Sentencia Social Nº 5086/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4564/2008 de 17 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0004564 /2008-PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, diecisiete de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004564 /2008 interpuesto por Felix contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 003 de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Felix en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado ORGANIZACION DE PRODUCTORES DE MEJILLON DE GALICIA (OPMEGA). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000461 /2008 sentencia con fecha veintiuno de Julio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Felix con D.N.I. NUM000 firmó en fecha 12 de abril de 1999 contrato de trabajo en prácticas con CEMEGA, con el titulo de Licenciado en Derecho y una duración hasta el 11 de octubre de 1999, firmando el 2 de noviembre de 1999 nuevo contrato en prácticas con OPMEGA para prestar sus servicios como Técnico Superior hasta el 1 de mayo de 2001, convirtiendo dicho contrato en indefinido en fecha 2 de mayo de 2001. El actor informó en la reunión de la Junta de CEMEGA de septiembre de 1999 que OPMEGA le hizo una oferta de trabajo mejor, acordándose en la reunión de esta entidad de fecha 5 de octubre la contratación del demandante. Percibía mensualmente un salario de 5774,25? de acuerdo con el siguiente detalle: salario base, 2912,13?; antigüedad, 436,82?; plus actividad, 1047,80?; prorrata de pagas extra, 1377,50?. / SEGUNDO.- CEMEGA se disolvió en el año 1999, pasando muchos de sus trabajadores y material a OPMEGA. La empresa demandada, con menos de 25 trabajadores, comprende a diferentes socios a los que cobra una cuota del 2% de la facturación desde el año 2001 y su objetivo es ofrecer determinado tipo de prestaciones y fijar criterios de mercado del mejillón, asegurando a los socios el cobro de sus ventas en determinado plazo, adelantando dichos cobros y teniendo contratada con una asesoría lo relativo a la tramitación de subvenciones. En noviembre de 2007 se procedió a cambiar la Junta Directiva, acordando en su reunión de enero de 2008 rebajar el sueldo del actor a los efectos de cubrir con tal cantidad la subida del IPC del resto de empleados, percibiendo a partir de entonces la cantidad de 5246,29? por los conceptos expresados./ TERCERO.- En fecha 17 de abril de 2008 se hizo al trabajador entrega de carta con el siguiente contenido: "Por medio de la presente le comunicamos que la dirección de ésta empresa ha decidido proceder a su despido por causas objetivas a fin de amortizar su puesto de trabajo, y ello con efectos del día 17.04.2008, al amparo de lo que establece el art. 52.C) del texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 51.1 del mismo texto legal. Esta decisión está fundada en CAUSAS ECONOMICAS Y ORGANIZATIVAS, en base a lo siguiente: Que los ingresos íntegros del año 2005 son 1.319.311.-euros, del año 2006 es de 1.448.668.- euros y del año 2007 es de 767.356,64.- euros. Que los gastos del año 2005 son de 1.374.989.- euros, del año 2006 son de 1.483.279.- euros y del 2007 son de 1.173.087,49.- euros. Que el rendimiento neto de la actividad durante el año 2005 fue de 55.678.- euros de pérdidas, del 2006 fue de 34.611.- euros de pérdidas y del 2007 fue de 405.730,85 euros de pérdidas. Que entre otras cosas estos viene producido por el continuo descenso durante los últimos años de bateas asociadas en nuestra organización, en el año 2005 teníamos un total de 1.721.- asociadas, en el año 2006 teníamos un total de 1.351.- asociadas y en el año 2007 un total de 1.068.- asociados. Que por lo tanto el número de bateas asociadas en los últimos años se redujo en más de un 38%. Queremos reiterarle que es Ud. conocedor de dicha situación desde hace ya algún tiempo puesto que las bajas de asociados son continuas y ha sido contrastada y expuesta por la dirección de esta empresa a Ud. en varias reuniones. Para la comprobación y análisis de estos datos tiene a su disposición, en la empresa las declaraciones presentadas de los años 2005, 2006 y 2007 así como si lo desea un balance de pérdidas y ganancias de dichos años. Que de acuerdo con el artículo 53, punto 1), letra c) del Estatuto de los trabajadores, la empresa le comunica con un preaviso de 30 días, que ante la imposibilidad de cumplir con el correspondiente preaviso, en éste acto se pone a su disposición la cantidad de 3.810 ,75.- euros correspondiente a treinta días de salario. De acuerdo con lo establecido en el artículo 53, punto 1), apartado b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, le corresponden 20 días por año o parte proporcional trabajado, en concepto de indemnización, que en su caso asciende a la cantidad de 29.729,60.- euros, de cuyo total le corresponde abonar a la empresa el 60%, según lo dispuesto en el artículo 33, punto 8 , por tratarse de una empresa de menos de 25 trabajadores, y que asciende a la cantidad de 17.837,76.- euros, cuyo pago se ofrece en este acto. Que el 40% restante, que asciende a la cantidad de 11.891,84.- euros, deberá solicitar su abono del Fondo de Garantía Salarial, conforme a lo dispuesto en el artículo 33, punto 8 . Igualmente le comunicamos que tiene a su disposición en las oficinas de esta empresa la liquidación correspondiente por los días del mes de Abril 2008 y las partes proporcionales de las pagas extra, así como la documentación pertinente para el desempleo". / CUARTO.- Mediante correo electrónico de fecha 16 de abril de 2008 desde la empresa se envió al Servicio de Orientación Profesional de Caixa Nova una plantilla modelo antes enviada por tal Servicio para cubrir el puesto de Gerente de la empresa demandada, indicando que realizara la selección en función de las necesidades y que envíen a dos personas para la entrevista con la Junta Directiva. En la citada plantilla aparece como denominación de puesto el de Gerente, categoría, Titulado Grado Superior y formación académica, economista, licenciado en dirección y administración de empresas. Tras el despido, la Junta Directiva asumió las funciones del Gerente. / QUINTO .- Los resultados de los ejercicios de la entidad demandada fueron los siguientes: Año 2005, pérdidas de 55677,55?; año 2006, pérdidas de 34610,04? y año 2007, 561984,27?, siendo el disponible en caja positivo en los primero años por valor de 138198,13? y 169.599,30?. En el ejercicio del año 2006 los miembros de la junta directiva han percibido remuneraciones en concepto de dietas por importe de 115402 ? y compensaciones por desplazamientos por importe de 32488? ascendiendo las primas por seguros de vida a 154,775?, rebajándose citadas cantidades en el ejercicio siguiente a algo más de 64000? y de 22000?. El número de bateas gestionadas ha descendido en los últimos años, pasando de 1721 en diciembre de 2005 a 1068 en diciembre de 2007./ SEXTO.- Celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 26 de mayo de 2008 en virtud de papeleta presentada el día 14 del mismo mes, el mismo resultó sin avenencia, no compareciendo la empresa CEMEGA

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por DON Felix frente a las empresas ORGANIZACIÓN DE PRODUCTORES DE MEJILLON DE GALICIA (OPMEGA) declaro procedente la extinción de la relación laboral del trabajador mencionado y comunicada mediante carta de fecha 17 de abril de 2008, convalidando la extinción del contrato de trabajo con efectos del mismo día, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, teniendo el demandante derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades, entendiéndose al mismo en situación de desempleo por causa a él no imputable.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme establece los artículos 192 y siguientes del Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , debiendo de anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, debiendo de consignar la recurrente, con la interposición del recurso y con las excepciones previstas en el artículo 227 del texto citado, la suma de 150,25? en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta por este Juzgado.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por D Felix contra las empresas Organización de productores de mejillón de Galicia (OPMEGA) y declaro procedente la extinción de la relación laboral del trabajador comunicada por carta de 17 de abril de 2008, convalidando la extinción del contrato de trabajo con efectos del mismo día, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, teniendo el demandante derecho a una indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades, entendiéndose el mismo en situación de desempleo por causa a el no imputable.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a 4 motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del articulo 191 de la LPL, pretendiendo en le primero la revisión fáctica y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar pretende adicionar al HDP 5 tres nuevos párrafos con el siguiente tenor: 1.-a continuación del primer párrafo sobre el disponible en caja el siguiente párrafo: " ...Siendo el disponible en caja -cash flor- positivo en el año 2005 en 138.198,13 euros y en el año 2006 en 169.599,30 euros, sin que existan datos suficientes para determinar el del año 2007. " 2.-donde se relatan los gastos asociados a la junta directiva tal párrafo debe llevar la siguiente redacción :" del ejercicio del 2007 , de los datos obtenidos del balance se desprende que los miembros de la directiva habrían percibido remuneraciones por mas de 64.000 euros y compensaciones por desplazamientos por mas de 22.000 euros. " ;3.-e incorporar un nuevo párrafo del siguiente tenor literal :" Para los ejercicios 2005,2006 y 2007 las nominas del actor han supuesto un 3,84%,3,68% y 6,42%. La organización asegura a sus socios el cobro de sus ventas en un determinado plazo, independientemente del plazo de cobro que se negocia con el cliente. Para ello la demandada gestiona y adelanta los cobros de sus socios, siendo la organización la que asume los costes financieros del anticipo de los cobros. estos costes financieros suponen desde el ejercicio 2005 mas del 12% de los ingresos.

Las primas de seguros satisfechas en el 2007 para cubrir los saldos a cobrara de sus clientes asociados se han registrado por importe de 59.274 euros. La organización dispuso en los ejercicios 2005,2006 y 20007 -124.460 euros - de un 20% de sus ingresos en pago de honorarios a profesionales externos a los que se encargo la tramitación de expedientes para subvenciones que percibieron íntegramente sus asociados sin asunción de coste alguno. La organización, según las memorias de 2006 y 2007 tiene concedido un crédito a la sociedad mercantil Megalmar de 782.664 euros que según acuerdo de la asamblea de socios devenga intereses. Los intereses dejados de percibir ascienden a 39.133,20 euros (41.437,08 euros para el ejercicio 2007 ). "

Por lo que respecta a la modificación interesada decir con carácter general, que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas; por lo que se refiere a la Modificación/adición al HDP 5 de una serie de datos económicos, apoyándose para ello en la documental que cita. Cabe decir que el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral (STS 18/11/1999 [RJ 19998742 ]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347 ) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362 ), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable. Tampoco puede servir de sustento al recurso, el mero disentimiento de la parte recurrente respecto de la motivación relativa a la prueba efectuada en la resolución recurrida. Por lo que se ha de concluir que lo alegado en ningún momento acredita, que el análisis y apreciación de la prueba se haya realizado de forma arbitraria e infringiendo norma legal en la materia, lo que conduce a la desestimación del primer motivo de recurso al derivarse del criterio expuesto la ausencia de falta de motivación en relación a las pruebas practicadas que en su conjunto fueron analizadas y valoradas por el Magistrado.

TERCERO.-La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente infracción por interpretación errónea del art 26 del ETT : alegando en esencia que la sentencia de instancia fija como salario mensual del actor, con el prorrateo de pagas extras el de 5246,29 euros, que es el percibido en los meses de enero, febrero y marzo de 2008, cuando el correcto, en cualquier caso seria el de 5646,26 euros mensuales que es el resultado de la operación promediadora de lo cobrado en el ultimo año de prestación de servicios. Censura jurídica que no puede alcanzar éxito, ya que el salario que debe tenerse en cuenta para fijar tanto la indemnización como los salarios de tramitación del actor es el efectivamente percibido al tiempo del despido, el que realmente se estuviera percibiendo a la hora del cese, según Sentencia del TS de 7-12-1990 (RJ 19909760 ), deduciéndose de la documental obrante en autos que el salario del actor en el momento del despido ascendía a la cantidad de 5.246,29 euros 1.099,85 euros mensuales. Pues según jurisprudencia reiterada el salario que ha de servir de módulo para fijar los salarios de tramitación y la indemnización en el caso de declarar la improcedencia del despido es el correspondiente a la última nómina percibida más la prorrata de las pagas extraordinarias, de tal forma que el salario diario del actor asciende a 5.246,26 euros mensuales. Siendo además de señalar que la reducción del salario en 400 euros al mes, debe presumirse, como razona correctamente el juzgador de instancia, su conocimiento y consentimiento, dada la ausencia de reclamación alguna al respecto sin que conste por escrito ninguna aclaración sobre tal proceder durante tres meses o una nota de disconformidad en las nominas correspondientes.

La parte recurrente en el tercer motivo del recurso, con idéntico amparo procesal en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación del articulo 122.2 b) del la LPL , en relación con el art 53.1 b) y 4 del ETT que establece la obligación de poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de 20 días por año, alegando en esencia que, la demandada puso a disposición de actor como indemnización por el 60% :17 .837,76 euros y la demandada remitió al actor al FOGASA para que le pida, por el 40% restante: y la sentencia parte del salario a tener en cuenta el de 5246,29 euros ;y con estos elementos resulta que siendo el FOGASA en principio deudor ex lege del trabajador tan solo del 40% de la indemnización resultante del triple del SMI /08(600 por 3) multiplicado por 12 mensualidades (600por 3 por 12 o sea 21.600 euros ) aquel organismo no le pagara nunca 11.891,84 euros sino 8.640 euros por lo cual la cantidad en esta hipótesis menor, debió ponerse a disposición del trabajador no es la de 17.837,76 euros, sino la de 21.086 ,6 euros ( 17.834,76 euros mas 3.251,84 euros que también son deuda de la patronal y no del fondo de garantía salarial.

El juzgador de instancia resuelve la cuestión litigiosa planteada en orden a la improcedencia o nulidad del despido, concluyendo que éste obedeció a causas económicas pues están acreditadas documentalmente las perdidas en forma progresiva, por lo que el despido llevado a cabo tiene su encaje en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores . Y sin que, como sigue razonando el Juez «a quo» -razonamiento que comparte este Tribunal- se aprecie incumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores en su apartado primero , pues si bien la cantidad puesta a su disposición era notoriamente inferior a la debida, conforme dispone tal precepto, la diferencia radica en cuanto a la cantidad que corresponde abonar al Fogasa y lo que la empresa entendía que cubría la entidad gestora y ello por los limites fijados por el art 33.8 del ETT , pero ello no alcanza entidad suficiente para la declaración de nulidad pretendida, pues siendo una disposición legal, el error pudo obedecer a olvido u otra circunstancia excusable.

Postura ésta que ha de reputarse de correcta, conforme a reiterada jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2001 [RJ 20015471], seguida por esta Sala en sus sentencias de 6 de mayo de 2002 [JUR 2002174229] y de 15 de diciembre de 2003 [AS 2004139 ]). Por lo que en este sentido procede rechazar el motivo del recurso.

En el cuarto motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación del ultimo párrafo del nº 1 del art 122 de la LPL en relación con el art 52.c) del ETT ; alegando en síntesis que no se acredito por la demandada la adecuación de la medida extintiva ni la debida suficiencia de que con el despido se va a contribuir a superar la sui generis situación negativa de la empresa.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 14 de junio de 1996 (RCUD núm. 3099/1995 [RJ 19965162 ]), paradigmática en esta materia, expresaba, entre otras cosas:

«Tres son los elementos integrantes del supuesto de despido por motivos económicos descrito en el art. 51.1 ET (RCL 1980607 ), al que remite el art. 52, c) ET , y que ha sido en el caso el invocado por la empresa como fundamento legal de su decisión extintiva.

El primero de ellos es la concurrencia de una causa o factor desencadenante que incide de manera desfavorable en la rentabilidad de la empresa ("situación económica negativa") o en la eficiencia de la misma (carencia o necesidad de "una más adecuada organización de los recursos"). El legislador ha querido distinguir cuatro esferas o ámbitos de afectación en los que puede incidir la causa o factor desencadenante de los problemas de rentabilidad o eficiencia que están en el origen del despido por motivos económicos: 1) la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ("causas técnicas"); 2) la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal ("causas organizativas"); 3) la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ("causas productivas"); y 4) la esfera o ámbito de los resultados de explotación ("causas económicas", en sentido restringido).

Es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. Lo que supone de un lado la identificación precisa de dichos factores, y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador. Esta concreción se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad del trabajo, retraso tecnológico respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de mercado de los productos o servicios, etcétera.

... El segundo elemento del supuesto de despido por motivos económicos que se describe en los artículos 51.1 ET y 52 , c) ET es la amortización de uno o varios puestos de trabajo. Esta medida de empleo puede consistir en la reducción con carácter permanente del número de trabajadores que componen "la plantilla de la empresa"; y puede consistir, asimismo, en la supresión de la "totalidad" de la plantilla, bien por clausura o cierre de la explotación, bien por mantenimiento en vida de la misma pero sin trabajadores asalariados a su servicio.

En los casos en que la amortización de puestos de trabajo no conduzca al cierre de la explotación, la medida de reducción de empleo adoptada ha de formar parte de un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa, en el que la amortización de puestos de trabajo puede ir acompañada de otras medidas empresariales (financieras, de comercialización, de reducción de costes no laborales), encaminadas todas ellas al objetivo de compensar los desequilibrios producidos, superando la "situación negativa" o procurando "una más adecuada organización de los recursos". En estos mismos casos de no previsión de desaparición de la empresa, la amortización de puestos de trabajo se ha de concretar en el despido o extinción de los contratos de trabajo de aquél o de aquellos trabajadores a los que afecte el ajuste de producción o de factores productivos que se haya decidido El tercer elemento del supuesto de despido por motivos económicos en la nueva redacción del Estatuto de los Trabajadores hace referencia a la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la extinción o extinciones de contratos de trabajo decididas por la empresa y la superación de la situación desfavorable acreditada en la misma de falta de rentabilidad de la explotación o de falta de eficiencia de los factores productivos. Conviene examinar esta conexión funcional o de instrumentalidad en los dos supuestos señalados de cierre de la explotación y de reducción de plantilla en el marco de un plan de recuperación del equilibrio de la empresa.

En el supuesto de cierre de la explotación, la conexión entre la supresión total de la plantilla de la empresa y la situación negativa de la empresa consiste en que aquélla amortigua o acota el alcance de ésta. La empresa se considera inviable o carente de futuro, y para evitar la prolongación de una situación de pérdidas o resultados negativos de explotación se toma la decisión de despedir a los trabajadores, con las indemnizaciones correspondientes.

En el supuesto en que la amortización de puestos de trabajo pretenda sólo la reducción de la plantilla, la conexión entre la situación desfavorable existente en la empresa y los despidos acordados ha de consistir en la adecuación o proporcionalidad de éstos para conseguir la superación de aquélla, en el marco del plan de recuperación del equilibrio empresarial expuesto por el empresario. Tal conexión funcional de adecuación ha de apreciarse en concreto, respecto del despido o de los despidos de trabajadores determinados acordados por la empresa.

Siendo así que, en el supuesto de reducción de plantilla, la valoración de adecuación o proporcionalidad se proyecta sobre hechos pasados, y también sobre la situación actual y previsiones futuras de la empresa, los factores a tener en cuenta por el órgano jurisdiccional no son siempre susceptibles de prueba propiamente dicha, limitada por naturaleza a los hechos históricos, sino de apreciación de razonabilidad, de acuerdo con reglas de experiencia reconocidas en la vida económica. El objeto de valoración es, por tanto, en este punto, a diferencia de lo que sucede en la comprobación de la situación de ineficiencia o falta de rentabilidad de la empresa, no un juicio sobre hechos probados, sino un juicio de atenimiento del empresario a una conducta razonable, con arreglo a los criterios técnicos de actuación atendidos o atendibles en la gestión económica de las empresas».

La misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo, más recientemente, en Sentencia de 30 de septiembre de 2002 (RCUD núm. 3828/2001 [RJ 200210679 ]), expresaba, entre otras cosas, lo siguiente:

«Como ya razonó esta Sala en su sentencia de 24-4-96 (rec. 3543/1995 [RJ 19965297 ]): "la Ley no exige que tenga que demostrarse de forma plena e indubitada que la extinción del nexo contractual ordenada lleve consigo necesariamente la consecuencia de superar la crisis económica de la empresa; las exigencias que la Ley impone en este sentido son de menos intensidad y rigor. A este respecto hay que tener en cuenta que el art. 52-c) se remite, en lo que concierne a las causas de la extinción, al art. 51-1 , y según éste se ha de entender que concurren causas económicas, 'cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya... a superar una situación económica negativa de la empresa'. La simple lectura de este precepto pone de manifiesto que la expresión 'contribuya' es elemento clave y decisivo para el cabal entendimiento del mismo; y es sabido que contribuir equivale a 'ayudar y concurrir con otros al logro de algún fin'. No es preciso, por ende, que el despido objetivo adoptado sea por sí solo medida suficiente e ineludible para la superación de la crisis, pues basta a tal fin que esa rescisión contractual 'contribuya' a la mejoría de la empresa, es decir, que ayude o favorezca la consecución de esa mejoría; si bien tal contribución ha de ser directa y adecuada al objetivo que se persigue, no debiendo tomarse en consideración la contribución meramente ocasional, tangencial o remota".

... El art. 52.1.c) ET (RCL 1995997 ) solo impone la obligación de "acreditar objetivamente" la necesidad de amortizar el puesto de trabajo. No exige como requisito inexcusable o necesario para su amortización -al contrario de lo que ocurre en el art. 51 ET - que el empresario tenga que presentar al mismo tiempo un plan de viabilidad de la empresa; ni, por ende, su ausencia puede determinar, por sí misma, la improcedencia de la extinción acordada.

... En cuanto al sentido que deba darse al verbo "contribuir" inserto en el 51.1, ya hemos expuesto en el fundamento anterior que, de acuerdo con la interpretación dada por la Sala en su sentencia de 24-4-1996 (rec. 3543/1995 ), no comporta la exigencia adicional de un plan de viabilidad, sino que simplemente requiere que el despido ayude o favorezca la consecución de esa mejoría de manera directa y adecuada y no meramente ocasional, tangencial o remota.

Si con la redacción anterior cabía ya afirmar que el art. 52.1 .c) no establecía la obligación de presentar un plan de viabilidad como requisito consustancial del modelo legal, la conclusión se refuerza con la redacción actual, dada por la Ley 63/1997 de 26 de diciembre (RCL 19973086 ) que, con origen en el "Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad del Empleo" de 28 de abril de 1997, persigue el objetivo de favorecer la competitividad de las empresas mediante una mejor ordenación de sus recursos. Y que al precisar la finalidad de la medida, según sus distintas causas, alejándose de las definiciones del art. 51 para aproximarse a las de los arts. 40 y 41 , está revelando la voluntad de exigir un menor rigor causal y dar una mayor flexibilidad a los despidos del art. 52 .

... no basta con probar la existencia de pérdidas que acrediten la situación económica negativa, sino que además el juzgador debe realizar un juicio de razonabilidad sobre "la conexión entre la situación desfavorable existente en la empresa y los despidos acordados (...) y la adecuación o proporcionabilidad de éstos para conseguir la superación de aquélla", en expresión de la sentencia de 14-6-1996 (rec. 3099/1995 [RJ 19965162 ]), o como señaló la Sentencia de 24-4-1996 (rec. 3543/1995 ) para comprobar si la contribución de la medida es "directa y adecuada al objetivo que se persigue (...) y no meramente ocasional, tangencial o remota". Resumiendo, debe juzgar si existe o no una razonable conexión entre la causa de la amortización, la medida propuesta y el fin pretendido.

... la casuística tan diversa que envuelve a las situaciones de crisis requiere, a la hora de formar el obligado juicio de razonabilidad sobre la medida, una ponderación individualizada de las circunstancias concurrentes; y ello se inserta en el ámbito de la prueba y de las facultades que para su valoración corresponden al juzgador de cada caso concreto, lo que impide generalizar soluciones. Amén de que el rigor de exigencia en orden a la demostración de la referida conexión debe guardar una adecuada proporción con la dimensión de la empresa y su capacidad para aportar pruebas, que sólo puede ponderarse en cada caso concreto».

Con arreglo a dicha doctrina es claro que el ultimo motivo de censura jurídica sustantiva también fracasa, pues en el supuesto de autos la sala estima, de acuerdo con el juzgador de instancia que han quedado acreditadas las razones que justificaron la decisión del empresario de extinguir la relación laboral con el demandante, pues están acreditadas documentalmente las perdidas en forma progresiva mediante la aportación de las correspondientes cuentas y balances de los años 2005, a 2007 que así lo reflejan, siendo este el dato a tener en cuenta, siendo además dato a tener en cuenta para la explicación de la disminución de ingresos por la reducción progresiva de socios y bateas que provoca la minoración de los ingresos. Y la amortización del puesto de trabajo del actor, atendiendo al salario del mismo de mas de 5000 euros, es obvio que entraña una disminución de los gastos, y en todo caso como o señala el informe del perito la medida de reducción de empleo adoptada ha de formar parte de un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa, en el que la amortización de los puestos de trabajo, puede ir acompañada de otras medidas empresariales (financieras, de reducción de costes no laborales, de comercialización etc.) encaminadas todas ellas al objeto de compensar los desequilibrios producidos, superando la situación negativa, o procurando una mas adecuada organización de los recursos; por otro lado y como señala el juzgador de instancia, la amortización del puesto ha de entenderse como definitiva, en el sentido de que las facultades de gestión del gerente, son realizadas por los miembros de la junta directiva, encaminándose la medida a reducir gastos. Por todo lo cual y al estimar la sala que la sentencia de instancia no ha incurrido en los preceptos jurídicos infringidos, sino que ha aplicado estos correctamente, procede la desestimación de este ultimo motivo del recurso y en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el actor DON. Felix , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de PONTEVEDRA, de fecha 21 de julio de 2.008, dictada en autos núm. 461/08, seguidos a instancia de la referida recurrente, frente a la empresa ORGANIZACIÓN DE PRODUCTORES DE MEJILLON DE GALICIA (OPMEGA) y CONFEDERACIÓN CENTRAL DE ORGANIZACIONES DE PRODUCTORES MEJILLONEROS DE GALICIA (CEMEGA), sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.