 28 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social de Soria en autos número 140/17 seguidos a instancia del recurrente, contra HORMIGONES BENITO GONZALO S.L., con la intervención del Fondo de Garantía Salarial, en reclamación sobre Despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 euros conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/0563/2017.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.