Sentencia Social Nº 5089/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2827/2007 de 18 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2005 - 0002846

F.S.

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 18 de junio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5089/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Mauricio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 19 de mayo de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 867/2005 y siendo recurrido/a TASBHECO S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15-11-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Mauricio , contra TASBHECO S.A. debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos deducidos en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Mauricio , ha venido prestando servicios por cuenta ajena bajo la dependencia de la empresa demandada, con antigüedad de 07.12.1976, con categoría profesional de Jefe de Primera Administrativo.

SEGUNDO.- El actor ostenta la titularidad del 25% de las acciones de la empresa demandada siendo el valor nominal de las mismas a fecha 31.12.2004, de 67.732,70 euros y el valor teórico 231,494,12 euros. (documento nº 1 de la actora).

TERCERO.- En fecha 11.07.2002, se acordó por la empresa demandada que el cobro del salario dejara de ser mensual de 30 días para todos los meses, para pasar a ser diario para todos los meses del año. (documento nº 3 de la actora).

CUARTO.- El actor percibía en nómina, el denominado plus de eficiencia, el cual se abonaba por días efectivamente trabajados (no así en las bajas o periodo de vacaciones) y sin que el mismo estuviera vinculado a realización de ventas en el exterior, siendo en el año 2003, cuando se estableció el sistema actual de retribución del mencionado plus de eficiencia. (testificales D.ª Aurora y D.ª Julia ).

QUINTO.- El actor interpuso sendas demandas contra la empresa demandada, de fecha 18.03.2005 y 22.04.2005, recayendo en el Juzgado de lo Social nº 1 de Sabadell, finalizando mediante acta de conciliación de fecha 19 de Julio de 2005 , en los términos reflejados en el acta de conciliación, dándose íntegramente por reproducida. (documentos nº 164, 168 y 179 de la actora).

SEXTO.- La empresa demandada interpuso demanda de reclamación de cantidad contra el actor, ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Granollers, en procedimiento seguido con el nº 597/05 , finalizando el mismo por desistimiento ante la incomparecencia de la empresa demandada al acto de juicio en fecha 25.01.2006 (documento nº 185 y 238 de la actora y 62 de la demandada).

SÉPTIMO.- Desde el año 2003, el actor no realiza viajes al exterior para la realización de ventas. (hecho no controvertido).

OCTAVO.- Para el caso de estimación de la demanda, el importe del plus de eficiencia para el mes de Agosto del año 2004, ascendería a la suma de 2.892,78 euros.

NOVENO.- Presentada papeleta de conciliación ante el CMAC, se celebró el acto en fecha 07 de Septiembre de 2005, con el resultado intentado sin efecto por incomparecencia de la parte interesada no solicitante".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre reclamación de cantidad, se interpone el presente recurso de suplicación.

La parte recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, alega, en primer lugar, que el recurso se ha presentado fuera de plazo, por lo que debe tenerse a la parte actora como desistida del recurso de suplicación que interpone contra la resolución de instancia. La propia parte recurrida formuló también recurso de reposición, como indica en su escrito, que fue desestimado por Auto del Juzgado de 29 de enero de 2.007 . No puede aceptarse dicha alegación, respecto a la presentación extemporánea del escrito de formalización del recurso porque el 4 de octubre se notificó al recurrente la propuesta de providencia mediante la que se concedía el plazo de una audiencia y diez días hábiles para presentar el escrito de formalización del recurso, finalizando el 20 de octubre , viernes, por lo que al presentarse el recurso al siguiente día hábil, antes de las quince horas, debe entenderse que el escrito de formalización se presentó dentro de plazo.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados, en los siguientes términos:

1.1.- Modificación del hecho probado primero, para que se adicione el texto que propone, que, en definitiva, consiste en que se haga constar el importe mensual de las retribuciones percibidas por el recurrente desde octubre de 2.003 a enero de 2.005, en los importes que para cada mes indica, con referencia a los documentos que obran a los folios que la parte recurrente cita para cada uno de los meses. Al inicio del texto propuesto refleja el salario percibido durante el año 2.004. En definitiva, lo que pretende el recurrente es que se haga constar que en las hojas de salario correspondiente al período que indica percibió un "plus de eficiencia" que era irregular en su cuantía mensual, pero que lo percibió en dicho período, excepto en el mes de agosto de 2.004, así como en el mes de enero de 2.005, que escapa al objeto de la presente reclamación, pues en la demanda solo se reclama por el primer concepto, no por el segundo. Tal extremo puede considerarse como probado, como resulta de las hojas de salario, que obran en el ramo de prueba de ambas partes, folios 98 a 110 y 556 a 568, correspondientes al año 2.004.

1.2.- Modificación del hecho probado cuarto, para que se adicione, a continuación del texto de la sentencia recurrida, que el mencionado plus se había abonado en el mes de agosto y festivos, dejándose de abonar en el mes de agosto de 2.004 por decisión unilateral de la empresa, y otras precisiones referentes al mes de enero, al abono de dicho plus en situación de incapacidad temporal, al abono del complemento de dicha prestación hasta el 100 por 100 y que la empresa dejó de abonarlo. Estos últimos extremos son ajenos a la cuestión debatida, pues, como anteriormente se ha dicho, lo que se reclama es el percibo del plus de eficiencia en el mes de agosto de 2.004. Por ello, no puede aceptarse la adición que se propone, pues respecto a que no lo percibió en dicho mes, es una cuestión aceptada por las partes y constituye el objeto de la presente reclamación, y respecto a los restantes extremos son intrascendentes a los efectos de resolver el recurso.

TERCERO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 26.1, 26.3, 3.1.c) y 3.5 del Estatuto de los Trabajadores .

El tema de la retribución de las vacaciones ha sido tratado y resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en repetidas ocasiones, para colmar el vacío de los artículos 40.2 de la Constitución y 38.1 de los Trabajadores, que se limitan a reconocer a los trabajadores un descanso anual retribuido, pero no facilitan reglas para determinar los conceptos incluidos y excluidos del cómputo económico, al menos no lo hace el Estatuto de los Trabajadores, que es la norma llamada a tal cumplir ese cometido. La Sentencia de 19 de abril de 2.000 , declara, en tal sentido, que el artículo 7 del Convenio núm. 132 de la OIT, ratificado por España el 16 de febrero de 1972 , es más preciso al establecer que en ese período vacacional se percibirá, «por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfrute el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculadas en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado». Interpretando esas normas, cuando el convenio colectivo aplicable guarde silencio sobre esta cuestión, la Sala ha declarado (sentencias de 20-12-1991, 20-1 y 9-3-1992 y 2-11-1993 , entre otras) que para retribuir las vacaciones habrá que tomar los conceptos retributivos que corresponden a la jornada normal; en la sentencia de 14 de octubre de 1992 ya se dijo que en la remuneración de las vacaciones deben integrarse «los distintos conceptos salariales de la jornada ordinaria, siempre que no hayan sido excluidos por el convenio»; en esa misma doctrina abundan otras sentencias posteriores, como las de 13 de abril de 1994 y 7 de julio de 1999 .

Es cierto que la propia Sala del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 12 de febrero de 2.007 ), declara que "el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media", en virtud de la fuerza vinculante de los convenios colectivos que proclama el art. 37-1 de la Constitución, con base en el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva". Y añade que "No parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones componentes salariales que pudieran corresponder en una apreciación rigurosamente matemática a la "remuneración normal o media" La propia jurisprudencia salarial se orienta en esta línea de consentir el juego de la autonomía individual o colectiva en cuanto al momento de la percepción del salario, siempre que se respeten en cómputo anual los mínimos de derecho necesario» y, esta doctrina esta ya venía recogida en la Sentencia de la Sala de 1 de octubre de 1991 cuando dice que «Según establece el Convenio núm. 132 de la OIT, integrado ya en el ordenamiento positivo español (una vez ratificado y publicado en el "BOE" de 5 de julio de 1974), habrá de percibir todo trabajador en concepto de retribución vacacional "por lo menos su remuneración normal o media" (inciso inicial del art. 7.1 ), lo que ha de entenderse como el promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria». y, que se reitera en la posterior de 30 de septiembre de 1992.

En el presente supuesto, no consta ninguna previsión en el Convenio Colectivo y, de acuerdo con los extremos que se declaran probados, el demandante venía percibiendo el denominado "plus de eficiencia" durante todos los meses, excepto en el mes de agosto de 2.004, que es el que se reclama en los presentes autos, por lo que teniendo en cuenta que la jurisprudencia anteriormente citada establece que todo trabajador habrá de percibir en concepto de retribución vacacional «por lo menos una remuneración normal o media, lo que ha de entenderse como el promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria», la consecuencia que de ello debe derivarse es la de la estimación de la demanda, pues, para determinar la remuneración vacacional, como regla general y salvo las excepciones que se recojan en los Convenios colectivos -lo que aquí no acontece-, se ha de tener en cuenta la retribución correspondiente a la jornada ordinaria, que, en el supuesto analizado, no se discute, siendo la cuantía del mencionado plus la que se indica en el hecho probado octavo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Mauricio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Sabadell de fecha 19 de mayo de 2.006, en los autos nº 867/2005, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, estimando la demanda interpuesta por el recurrente contra TASBHECO, S.A., condenamos a la empresa demandada a abonar al demandante la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS DE EUROS. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.