Sentencia Social Nº 5088/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4904/2008 de 17 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0004904/2008-PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, diecisiete de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004904 /2008 interpuesto por Gregoria , Lina , Matilde , Feliciano y CONCELLO DE VIGO contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ISABEL OLMOS PARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Gregoria , Lina , Matilde , Feliciano en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado CONCELLO DE VIGO. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000422 /2008 sentencia con fecha veintitrés de Julio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- Los actores vienen prestando servicios para el AYUNTAMIENTO DE VIGO con las siguientes antigüedades, categorías y salarios: Lina desde el 01-02-03 como orientadora laboral, titulado medio, y un salario de 1.871,58 euros, Matilde desde el 07-10-98 como oficial administrativa y un salario de 1.273,34 euros, Gregoria desde el 15-07-00 como orientadora laboral, titulado medio, y un salario de 1.871,58 euros y Feliciano desde 07-10-98 como orientador laboral, titulado medio y el mismo salario que la anterior. De aplicarse el Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento, los salarios de los actores serían los siguientes: Lina 3.067,05 euros, Matilde 1.946,99 euros, Gregoria 3.107,79 euros Y Feliciano 3.107,79 euros./ Segundo.- Suscribieron sucesivos contratos con el Ayuntamiento, para obra o servicio determinado, siendo el objeto la realización de funciones de su categoría dentro de los sucesivos convenios de colaboración entre la Xunta de Galicia y el Ayuntamiento para la realización de acciones de orientación profesional para el empleo, al amparo de las sucesivas ordenes; en las siguientes fechas: Lina del 01-02-03 a 31-03-03, del 02-04-03 al 31-03-04, del 15-04-04 al 31-03-05, del 01-04-05 al 31-03-06, del 15-05-06 al 31-03-07 y del 01-06-07 al 31-03-08. Matilde del 07-10-98 al 31-03-99, del 01-04-99 al 31-03-00, del 01-04-00 al 3l-03-01, del 01-05-01 al 31-03-02, del 01-04-02 al 31-06-02 baja por maternidad, del 01-07-02 al 31-03-03, del 02-04-03 al 31-03-04, del 05-04-04 al 31-03-05, del 01-04-05 al 31-03-06, del 15-05-06 al 31-03-07 y del 01-06-07 al 3l-03-08. Gregoria del 15-07-00 al 31-03-01, del 01-05-01 al 31-03-02, del 16-05-02 al 31-03-03, del 02-04-03 al 31-03-04, del 15-04-04 al 31-03-05, del 01-04-05 al 31-03-06, del 15-05-06 al 31-03-07 y del 01-06-07 al 31-03-08. Feliciano del 07-10-98 al 31-03-99, del 01-04-99 al 31-03-00, del 01-04-00 al 31-03-01, del 01-05-01 al 31-03-02, del 16-05-02 al 31-03-03, del 02-04-03 al 31-03-04, del 15-04-04 al 31-03-05, del 01-04-05 al 31-03-06, del 15-05-06 al 31-03-07 y del 0l-06-07 al 31-03-08. Por cartas de 01-02-08 se les comunicó que por expiración del tiempo convenido quedaban resueltos todos los contratos a fecha 31-03-08./ Tercero.- Entre el Ayuntamiento y la Consellería de Traballo y Servicios Sociales y la Consellería de Familia en aquel entonces, se suscribió convenio de cooperación para la realización de acciones de orientación profesional para el empleo en fecha 02-10-98. Cada año se publicaban las correspondientes órdenes para la concesión de subvenciones para la realización de actividades de información, orientación y busca de empleo, con cargo a fondos del Fondo Social Europeo a través del programa Operativo Galicia./ Cuarto.- Los actores vienen realizando las funciones propias de orientadores laborales, excepto Matilde , que realiza funciones de administrativa, dependientes de la Concejalía de Promoción Económica y Empleo, en el servicio de orientación laboral. Dicha Concejalía ya existía en el año 1998, constando en la RPT solamente dos plazas, una de técnico ~ y otra de administrativo./ Quinto.- En una primera fase, el servicio de orientación laboral trabajaba con personas que remitía la Xunta de Galicia, Servicio Galego de Colocación, para después pasar a trabajar de forma más autónoma, gestionando ellos su propia agenda, realizando el seguimiento del plan Municipal de Empleo./ Sexto.- Todos los años el Ayuntamiento en el momento de publicarse la orden IOBE, emitía un informe propuesta para la recolocación de los actores. El 28-03-08 se publicó en el DOG la Orden para la concesión de subvenciones IOBE, efectuándose propuesta de renovación únicamente para la trabajadora Carolina , ofertando cuatro plazas de orientadores y una de administrativo, que son las que venían ocupando los hoy demandantes./ Séptimo.- Los hoy demandantes interpusieron demanda en fecha 04-01-08, dictándose sentencia por este Juzgado en fecha 23-04-08 estimatoria de la misma, reconociendo el carácter indefinido de los mismos. Dicha sentencia no es firme.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por los actores, se declara improcedente al despido de que fueron objeto con fecha de efectos 31-03-08 por parte del CONCELLO DE VIGO, a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión de los trabajadores o abonarles las siguientes indemnizaciones: Lina 23.771 euros, Matilde 27.717 euros, Gregoria 35.980 euros y a Feliciano 44.244 euros, así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, advirtiendo a la citada empresa que en caso de no optar en el plazo expresado se entenderá que procede la readmisión.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, después de estimar la pretensión subsidiaria de la demanda, declaró la improcedencia del despido de los cuatro demandantes condenando a la demandada, el Ayuntamiento de Vigo, a estar y pasar por tal declaración y a la opción entre la readmisión de los trabajadores en las mismas condiciones que regían antes del despido o el abono de la indemnización fijada en la misma y en todo caso con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia.

Contra este pronunciamiento recurren ambas partes. La Entidad demandada, Ayuntamiento de Vigo, interpone recurso de suplicación en base a cinco motivos, los dos primeros en los que, con amparo en el art. 191 b) de la L.P.L ., pretende la revisión de la resultancia fáctica de la sentencia recurrida y, en los tres últimos, cuestiona el derecho aplicado o inaplicado por la sentencia. Dicho recurso ha sido, a su vez, impugnado de contrario por la representación letrada de los trabajadores.

Por su parte, los demandantes interponen recurso de suplicación en base a tres motivos: el primero en el que, con amparo en el art. 191 b) de la LPL , pretenden revisar/introducir un hecho nuevo en el apartado de los hechos probados y los dos siguientes, al amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL , en los que cuestionan el derecho y la jurisprudencia aplicada por la juez de instancia. Dicho recurso ha sido también impugnado por el demandado-recurrente Ayuntamiento de Vigo.

SEGUNDO.- Comenzaremos con el recurso de la empresa, y en relación a la revisión de resultancia fáctica de la instancia, la misma se concreta en dos revisiones ( dos motivos):

1) La primera revisión pretende se modifique el hecho declarado probado primero de modo que, las antigüedades que ha fijado la juez de instancia en el referido ordinal sean sustituidas por las que pretende la entidad recurrente coincidente con el último contrato. Se ampara en los documentos 190 a 226 de los autos que se corresponde con los contratos de trabajo de los actores.

La revisión/modificación no puede prosperar toda vez que lo que pretende la recurrente es sustituir la valoración judicial basada en los mismos documentos que sustentan ahora la revisión, por la propia e interesada. Y en todo caso, nada impedirá que, en sede de denuncia jurídica, pueda ser discutida la antigüedad de los trabajadores como se plantea por la propia Entidad recurrente en el tercer motivo de su recurso.

2) La segunda revisión que se interesa es la adición al hecho probado segundo, al final de todo, de lo siguiente: "Los actores Lina , Gregoria y Matilde , percibieron prestación por desempleo de 1 de abril a 30 de mayo de 2007 y Feliciano , de 31 de marzo de 2007 a 1 de junio de 2007, no trabajó para el Concello".

La adición pretendida tiene su soporte en los documentos obrantes a los folios 154, 162, 169 y 176 de los autos y se aduce por la recurrente que es trascendente toda vez que los actores reclaman diferencias de cantidades incluyendo en su demanda la reclamación por los meses de abril y mayo de 2007 que no trabajaron.

En cuanto a la primera parte de la adición, lo que hace referencia a Lina , Gregoria y Matilde y en relación a que percibieron prestación por desempleo desde el 1 de abril a 30 de mayo de 2007, sí procede acceder a su adición teniendo en cuenta la trascendencia que podrá tener para la cuestión litigiosa pero no a los efectos pretendidos por la parte recurrente habida cuenta que se está discutiendo la antigüedad de las referidas trabajadoras en sede de despido y no de reclamación de cantidad y para ello deberá analizarse la serie concatenada de contratos, la causa de los mismos, el tiempo transcurrido entre contratos y en ese contexto, la percepción de la prestación de desempleo, es un hecho objetivo que deberá ser valorado.

En cuanto a la segunda parte, la relativa al trabajador Feliciano para que se diga que "desde el 31 de marzo de 2007 a 1 de junio de 2007, no trabajó para el Concello", no procede su adición al tratarse de un hecho negativo y como tal no puede acceder al relato fáctico de la sentencia.

TERCERO.- En sede de denuncia jurídica, el primer motivo del recurso del Ayuntamiento de Vigo señala que se ha infringido, por interpretación errónea, el art. 15 1 a) en relación con el artículo 15 3º del E.T . en relación a su vez con la Jurisprudencia del T.S., sentencias de 28-12-1998 y 19-02-2002 . Se dice en este motivo que la contratación de los actores no es abusiva ni fraudulenta al tener autonomía y sustantividad propia, cuál es el desarrollo de un Plan Municipal de Empleo que tiene a su vez, una financiación extraordinaria, a cargo de la Xunta de Galicia en un 80%.

Que el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza porque la actividad a realizar por la empresa consiste en la ejecución de una determinada actuación que necesariamente tiene una duración limitada en el tiempo y responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y de duración indefinida en el tiempo, que ha de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario. Sólo puede acudirse a este tipo de contrato cuando la obra o servicio tenga autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, pero no cuando se trata de la realización habitual y ordinaria de las tareas que constituyen la actividad empresarial ( STS 1-10-2001 ).

La doctrina unificada -así, las SSTS 19/03/02 (RJ 20025989) y 21/03/02 (RJ 20025990 ), tiene indicado que sus requisitos son los siguientes: «a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas» (SSTS 10/12/96 [RJ 19969139], 30/12/96 [RJ 19969864], 11/11/98 [RJ 19989623], 28/12/98 [RJ 1999387,], 03/02/99 [RJ 19991152], 08/06/99 [RJ 19995209], 19/07/99 [RJ 19995797], 21/09/99 [RJ 19997534], 26/10/99 [RJ 19997838] y 01/10/01 [RJ 20018490]; y recordando tal criterio jurisprudencial, las SSTSJ Galicia 12/03/99 R. 1267 [AS 19995271], 08/10/99 R. 3921/96, 12/11/99 R. 4277/96, 15/02/00 R. 5149/96, 24/02/00 R. 5583/96, 20/10/00 R. 1839/97, 07/12/00 R. 3312/97 [JUR 200150288], 20/09/01 R. 3892/01 [JUR 2001316794], 12/09/02 R. 3594/02 [AS 20023413], 21/09/02 R. 1305/99, 28/02/03 R. 176/03, 06/03/03 R. 398/03, 02/10/03 R. 3848/03 [JUR 200448321] y 20/12/03 R. 2343/01 ).

No desconoce esta Sala la doctrina unificada del T.S. en relación a la posibilidad que tienen las Administraciones Públicas de acudir a la modalidad contractual de obra y/o servicio determinado en los casos en los que la obra y/o servicio a desempeñar esté financiada a cargo de fondos públicos provenientes de un tercero como sucede en el caso de las subvenciones. Pero tampoco se ignora la doctrina que ha matizado lo anterior en el sentido de que la subvención no puede ser elevado, en ningún caso, a elemento decisivo y concluyente, por sí mismo, para la validez de un contrato temporal causal y que "del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona". Esto se traduce en el sentido de que lo que realmente debe ser analizado, para concluir que la contratación utilizada ha sido correctamente utilizada son los elementos antes establecidos, y sobre todo, en lo que aquí respecta, la autonomía y sustantividad de la obra y/o servicio, causa del contrato temporal, pues aunque se haya especificado que la contratación temporal se halla vinculada a una concreta subvención, si las funciones a realizar son las habituales o permanentes de la empresa o Administración contratante, en el sentido de que no estamos ante una actividad singular, no puede ser utilizada la vinculación del contrato a una subvención para justificar el cese de la misma. De todas maneras, es lo cierto que en el caso enjuiciado no se está alegando causa de extinción vinculada a la finalización de la subvención, pero si se pretende justificar la autonomía y sustantividad de la obra así como su temporalidad en base a la subvención concedida por la Xunta de forma anual. Y dicha vinculación no puede afirmarse de forma automática por el mero hecho de que la subvención tenga una concreción temporal pues ello no traslada la temporalidad al contrato que subvenciona.

Por lo tanto lo único que procede analizar es si la contratación temporal por obra y/o servicio utilizada fue fraudulenta, como dice la juez de instancia, reiterando lo ya juzgado en proceso anterior, por razón de venir realizando los actores funciones habituales y permanentes.

CUARTO.- Esta Sala en alguna ocasión ha tenido ocasión de pronunciarse sobre algún supuesto similar. Así en sentencia de esta Sala de fecha 5 de junio de 2008, recurso 1694/2008 , se afirma que una contratación por obra o servicio determinado no es viable si no se trata de «una actividad ocasional o singular» y que "De una forma casuística se ha ido determinando por la jurisprudencia qué se entiende por esa naturaleza; y así, de un lado y excepcionalmente, para ciertos planes o programas públicos singulares u ocasionales, sí se ha reconocido en principio la existencia de obra o servicio determinado de duración limitada, como los de prevención de incendios (STS 10/06/94 Ar. 5422; 03/11/94 Ar. 8590; 10/04/95 Ar. 3038; 11/11/98 Ar. 9623 ), los que consisten en organizar y gestionar campamentos infantiles de verano (STS 23/09/97 Ar. 7296 ), las guarderías para campañas de aceituna (SSTS 10/12/99 Ar. 9729; 30/04/01 Ar. 4613 ), las ayudas a domicilio (STS 11/11/98 Ar. 9623; 18/12/98 Ar. 1999307; 28/12/98 Ar. 1999387 ), y las actividades formativas del INEM (SSTS 07/10/92 Ar. 7621; 16/02/93 Ar. 1174; 24/09/93 Ar. 8045; 11/10/93; 25/01/94; 10/11/94 Ar. 8604; 23/04/96 Ar. 3401; 07/05/98 Ar. 4585; y 21/10/04 -rec. 4921/03- Ar. 7171 ).

Que en el caso que nos ocupa, y como se desprende de las afirmaciones efectuadas por la juez de instancia, con indudable valor fáctico, en el fundamento jurídico primero 3º párrafo, el Ayuntamiento de Vigo contaba desde antes de 1998 de una Concejalia de Promoción económica y de Empleo con una plantilla según la RPT de un técnico y un administrativo (vacantes). Que en dicha concejalía se inserta el Servicio de Orientación Laboral y dicho servicio del Ayuntamiento se ha visto cubierto y ampliado con la contratación de personal, los actores, gracias a la suscripción de un convenio de colaboración firmado entre el Ayuntamiento de Vigo y la Xunta de Galicia de modo que ésta última ha financiado en parte ese servicio (el 80%) a través de las correspondientes subvenciones anuales. A su vez esas subvenciones eran a cargo del Fondo Social Europeo.

Conviene destacar ahora que el art. 27 de la Ley de Régimen de Bases del Régimen Local ( Ley 7/1985 de 2 de abril ) establece dentro del Capítulo relativo a las competencias de los Municipios que tanto la Administración del Estado, como las Comunidades Autónomas y otras entidades locales podrán delegar en los Municipios el ejercicio de competencias en materias que afecten a sus intereses propios, siempre que con ello se mejore la eficacia de la gestión pública y se alcance una mayor participación ciudadana. Y en el presente caso es lo cierto que el Servicio Galego de Colocación y en general, la Xunta, entre cuyas competencias se encuentra la de orientación profesional u orientación laboral suscribió convenio de colaboración con el Ayuntamiento de Vigo para que éste llevará a cabo, tras la oportuna contratación de los actores, la realización de dicha actividad de orientación laboral a modo de delegación de competencias lo que no determina sino que estemos dentro de las competencias del Ayuntamiento demandado aún por Delegación de quién tiene la competencia.

Por lo tanto, podemos concluir que estamos ante el ejercicio de una competencia municipal ejercida en el tiempo, desde hace más de diez años, y por lo tanto ante funciones habituales y permanentes del Ayuntamiento demandado sin que la técnica utilizada para financiar dicha colaboración y posterior contratación puedan eliminar la nota de permanencia o en definitiva el carácter indefinido de la prestación laboral o en otras palabras, que no pueda hablarse de que la contratación de los actores tuviera una auténtica y real causa de temporalidad por el mero hecho de que, año tras año, se vinieran concediendo la correspondiente subvención que además no financiaba en su totalidad el coste de la contratación de los actores.

Por lo tanto es lo cierto que, en la fecha del cese, la contratación por obra y/o servicio había devenido indefinida, y por ello el cese de los actores alegando la expiración del tiempo convenido o lo que es lo mismo, la extinción de la obra y/o servicio no es ajustado a derecho y cuando menos justifica la improcedencia del despido, no infringiendo pues, la juzgadora de instancia, los preceptos que como vulnerados cita la recurrente en el presente motivo del recurso.

QUINTO.- De forma subsidiaria, en el mismo motivo y para el caso de que no se acepte la legalidad del contrato de obra se interesa por el Ayuntamiento recurrente que no se acoja la antigüedad que declara la juez de instancia manifestando que con anterioridad al último contrato, existió otro contrato que finalizó el 31 de marzo de 2007 y entre esta fecha y la de 1 de junio de 2007 ( fecha del último contrato ) transcurren dos meses, un período de tiempo superior al plazo de caducidad de 20 días que exige la jurisprudencia del T.S. para entender rota la cadena de contratos temporales.

La juez de instancia afirma, precisamente, atendiendo a que el tiempo trascurrido entre contratos no supera los veinte días, salvo en alguna ocasión en el que el plazo de interrupción es de 30 o 45 días, que no se aprecia que sea suficiente lo anterior para desligar al nuevo contrato del anterior citando al efecto sentencia del T.S. de fecha 8 de marzo de 2007 .

Es cierto que el T.S. ha mantenido la siguiente doctrina, contenida entre otras en la sentencia de 15 de marzo de 2007 ( recurso nº 5048/05) y que a su vez se remite a otra de 1 de marzo de 2007 ( recurso nº 5050/05) cuyo objeto no es un proceso de despido sino sólo el complemento de antigüedad del trabajador demandante en dicho proceso. Y en relación a dicho complemento de antigüedad se declara que, las interrupciones entre contratos temporales superiores a 20 días, no impiden que se reconozca al trabajador la antigüedad del primer contrato estableciendo la doctrina según la cual "no rige, en consecuencia, para el complemento de antigüedad la doctrina jurisprudencial de la "interrupción superior a 20 días entre sucesivos contratos temporales" pues tal doctrina, cuya virtualidad se mantiene expresamente, es de aplicación no en materia de condiciones salariales sino en materia de condiciones de empleo, y en particular en el "examen de cada uno de los contratos integrantes de una cadena a fin de declarar cuales de ellos pueden calificarse de fraudulentos", determinando que, salvo supuestos excepcionales, "no pueden examinarse contratos anteriores a una interrupción superior al plazo de caducidad de la acción de despido". A sensu contrario, en sede de despido, las interrupciones superiores a 20 días sí determinan la ruptura del vínculo laboral basado en sucesivos contratos temporales y a que la antigüedad, a esos solos efectos, sea la del último contrato.

Pero es que la doctrina unificada del T.S. según la cual sólo pueden ser examinados, a efectos de su calificación como fraudulentos, aquellos contratos de trabajo integrantes de una cadena de contratos cuando entre ellos no exista una interrupción superior a 20 días, admite también excepciones, como ha venido admitiendo la doctrina unificada del T.S. Entre esas excepciones podemos incluir los supuestos en el que la antigüedad se discute dentro de un procedimiento por despido y ello exige analizar toda la cadena de contrataciones, temporales, suscritas por el trabajador y la empresa. Y en relación a ello, la sentencia de la Sala Cuarta de fecha 17 de diciembre de 2007 ( recurso nº 199/2004 ) remitiéndose a otra de 8 de marzo de 2007 ( recurso 175/2004) y resolviendo ambas un litigio de trabajadores de la misma demandada y por los mismos motivos aplica la doctrina según la cual: "Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496 /1999), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001 ). Concretamente en el caso contemplado por la sentencia de 8 de marzo de 2007 ( recurso nº 175 /2004) existían interrupciones de un mes y hasta de dos meses ( si bien en la época estival coincidentes con las vacaciones).

Que en el supuesto aquí enjuiciado, en el caso de las demandantes Lina , Gregoria y Matilde , su último contrato es de fecha 1 de junio de 2007 y con anterioridad a la suscripción de dicho contrato percibieron prestación por desempleo desde el 1 de abril a 30 de mayo de 2007 por causa de la extinción, en fecha 31 de marzo de 2007, del penúltimo contrato iniciado el 15 de mayo de 2006.

Transcurre, por tanto, entre ambos contratos, dos meses, tiempo muy superior al plazo de los 20 días antes aludido; se trata, además, de un período no coincidente con la época estival o de vacaciones y por último las trabajadoras percibieron la prestación por desempleo. Sin embargo, de un examen complementario de la prueba ( por remisión del hecho probado sexto de la sentencia recurrida) se detecta que ya en fecha 28 de mayo de 2007 existe Informe Propuesta de contratación de los actores ( nominalmente considerados) en virtud de la concesión de la correspondiente subvención concedida en fecha 25 de mayo de 2007 ( previa la convocatoria por Orden de 8 de marzo de 2007) y expresamente, se dice, como continuidad de la colaboración establecida con el Ayuntamiento de Vigo desde el año 1998 y siempre dentro del marco del Programa de Orientación profesional para el empleo de la Xunta de Galicia. Por lo tanto, es lo cierto que ese cese de 31 de marzo de 2007 va paralelo con el inicio de los trámites administrativos y de intervención ( generación del crédito) para la nueva contratación de los actores y que tiene su inicio en la Orden de 8 de marzo de 2007 y que da lugar a una solicitud del Ayuntamiento demandado en la que ya éste indica el nombre de los trabajadores que se propone contratar y que se corresponden con los actores ( así se dice expresamente en el referido Informe Propuesta- folio 484 de los autos), de modo que la dejación de la acción de despido por parte de las actoras no obedece sino a la certeza de que ya estaba en marcha el procedimiento administrativo para su nueva contratación.

Lo mismo cabe concluir respecto del último demandante quién no percibió la prestación por desempleo y de la misma manera que sus compañeras dejó transcurrir con creces el plazo de 20 días, (también dos meses) desde que finalizó el contrato el 31 de marzo de 2007 y hasta que se le vuelve a contratar el 1 de junio de 2007 pero que, como decimos, ya es propuesto por el Ayuntamiento en la solicitud originada por la Orden de 8 de marzo de 2007, para ser contratado de nuevo.

Por último, también existen en relación a los cuatro actores otro período ( desde el 31-3-2006 al 15-5-2006) en que trascurren 45 días pero, al igual que sucede con el último período entre contratos, existe un Informe Propuesta de 5 de mayo de 2006 ( folio 482) que tiene su origen en la Orden de 23-2-2006 conforme a la cual ya son propuestos los actores en la solicitud inicial del Ayuntamiento y son nominados en la Propuesta de 5 de mayo de 2006 como los trabajadores a contratar dentro del Programa de orientación laboral que desde el año 1998 vincula al Ayuntamiento con la Xunta.

Y también en el caso de Matilde , Gregoria y Feliciano existe una interrupción de 30 días ( desde el 31 de marzo de 2001 al 1 de mayo de 2001) en que se interrumpe también la relación laboral pero con Propuesta de contratación de 27 de abril de 2001 ( folio 470).

Entiende la Sala que las citadas interrupciones con las circunstancias concurrentes eliminan la posibilidad de que se pueda considerar roto el vínculo entre uno y otro contrato y por lo tanto que sí pueda ser considerada la relación jurídico-laboral como una sola, desde su inicio, con la misma causa de temporalidad y con antigüedad desde el primer contrato como ha declarado la juez de instancia. De ahí que, en el presente caso, deba computarse la antigüedad desde el primer contrato lo que conlleva la desestimación del presente motivo del recurso.

SEXTO.- En el siguiente motivo del recurso de la Entidad demandada se alega la infracción, por inaplicación de la cláusula adicional primera de los contratos de los actores y el art. 1 del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Vigo aprobado por Resolución de 24 de febrero de 1999 de la Delegación Provincial de Pontevedra ( DOGA de 14 de abril de 1999). Que según la Entidad recurrente no se les debe aplicar a los actores el Convenio Colectivo del Concello de Vigo para el personal laboral dado que en su art. 1 se excluye precisamente a los que no estén integrados en su cuadro de personal y que, en los contratos de los actores, se especifica que sus retribuciones serán las previstas en el Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en programas de fomento de empleo y que en definitiva deben ser retribuidos conforme el Acuerdo Marco de Regulación de las condiciones sociolaborales realizadas en el marco del Plan Municipal de Empleo que obra unido a los autos ( folios 187 y ss).

Que sin embargo, si hemos concluido que la relación laboral que une a los actores con el Ayuntamiento de Vigo es de naturaleza indefinida por venir desempeñando funciones habituales y permanentes del mismo, su retribución debe ser la misma que la retribución del personal laboral integrado en su cuadro de personal sin que el hecho de que los puestos de trabajo de los actores no figuren en la R.P.T. sea requisito impeditivo para que puedan ser retribuidos como tales.

A mayor abundamiento, como se declara probado por la sentencia de instancia, ya existían desde el año 1998, en la RPT de la Concejalia de empleo y Promoción económica dos plazas, una de técnico y otra de administrativo que estaban vacantes, y que fueron ocupadas por los actores sin que haya podido determinarse cuál de ellos ocupaba puesto de trabajo de la RPT y cuáles no, lo que no debe en modo alguno perjudicarles.

SÉPTIMO.- El último motivo del recurso de la Entidad demandada alega la infracción por inaplicación del art. 49 1 c) del E.T . en relación al art. 15 5º del E.T . y se dice, en síntesis, que dicho último precepto limita la contratación temporal a un máximo de 24 mensualidades en un período de 30 meses y que según la D.T. 2º de la Ley 5/2006 de 9 de junio que introdujo la nueva redacción del precepto la aplica a partir de los contratos suscritos a partir del 15 de junio de 2006 y que, con respecto de los contratos suscritos por el trabajador con anterioridad, a los efectos del cómputo del número de contratos, del período y del plazo previsto en el citado artículo 15.5, se tomará en consideración el vigente a la entrada en vigor de este Real Decreto -ley.

Que la modificación del art. 15 5º del E.T . entró en vigor al día siguiente de su publicación en el B.O.E., esto es, el 15 de junio de 2006 y en esa fecha estaba vigente el contrato de 15 de mayo de 2006 y desde esa fecha hasta el cese de 31 de marzo de 2008 no transcurren 30 meses ni el máximo de 24 meses de contratación temporal de modo que esa causa no puede ser utilizada como causa del cese y en todo caso no es la alegada en la comunicación de finalización del contrato que lo fue por expiración del tiempo convenido sin que la empresa demandada pueda introducir ahora causas diferentes a las utilizadas en el cese para justificar el mismo. Y en consecuencia procede asimismo la desestimación de este último motivo del recurso del Ayuntamiento demandado.

OCTAVO.- Por lo que se refiere al recurso de los trabajadores demandantes, el mismo se construye con un primer motivo que tiene por objeto incorporar al relato fáctico de la sentencia un nuevo hecho probado que incorpore, por remisión, el contenido del Informe de la Jefa de la Unidad de Personal del Ayuntamiento de Vigo de fecha 14-12-2006, obrante a los folios 55 y 56, y que se reproduce en parte en el escrito de formalización del recurso en aquello, se dice, que afecta a los actores. Que no procede acceder a la adición postulada toda vez que ninguna trascendencia tiene para la cuestión litigiosa habida cuenta que la causa alegada para dar por extinguido los contratos de los actores fue la expiración del tiempo convenido lo que, conectado con la causa de la temporalidad, obra y/o servicio, determina que la causa alegada para dar por resueltos los contratos es la finalización de la obra y/o servicio y como ya se ha dejado escrito anteriormente, la alegación del cese por imperativo legal ( aplicación del art. 15 5º del E.T . ) no se sustenta en base a los datos objetivos, esto es, no había transcurrido el período de 30 meses del que habla el art. 15 5º a fecha 31-3-2008 ( desde el 15-5-2006 ).

Que en todo caso, el documento no es hábil a efectos revisorios pues la Sala tiene indicado con reiteración que los informes y actas de los Organismos administrativos-carecen de aptitud para modificar o ampliar por sí mismos las conclusiones fácticas de instancia, aún a pesar de que sus autores sean funcionarios públicos y tengan conocimientos especializados que atribuyen a sus intervenciones cualidad de imparciales e independientes, hasta el punto de que sus criterios sean considerados como una prueba testifical documentada y muy cualificada, pero sin que llegue a estar dotada de la fehaciencia que permita atribuirles cualidad revisoria de las conclusiones valorativas del Juzgador (sobre tales extremos, SSTS 12/02/85 [ RJ 1985 644] , 25/01/86 [ RJ 1986 1124] , 23/05/86 [ RJ 1986 2649] , 15/06/87, 23/02/88, 19/04/88, 21/04/88, 16/06/88, 27/06/88 [ RJ 1988 5471] , 24/10/88, 25/10/88, 12/04/89, 18/12/89, 01/02/90, 12/02/90 [ RJ 1990 902] , 08/0390, 14/03/90, 15/03/90, 16/03/90, 05/10/90, 15/12/ 92, 18/09/92 y 05/10/93 [ RJ 1993 7161] ; y SSTSJ Galicia 10/06/94 [ AS 1994 2508] , 17/06/96 R. 2821/96, 29/10/96 R. 4626/96, 12/03/97 R. 4148/94, 06/02/98 R.2327/95, 20/03/98 R.2596/95, 10/03/00 R. 314/97, 31/01/01 R. 3912/97, 06/04/01 R. 1517/98 [ PROV 2001 156691] , 23/02/02 R. 2956/98 [ AS 2002 3307] , 31/03/03 R. 5793/99 y 19/07/03 R. 5415/00 [ AS 2004 883 ] ), salvo que las afirmaciones administrativas no contradigan las apreciaciones de hecho del Magistrado y se limiten a complementar extremos en términos de perfecta compatibilidad, estando referidas a puntos que debieran constar reflejadas en los HDP ( SSTSJ Galicia 31/05/02 R. 221/99 [ PROV 2002 170015] , 13/03/02 R. 1106/02 [ PROV 2002 151153] , 23/11/02 R. 5022/99 [ PROV 2003 72719] , 30/11/02 R. 5359/99 [ PROV 2003 92214] , 31/03/03 R. 5793/99 y 19/07/03 R. 5415/00 y 17/12/04 R. 3240/02 , lo que no es el caso. En suma, quedará inalterado el relato fáctico de la instancia.

NOVENO.- El segundo motivo del recurso de los demandantes-recurrentes, sobre censura jurídica denuncia la infracción de los arts. 55 5º y ss del Estatuto de los Trabajadores e infracción del art. 24 de la CE en relación con el art. 14 de la Ley Superior .

Y se dice que la sentencia recurrida no ha declarado la nulidad del despido en base a que la parte actora no ha acreditado indicios de la infracción de ningún derecho fundamental y a que el demandado decide no volver a contratar a los actores para evitar la indefinición contratando sólo a aquellos que no han cumplido el límite temporal previsto en la llamada "Ley Caldera".

En efecto, el motivo debe ser estimado en base a las siguientes consideraciones:

1) Que al ser alegada la violación de un derecho fundamental, ello exige "una presunción o apariencia de discriminación". El Tribunal Constitucional ha declarado que incumbe al empresario probar que tal despido obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho constitucional; pero para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba al empresario no basta simplemente con que el trabajador califique de discriminatorio el despido sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha o presunción de discriminación, lo que según declaró el T.C en Sentencia de 28-11-81 hace aplicable lo dispuesto en el art. 68 del E.T sobre protección del despido y determina lo establecido en los arts. 179 2º y 182 de la L.P.L , la inversión de la carga probatoria que se contempla en el mismo, esto es, que el demandado aporte una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

También ha venido recogiendo este Tribunal en diversas ocasiones, que es doctrina del TCo que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( SSTC 266/1993 [ RTC 1993, 266] , 21/1992 [ RTC 1992, 21] , 197/1990 [ RTC 1990, 197] , 187/1990, 135/1990, 114/1989 [ RTC 1989, 114] , 166/1988, 104/1987, 88/1985, 47/1985 [ RTC 1985, 47] , 94/1984 [ RTC 1984, 94] y 38/1981 [ RTC 1981, 38 ] ), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa (SSTC 266/1993 y 21/1992 ), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563 ) ; y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión (SSTC 266/1993, 135/1990 [ RTC 1990, 135] y 114/1989 ) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, en el bien entendido de que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien cubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será, así, válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental

2) En concreto, se produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la causa del despido es la represalia contra la persona que lleva a cabo el ejercicio de una acción judicial ( TC 140/99 [ RTC 1999, 140] , 168/99). La STC 199/2000 ( RTC 2000, 199) remitiéndose a la STC 140/99 ( RTC 1990, 140), dice que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los jueces y Tribunales «sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/93 [ RTC 1993, 7] , 14/93 [ RTC 1993, 14] , 54/95 [ RTC 1995, 54] )». Y citando STC 7/93 ( RTC 1993, 7 ) , afirma que «si la causa del despido hubiera sido realmente una reacción... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula...». Incluso en relación a los términos de una ejecutoria dice esta sentencia que «ante eventuales supuestos de comportamiento fraudulento o impeditivo de la eficacia de una resolución judicial firme, el órgano judicial "viene obligado por imperativo del art. 24.1 CE ( RCL 1978, 2836 ) a adoptar las oportunas medidas de reacción, en orden a asegurar la efectividad del derecho a la tutela judicial ( SSTC 125/87 [ RTC 1987, 125 ] ..)"».

3) Que del inalterado relato fáctico de la instancia, sí se presenta por la parte actora, un indicio valorable de la existencia de violación del derecho a la tutela judicial efectiva y garantía de indemnidad, cuál es el hecho de que, en fecha 4 de enero de 2008, los actores presentaron demanda ante el mismo juzgado de lo social nº 4 de Vigo en reclamación de su condición de personal laboral indefinido habiendo recaído sentencia en abril de 2008 . Entre la demanda y la sentencia se sitúa el cese de los actores, con fecha de efectos de 31 de marzo de 2008 pero comunicado el 1 de febrero de 2008. Y no es correcta la sentencia recurrida e infringe los preceptos que como denunciados alegan los recurrentes cuando no valora dicho indicio como suficiente para invertir la carga de la prueba.

4) Producida la inversión de la carga de la prueba, es a la Entidad demandada a quién le corresponde acreditar que el cese o extinción obedece a motivos objetivos y razonables o cuando menos carentes de cualquier propósito atentatorio de los derechos fundamentales. Y una vez más, acudiendo a los hechos declarados probados, y a los fundamentos de derecho, pero con indudable valor fáctico, se acredita que el cese se produce por expiración del tiempo convenido cuando no se ha acreditado la finalización de la obra y/o servicio, antes al contrario, pues se ha declarado probado que las plazas que ocupaban los actores se han vuelto a ofertar ( hecho probado sexto); y después se alegó por la Entidad demandada que no fueron contratados para evitar el límite temporal previsto en el art. 15 5º pero esa causa no fue la utilizada por la demandada para dar por extinguidos los contratos de los actores. Y en todo caso, no sirve para la justificación objetiva y razonable que se exige dado que, con su admisión se estaría amparando un fraude de ley dado que el precepto en cuestión sólo está previsto para la conversión en indefinidos de aquellos trabajadores contratados temporalmente de forma sucesiva pero regular ( no fraudulenta) y no para aquellos otros cuya contratación temporal, sucesiva o no, es fraudulenta, como el caso enjuiciado, en cuyo caso la conversión en indefinidos no opera por aplicación de del apartado 15 5º del E.T. sino del apartado 3º según el cual "Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley".

En consecuencia, el cese efectivo del contrato, contrato por otro lado indefinido, no tuvo más causa que la previa actuación de los actores reclamando la declaración de personal laboral indefinido un mes antes de la comunicación de cese sin que la demandada haya justificado que la causa motivadora de la decisión extintiva exista o sea legítima y por ello, en definitiva, es correcta la calificación de la extinción como despido nulo que efectúa la parte demandante-recurrente pues el proceder de la demandada, por un lado represalia a los actores por el ejercicio legítimo de una acción judicial, y, además, mediante el cese pretende adelantarse a los acontecimientos, intentando evitar un posible declaración judicial de relación laboral indefinida. Y tal declaración implicaría también que no se podría proceder a extinguir el contrato de trabajo por la causa de finalización del contrato al tratarse de una contratación fraudulenta, que no estaría sujeta a fecha de finalización.

DÉCIMO.- Por último, los actores denuncian la infracción de los arts. 180 1º y art. 6_0113art>113 de la LPL en relación al art. 14 de la CE en tanto en cuanto al no haber calificado, la sentencia de instancia, el despido como nulo no ha reconocido la indemnización de daños y perjuicios de 3000 euros que se reclama en demanda derivada de la vulneración de derechos fundamentales. Sin embargo, la parte actora en demanda no establece criterio, base o elemento alguno que permita cuantificar dicha indemnización. Ahora en el recurso señala que se ha producido un perjuicio cual es el consistente en la pérdida del salario durante los meses de la reclamación, lo que debe ser rechazado toda vez que, como consecuencia de la declaración de la nulidad del despido, los actores serán readmitidos con abono de los salarios devengados desde la fecha del cese, que es el 31 de marzo de 2008 de modo que, no habrá existido pérdida económica alguna. En cuanto a los honorarios del letrado de los trabajadores, como reconoce la propia parte no es obligada ni preceptiva en primera instancia y en todo caso, procederán las costas del recurso de conformidad al art. 233 de la L.P.L.

Como dijimos en esta Sala en sentencia de 17 de octubre de 2005 ( recurso nº 3770/2005 ) "La censura jurídica no se admite, el Tribunal Supremo en unificación de doctrina ha considerado que declarada la violación de un derecho fundamental se presume la existencia de un daño moral y nace el derecho a la indemnización del mismo, cuya cuantía debe fijarse ponderando la las circunstancias concurrentes en el caso, naturaleza de la lesión, tiempo que duró el comportamiento lesivo etc., por todas 8-5-95 (RJ 19953752), si bien el alto tribunal reitera en sucesivas sentencias 20-1-97 (RJ 1997620), 2-2-98 (RJ 19981251), 23-3-00 (RJ 20003121 ), puntualizando su interpretación restrictiva con que no basta que quede acreditada la vulneración, sino que han de quedar acreditados cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de esta clase", y los mismos no se cumplen en la demanda sin que puedan establecerse ahora en el recurso con la consiguiente indefensión para la parte demandada, los que en todo caso, como ha quedado escrito más arriba deben ser rechazados.

UNDÉCIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , la empresa-recurrente debe abonar los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Vigo y estimando en parte el recurso interpuesto por los demandantes contra la sentencia de fecha veintitrés de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de Vigo , en proceso por despido promovido por doña Lina , Gregoria , Matilde , y Feliciano frente a la demandada-recurrente debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y estimando en parte la demanda rectora de autos debemos declarar y declaramos la nulidad del despido de los actores condenando al Ayuntamiento de Vigo a estar y pasar por dicha declaración y a que proceda a la inmediata readmisión de los actores en los mismos puestos de trabajo que venían desempeñando con anterioridad a su despido con abono, en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el de su readmisión sin derecho a indemnización por daños y perjuicios debiendo la empresa-recurrente abonar los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros. Dése el destino legal al depósito y a las consignaciones efectuadas para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.