Sentencia SOCIAL Nº 508/2019, Juzgado de lo Social - Toledo, Sección 1, Rec 427/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

TOLEDO

SENTENCIA: 00508/2019

REFUERZO

Procedimiento: 427/2019

S E N T E N C I A

En Toledo, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez refuerzo del Juzgado de lo Social nº de Toledo, D.ª MARÍA DEL CARMEN POZUELO SÁNCHEZ, los precedentes autos de Juicio de Despido Número 427/2019 seguidos a instancia de D. Jorge defendida por el Letrado D. Argimiro Gómez López frente a NERTUS MANTENIMIENTO FERROVIARIO Y SERVICIOS, S.A., representada y defendida por la Letrada D.ª Isabel Moya Pérez-Llorca, sobre DESPIDO, se ha dictado la presente Sentencia, resultando los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de ha tenido entrada demanda sobre despido presentada por la parte actora frente a la empresa demandada en la que después de alegar los hechos y fundamentos que se estimó pertinente a su derecho, se solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.- Turnada al Juzgado la demanda y tras los trámites legales se señaló día y hora para los actos de conciliación y en su caso juicio, a los cuales asistieron la parte demandante y la demandada. El acto de conciliación terminó sin acuerdo y el acto del juicio tuvo lugar con el resultado que obra en la grabación adjunta. En trámite de alegaciones la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, oponiéndose la empresa por los motivos que obran. A continuación se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas, concluyendo la actora solicitando de este Juzgado se dictase una Sentencia de conformidad con sus pretensiones.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado los requisitos legales.

Hechos

PRIMERO.- D. Jorge, nacido el NUM000 de 1978, y cuyas demás circunstancias personales constan en la demanda, ha venido prestando servicios para la empresa demandada en virtud de contrato de duración determinada de fecha de 19 de diciembre de 2005 convertido en indefinido por contrato de 1 de abril de 2008, antigüedad de 2 de enero de 2016, con la categoría profesional de jefe de equipo, oficial 3ª electromecánico, grupo 6, profesional de oficio 3ª taller, a tiempo completo, y salario de 89,35 euros/día, incluida la prorrata de pagas extras, en el centro de trabajo sito en Villaseca de la Sagra (Toledo).

SEGUNDO- Con fecha de 1 de febrero de 2019 se comunica por la empresa al comité de empresa el inicio de procedimiento de despido colectivo al amparo del art. 51 del RD 2/2015, de 23 de octubre del ET con convocatoria para la reunión del periodo de consultas transcurridos 7 días naturales desde la comunicación.

Con fecha de 13 de febrero de 2019 se firma Acta I de reunión inicio del periodo de consultas entre la representación de la Empresa y la representación de los trabajadores, emplazándose para la próxima reunión para el día 20 de febrero de 2019.

TERCERO.- Con fecha de 14 de febrero el trabajador demandante presenta a la empresa solicitud de reducción de jornada de conformidad con el art. 37.6 del ET a partir del 1 de marzo de 2019. Mediante comunicación de fecha de 26 de febrero de 2019 la empresa concede la reducción de jornada a partir del 1 de marzo de 2019.

CUARTO.- Con fecha de 20 de febrero de 2019 se firma Acta II de reunión inicio del periodo de consultas entre la representación de la empresa y la representación de los trabajadores, emplazándose para la III reunión del periodo formal de consultas el día 27 de febrero de 2019. Con fecha de 27 de febrero de 2019 se firma Acta III reunión del periodo de consultas entre las mismas partes, emplazándose para la IV reunión el día 5 de marzo de 2019. En dicha fecha se firma Acta IV reunión del periodo de consultas entre la representación de la empresa y la representación de los trabajadores, emplazándose para la V reunión para el día 7 de marzo de 2019. En dicha fecha se firma Acta V reunión del periodo de consultas entre la representación de la empresa y la representación de los trabajadores emplazándose para la VI reunión para el día 11 de marzo de 2019. En dicha fecha se firma el Acta VI reunión del periodo de consultas entre las mismas representaciones, y se emplazan para la última reunión para el día 13 de marzo de 2019. En dicha fecha se firma Acta final con acuerdo despido colectivo, en la que se recoge los acuerdos: Primero. Acuerdo Fin del Periodo de Consultas. La CR reconoce la concurrencia de causas objetivas de naturaleza productiva y organizativa expuestas en el Informe Técnico y Memoria Explicativa descriptiva de las mismas, puestos a su disposición, a los efectos legalmente previstos en el art. 51 del ET.

Segundo. Trabajadores afectados. Las partes acuerdan la extinción de un máximo de 17 puestos de trabajo que presten servicios en el centro de trabajo afectado, de los que 16 puestos corresponderán a técnicos de mantenimiento y 1 de ellos jefe de equipo, de conformidad con las necesidades identificadas en el Informe Técnico.

Tercero. Criterios de afectación forzosa de trabajadores. Las partes acuerdan como criterios de afectación forzosa:

1. la afectación de aquellos trabajadores que hayan obtenido en alguna de las dos últimas evaluaciones del desempeño correspondientes a los periodos correspondientes a los periodos 2016-2017 y 2017-2018 una calificación como 'mejorable'.

2. siempre y cuando no tengan 50 o más años de edad.

Cuarto. Resultado del periodo de adscripción no forzosa: traslados y extinciones: la representación de la empresa entrega el listado final de afectados por nombre y apellidos, fecha de nacimiento, antigüedad, salario regulador diario y la indemnización correspondiente.

Quinto. Periodo previsto para la realización de los despidos: antes del 22 de marzo de 2019.

Sexto. Medidas Sociales de acompañamiento (plan social).

1. Afectación: 17 puestos de trabajo, 16 extinciones de contratos y 1 traslado voluntario.

2. Indemnización. De 34 días de salario por año de servicio con el máximo de 18 mensualidades.

3. Liquidaciones. Se harán efectivas a la fecha de extinción de la relación laboral.

4. Traslado voluntario. El traslado se hará efectivo antes del 22 de marzo de 2019.

Séptimo. Paz social: La CR se compromete a abstenerse de implementar o llevar a cabo cualquier medida susceptible de alterar la paz social.

Octavo. Comunicación a la autoridad laboral.

Las Partes firmantes manifiestan que el documento que tiene valor de ACUERDO final que pone fin al periodo de consultas y que ha sido alcanzado libre y voluntariamente por las partes.

(Documental demandada, nºs 13, 14,15 y 16)

QUINTO.- El informe pericial de fecha de 13 de febrero de 2019 concluye, en síntesis, que:

-la finalización del servicio R· está previsto para el 18-marzo-19. De los 26 trenes en los que se prestaría este servicio, según contrato de 11-jun-07, a fecha 18-mar-19 estarían finalizados 25 y quedaría únicamente 1 tren pendiente (tren 103-017).

Por lo tanto, Nertus presentará un decrecimiento en la demanda de actividad de mantenimiento como consecuencia de la finalización del servicio R3, lo que conlleva la pérdida de parte de su producción.

-los servicios R3 se concentran en el centro de trabajo La Sagra. El centro de trabajo cuenta con 108,75 recursos efectivos de trabajo.

-Nertus requiere adecuar su estructura organizativa a través de la redistribución de sus recursos efectivos de trabajo a la actividad restante tras la pérdida del servicio R3.

-Una vez finalizados el servicio R3, el centro de trabajo La Sagra empezaría con los mantenimientos de trabajos R1 que exigen un volumen de recursos mucho menor que el R3. Mientras que el R3 conlleva entre 83.700 y 92.070 horas anuales, cada intervención de R1 conlleva entre 26.920 y 26.612 horas.

-esta realidad conlleva un exceso de recursos operativos. Según la metodología reseñada, los recursos excedentes una vez finalizada la intervención de la R3 se situarían entre 25-28 trabajadores.

Por lo anterior se concluye que los recursos ociosos una vez finalizada la intervención de la R3 para RENFE será entre 25 y 28 trabajadores, concentrándose dicho impacto en la categoría de técnico de mantenimiento, pero pudiendo existir otros adicionales en otras categorías relacionadas directamente (jefe de equipo), como consecuencia del menor número de técnicos de mantenimiento. (documental n º 15 de la empresa, que doy por reproducido en este apartado de hecho probado)

En la Memoria explicativa sobre despido colectivo se recoge en el punto 5 propuesta de la empresa, en síntesis:

81. a la vista de las causas productivas y organizativas analizadas anteriormente y dadas las recomendaciones de un experto independiente en el informe técnico, la empresa considera que se hace necesaria la extinción de un excedente de 26 contratos de trabajo.

82. 25 técnicos de mantenimiento.

1 jefe de equipo.

SEXTO.- De la lista de jefes de equipo del centro de trabajo de Villaseca de la Sagra, en las dos últimas evaluaciones, el trabajador demandante es el único que cuenta con calificación mejorable en los dos últimos años. (documentos 18 y 19 de la empresa).

El trabajador demandante no ha alcanzado la edad de 50 años.

SÉPTIMO.- En el registro de horas extras del centro de trabajo de la empresa en Villaseca de la Sagra no aparece realización de horas extras por los jefes de equipo desde el 20 de marzo de 2019 hasta el 1 de octubre de 2019.

OCTAVO.- Mediante carta de fecha de 18 de marzo de 2019 la empresa notifica al trabajador demandante la extinción de su contrato con efectos de 20 de marzo de 2019, en virtud del art. 51 del RDL 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos de trabajo, por causas de naturaleza productiva y organizativa, así como acta final de acuerdo alcanzado entre la representación de la empresa y la representación legal de los trabajadores en fecha de 13 de marzo de 2019. En la mencionada comunicación se indica que el demandante cumple los criterios de selección recogido y pactado en el acuerdo, por lo que de conformidad con el art. 53.1.b del ET y art. 14.1 del RD 1483/2012, se procede a la extinción de su contrato que se hará efectiva el 20 de febrero de 2019, y se procede al abono de una indemnización de 40.252,29 euros, que se corresponde con 34 días por año de servicio con el límite de 18 mensualidades y liquidación de haberes y compensación equivalente a 15 días de preaviso.

La carta contiene relación de las causas productivas y organizativas con explicación de su contenido y de la afectación al trabajador demandante.

(documento n º 1 de la demanda que doy por reproducido en este hecho probado).

NOVENO.- Con fecha de 29 de abril de 2019 se ha suscrito contrato entre RENFE FABRICACIÓN Y MANTENIMIENTO SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, S.A. y NERTUS MANTENIMIENTO FERROVIARIO Y SERVICIOS, S.A, para la prestación de servicios para trabajos en caja de vehículos ferroviarios y tareas auxiliares en la base de mantenimiento integral de Valladolid (documental empresa, n º 10)

Con fecha de 17 de septiembre de 2019 se ha ofertado en el portal infoJobs por la empresa demandada un puesto de técnico de mantenimiento ferroviario para desempeñar posición en la base de mantenimiento de Villaseca de la Sagra (documental n 4 y 5 del demandante).

DÉCIMO.- El trabajador demandante no consta como representante de los trabajadores ni consta afiliado a ningún sindicato.

UNDÉCIMO.- Con fecha 9 de abril de 2019 tuvo lugar el acto de conciliación, en virtud de papeleta presentada el 21 de marzo de 2019, con el resultado de SIN AVENENCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LRJS, debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por parte actora y demandada en el acto de la vista y testifical practicada.

SEGUNDO.- El demandante plantea en autos la impugnación individual de un despido colectivo llevado a cabo por la empresa NERTUS con fecha de efectos de 20 de marzo de 2019, y que culminó con acuerdo con los representantes legales de los trabajadores (hechos probados segundo y cuarto, no controvertidos).

Sobre la posible existencia de excepción procesal de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, hay que precisar que de conformidad con el art.124 punto 13 en relación con el punto 4 LJS deben ser llamados para la debida constitución de la relación jurídico procesal los representantes de los trabajadores, como firmantes del acuerdo, como litisconsortes pasivos necesarios por imperativo legal, pero ningún pronunciamiento condenatorio cabe en el presente supuesto respecto de los mismos, al carecer de legitimación 'ad causam' y de las cualidades para soportar el efecto jurídico pretendido.

La empresa alegó la falta del litis consorcio pasivo necesario. La defensa letrada del demandante formuló alegaciones en relación al objeto del despido nulo en base al art. 53.4 del ET y no se determinaron alegaciones de preferencia a otro trabajador. Los testigos propuestos eran representantes de los trabajadores, firmantes del acuerdo, y ab initio no fueron demandados como firmantes del mismo. En todo caso, y conforme a las alegaciones de la parte demandada, es incompatible la presentación de testigos con la posición de demandados de los representantes legales ex art. 124.4 de la LJ, lo que tiene consecuencias en cuanto a la determinación del objeto posible del presente procedimiento, como se expondrá en el siguiente fundamento de derecho.

Al respecto, igualmente hay que tener en cuenta, primero, que los representantes legales de los trabajadores no han impugnado el despido colectivo ex art. 124.1 de la LJ.

TERC ERO.- El demandante interesa la nulidad del despido al estar disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de hijo menor conforme al art. 37.5 del ET, al tiempo que es objeto del despido.

De conformidad con el art. 124.13.3ª de la LJ:

3.ª El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 de esta ley, únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal, o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.

Y de conformidad con el art. 122.2 al que se remite el primeramente reseñado:

La decisión extintiva será nula :

a ) Cuando resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador .

b ) Cuando se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos , en los casos a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

c ) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad , riesgo durante el embarazo , riesgo durante la lactancia natural , enfermedades causadas por embarazo , parto o lactancia natural , adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d ) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período .

d ) La de las trabajadoras embarazadas , desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra c ), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 , 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos , o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley ; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo , de movilidad geográfica , de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral , en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores .

e ) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad , adopción o acogimiento o paternidad , siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento , adopción o acogimiento del hijo .

Lo establecido en las letras c ), d ) y e ) será de aplicación , salvo que , en esos casos , se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados .

La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas y por ampliación legal ( art. 122.2 LJS) de las trabajadoras que hayan disfrutado de alguno de los permisos o hayan solicitado alguno de los permisos contemplados en los apartados 4, 4bis y 5 del artículo 37 o disfrutando de la excedencia contemplada en el art. 46.3 ET) constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art.14 CE). Por ello la finalidad de la legislación de proporcionar a la trabajadora embarazada o que ostente la guarda legal de un menor (supuesto aquí tratado en que la misma goza de una reducción de jornada por razón de cuidado de menor de 8 años), una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental (ex STS 6 de mayo de 2009). Pero dicha doctrina se encarga de salvaguardar aquellos supuestos en los que se acredite la causa económica invocada por la empresa. Como advierte el pronunciamiento de la STS de 8 de noviembre de 2013 'la situación de reducción de jornada por guarda legal no obsta (a la calificación de procedencia), cuando se acredita la realidad y concurrencia de la causa'; de tal manera que justificada la concurrencia de aquélla 'sobre la que descansa el despido, y descartada cualquier tipo de discriminación por razón de sexo, el despido debe ser procedente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 55.5.c) del TRLET ' ( Sentencia de 11 de noviembre de 2013 con cita de las SSTC 92/2008, 124/2009 y 64/2013) y no nulo; calificación que sólo se producirá cuando -a diferencia del caso ahora debatido- no se pruebe la realidad de la causa alegada ( sentencia de 21 de febrero de 2014).

En el caso presente el trabajador (no trabajadora), alega la existencia del disfrute de la reducción de jornada cuando es objeto del despido colectivo. No se alega existencia de discriminación. Se alega también que el criterio de afectación forzosa acordado, entraña una causa disciplinaria encubierta.

Ambas cuestiones alegadas por el trabajador remiten a la acreditación de la causa o causas alegadas por la empresa para el despido colectivo.

De conformidad con el art. 51.1 ET 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.'

Por otro lado, el 51.2 del Estatuto de los Trabajadores previene:

'El despido colectivo deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

(...)

La comunicación de la apertura del periodo de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar a la autoridad laboral. En dicho escrito se consignarán los siguientes extremos:

a) La especificación de las causas del despido colectivo conforme a lo establecido en el apartado 1.

b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.

c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.

d) Periodo previsto para la realización de los despidos.

e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.

f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo.

g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de esta en los plazos legales.

La comunicación a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el párrafo anterior, así como de la documentación contable y fiscal y los informes técnicos, todo ello en los términos que reglamentariamente se establezcan.'

(...)

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.

Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.'

En cuanto a los requisitos de carácter formal el artículo 53 ET apartado 4º se contemplan dos supuestos de improcedencia del despido: 1) cuando se hubieran incumplido los requisitos establecidos en el apartado 1º de este artículo; 2) cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva. El art. 53 apartado 1º ET exige como requisitos: a) comunicación escrita al trabajador con expresión de la causa; b) puesta a disposición, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de la indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades, requisito en todo caso que puede obviar la empresa en el caso de que la decisión se fundare en el art. 52 c) y que como consecuencia de la situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador haciéndose así constar en la comunicación escrita; c) concesión del plazo de preaviso de 15 días.

En el caso presente, en el que no se discute el cumplimiento de los requisitos formales, cabe señalar que incumbe a la empresa que ha adoptado la decisión extintiva el acreditar que concurre la causa o causas objetivas alegadas en la carta de despido como justificativos del mismo así como su entidad para fundamentar el fin del contrato, por lo que se refiere al caso de autos, en la acreditación de la causa productiva y organizativa, que llevó a cabo el despido colectivo contra el que el actor ha ejercitado la acción de impugnación individual.

Las causas productivas y organizativas alegadas por la empresa en su comunicación tienen su soporte documental en la memoria explicativa e informe técnico obrante incluido en la documentación aportada a la representación legal de los trabajadores, y no impugnada de contrario. Causas, por otro lado y ab initio, consecuentes; la terminación o finalización del servicio R3 vinculado al contrato de mantenimiento integral de 26 trenes S/103 e instalaciones asociadas prevista para el 18 de marzo de 2019 y la sobrevenida y consecuente disminución de necesidad de recursos personales, decrecimiento de la demanda de actividad de mantenimiento en el centro de trabajo, como se expresa en el informe técnico pericial. Dicho informe reseña la disminución en horas anuales del servicio R3 en relación con el servicio R1 que seguiría al anterior: se objetiva una reducción cuantitativa horaria de un servicio a otro, que lógicamente lleva consigo la reducción de recursos operativos personales.

En cuanto a la designación del demandante como uno de los 17 trabajadoras afectados por el ERE, procede señalar conforme a la doctrina jurisprudencial (entre otras STSJ de Cataluña de 30 de noviembre de 2015), que lo exigido conforme al art. 3 e) RD 1483/2012 de 29 de octubre es la aportación por la empresa a la negociación colectiva de los criterios de afectación tenidos en cuenta por la empresa para elegir a los trabajadores despedidos; la norma ni siquiera exige una selección formalizada de los trabajadores afectados, a través de una suerte de concurso a la inversa, en orden a la salida y no la entrada del afectado. Ninguna disposición legal exige para la extinción colectiva de los contratos que se realice unas pruebas formalizadas de competencia o adaptabilidad o polivalencia de los trabajadores, con una suerte de puntuación y una decisión empresarial final, impugnable si no se está de acuerdo con la valoración de méritos o capacidad realizada. Pero la realización de tal valoración, con la consiguiente puntuación, de los trabajadores potencialmente afectados por el ERE, no conlleva vulneración de norma alguna. Lo que la jurisprudencia exige es que no exista indicio de causa alguna de vulneración de derechos fundamentales por parte de la empresa en la elección de los trabajadores, supuesto en el que, por aplicación de los principios generales, la empresa deberá de acreditar que su selección se ha realizado en base a criterios completamente ajenos a cualquier propósito vulnerador. Es jurisprudencia constante, además, la de que el empresario puede elegir los trabajadores afectados, siempre que no viole los principios de discriminación y en general de respeto a todos los derechos fundamentales, y además que no viole cualquier preferencia legal o pactada, en Convenio o pacto en la actualidad.

En el presente caso, se parte de dos criterios objetivos; la evaluación de los trabajadores en los dos últimos años y la edad. Estos criterios se han aplicado a todos los trabadores del centro de trabajo: la evaluación del trabajador es mejorable, la de la totalidad de los jefes de equipo es buena (documental empresa). El trabajador cumple los dos criterios. Los criterios de asignación fueron adoptados por acuerdo con los representantes de los trabajadores. Los representantes legales que han declarado como testigos, han manifestado que se aceptaron los criterios de afectación, que se acordó en asamblea, que no hubo coacción, y que no sabían que el demandante estaba disfrutando de la reducción de jornada. El expediente da cuenta de la existencia de negociaciones de hasta en 7 reuniones dándose lugar al acuerdo final.

Cuando existe como en el caso presente una objetivación cuantitativa, exponiéndose los criterios de selección en la negociación colectiva, con la finalidad de excluir la arbitrariedad en la selección de trabajadores afectados, ha de entenderse, a falta de prueba en contrario, que están basados en criterios empresariales legítimos y no por espurios motivos que conlleven mala fe.

Se ha alegado por el trabajador la realización de horas extras con posterioridad al despido; la certificación de la empresa, acredita la inexistencia de horas extras por personal de la misma categoría que el demandante (documento n º 8).

Así mismo se aporta copia de oferta de empleo de un puesto de técnico de mantenimiento para el centro de trabajo en septiembre de 2019. Se trataría de un hecho posterior, no debidamente constatado, a la situación productiva analizada a fecha del ERE, la cual data de febrero/marzo de 2019, y no se acredita que fuera previsible a fecha de la extinción del contrato del demandante con categoría de jefe de equipo.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de la demanda.

CUARTO.- A tenor de lo prevenido en el artículo 191 LRJS el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando como desestimo la demanda instada por D. Jorge frente a NERTUS MANTENIMIENTO FERROVIARIO Y SERVICIOS, S.A, sobre DESPIDO, ABSUELVO a la empresa demandada de las pretensiones ejercitadas en la demanda.

Véanse art. 55.6 y 57 ET. art.55apa.6 EDL 1995/13475 art.57 EDL 1995/13475

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 192 y ss de la LRJS.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.