Sentencia Social Nº 509/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2186/2007 de 13 de Febrero de 2008

Encabezamiento

1

C.R.M.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 509/08

ILTMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

ILTMO. SR. D. EMILIO LEON SOLA

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a trece de Febrero de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2186/07, interpuesto por MED EL ELEKTROMEDIZINISCHE GERATE S.L contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Granada en fecha dos de Mayo de dos mil siete en Autos núm. 844/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Fátima en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra MED EL ELEKTROMEDINISCHE GERA TE S.L y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha dos de Mayo de dos mil siete , por la que Estimando parcialmente y en parte desestimando la demanda deducida por Doña Fátima , contra MED EL ELEKTROMEDINISCHE GERATE S.L., debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar a la actora, por los conceptos a que se refiere la demanda, la suma total bruta de 8.864,76 €, mas la de 886,47 € de interés por mora, absolviéndola del resto de lo pretendido.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1°, La actora, Doña Fátima , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha prestado servicios para la demandada MED. EL ELEKTROMEDIZINISCHE GERATE S.L., cuya actividad es el "comercio al por menor de artículos médicos y ortopédicos", con la categoría profesional de ayudante titulada y salario de 132,22 E/día, incluida la prorrata de pagas extras, desde 13/11/00 hasta 22/11/06, en que fue despedida, en virtud de contrato de trabajo que se da por reproducido (folios 8 y 9 de autos y ambos ramos).

2°, El despido de la actora fue declarado improcedente por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Granada, de fecha 19/02/07 , dictada en autos 835/06, que se da por reproducida (ambos ramos), cuya firmeza no consta.

3°. La actora ha cursado proceso de baja por maternidad desde el 2 de agosto de 2006 hasta el 22 de noviembre de 2006.

4°. Durante el año 2005 la actora ha percibido las retribuciones que se reflejan en las Hojas de Salarios aportadas por su defensa en el acto de la vista y obrantes en su ramo de prueba, que se dan por reproducidas.

5°. En el periodo a que se refiere la reclamación, la actora ha percibido las retribuciones que se consignan en las Hojas de Salarios aportadas por la demandada y obrantes en su ramo de prueba, que también se reproducen.

6°. En fecha 22 de noviembre de 2006 la actora hubo de desplazarse a Madrid, a la sede social de la empresa, originándosele los gastos a que corresponden los justificantes aportados que se dan por reproducidos (folio 16 de autos).

7°. La actora ha devengado y no percibido las siguientes cantidades:

-Por vacaciones/2006 no disfrutadas2.805,53 €.

-Por pagas extras año 20065.990,24 €.

-Por gastos de desplazamiento68,99 €.

-TOTAL8.864,76 €.

8°. En fecha 18/12/06 se celebró acto de Conciliación ante el CMAC con el resultado de intentado sin efecto, en virtud de papeleta presentada el día 05.12.06, habiéndose presentado la demanda de autos en fecha 20.12.06.

9°. Es de aplicación el Convenio Colectivo para el comercio en General para Granada y Provincia (código 1800 185 ).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MED EL ELEKTROMEDIZINISCHE GERATE S.L, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de la actora y condena a la empresa demandada al abono a aquella de la cantidad de 8.864'76 Euros por los conceptos que se especifica en el 7º de la Sentencia, y así mismo a la cantidad de 886'47 Euros por interés por mora, absolviéndola del resto de lo pretendido, y contra tal Sentencia se alza la empresa condenada mediante el presente Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario, Recurso que formula al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la L.P.Laboral, un Motivo por la primera vía procesal y dos más por la segunda.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b) del precepto indicado se formula un primer Motivo de Suplicación, para la Revisión fáctica, pretendiendo, con apoyo en los folios 71 al 81 de Autos, nóminas de 1 al 11/2006 , así como en lo expresado al Hecho quinto, que sea modificado el Hecho Séptimo de la Sentencia, proponiendo para el mismo la siguiente redacción:

"A la luz del salario de la actora, de 132,22 € brutos día, y teniendo en cuenta que ha tenido baja por maternidad desde el 2 de agosto hasta el 22 de noviembre de 2.006, la actora ha devengado un total de 28.030,64 €, más 2.805,53 € en concepto de vacaciones no disfrutadas, lo que hace un total de 30.836,17 € brutos, habiendo sido percibidos por la actora un total de 27.135,29 € brutos, por lo que la a actora ha devengado y no ha percibido las siguientes cantidades:

Por vacaciones2.805,53 €

Por Pagas Extras año 2.006895,35 €

Por gastos de desplazamiento68,99 €

TOTAL3.769,87 €"

Se argumenta para basar esta modificación lo siguiente:

Dicha modificación es relevante por cuanto, como analizaremos más adelante, por aplicación del Art. 26.5 del Estatuto de los trabajadores operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia. Es decir se establece en función del cómputo anual, independientemente de los conceptos del mismo. Así, según establece la propia sentencia hoy recurrida, el salario de la actora es de 132.22 € día, incluida prorrata de pagas extras, lo que supone un salario anual de 48.526,03 € año: al haber estado de baja por maternidad la actora desde el 2 de agosto de 2.006 hasta el 22 de agosto de 2.006, dicho periodo es gestionado y abonado directamente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (Disposición Adicional Tercera de la Ley de Seguridad Social ), por lo que a la actora habrá que abonarle lo correspondiente a 212 días que a 132,22 € brutos hacen un total de 28.030,64 €, habiendo percibido a la luz de la documental citada 27.135,29 €, hace un total de 895,35 € brutos, a lo que hay que sumar las vacaciones no disfrutadas y los gastos.

No puede tener favorable acogida la modificación propuesta ya que es doctrina reiterada en esta jurisdicción social, que las nóminas no tienen la consideración de documento auténtico para poder basar una Revisión fáctica, ex art. 191 b), de la L.P .Laboral, que exige que lo sea en documento auténtico, o pericial categórica, y con eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por si mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa, y patente y sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

Además, la Sala no puede acoger las alegaciones que se hacen, por cuanto son valoraciones de tipo jurídico, y por ello no pueden sostener una simple Revisión fáctica, sino que han de operar por la vía del apartado c) del artículo 191 de la L.P.Laboral, cual luego hace la parte Recurrente en los dos Motivos de fondo.

TERCERO.- Aparte lo ya expuesto conviene apuntar, con carácter general ahora, y respecto a las Revisiones fácticas, que es doctrina constante de la Sala que es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los "elementos de convicción"-concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución.

Estas conclusiones se extraen del proceso valorativo de toda la prueba desplegada ante el Juzgador el cual, pasadas por el tamiz de las reglas de la sana crítica y en proceso valorativo

conjunto de todas ellas, las establece con el carácter de verdad formal. Tales hechos probados, en el proceso laboral adquieren especial relevancia dado que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 191 de la Ley Rituaria Laboral . Y es que el Tribunal superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento auténtico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia.

Por todo lo que antecede no puede accederse a la modificación propuesta, y en consecuencia debe ser desestimado el Motivo Revisorio fáctico articulado.

CUARTO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la L.P .Laboral, se pretende el examen del derecho aplicado, mediante un segundo, y tercer, Motivo de Suplicación, denunciando en el segundo la interpretación errónea del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 5º del Convenio Colectivo para el Comercio en General de Granada y provincia, sobre absorción y compensación, criticando el que en la Sentencia se acepte la compensación solo para ciertos conceptos reclamados, y no para todos, extrayendo, con los cálculos que efectúa, la cantidad, que entiende, adeuadada.

En el tercer Motivo se denuncia la infracción, por aplicación errónea del art. 45 punto 1.d)y punto 2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la disposición adicional Décimo Tercera de la Ley General de la Seguridad Social .

Pretende con esta censura jurídica, que el computo de días trabajados, para el prorrateo de pagas extras, no es de 326 días como estima el Magistrado, sino de 214 días, dado que entre el 2 de Agosto y el 22 de Noviembre del 2007 la actora estuvo de baja por maternidad, y en tal periodo estuvo suspendido el contrato, percibiendo prestación de la S.Social, sobre la Base de Cotización, que es del 100%, o sea con inclusión de pagas extras.

Entiende, por ello, que el total devengado por pagas extras sería:

3117'26 x4:214= 7.310'62 Euros, a lo que habría que restar lo ya percibido, 5.146'49 Euros, lo que daría un resto de 2.164'13 Euros.

Solicita, pues, con carácter subsidiario, para el caso de aceptar la tesis de la Sentencia sobre compensación de devengos, sea aceptado el descuento, que entiende procede, por baja de maternidad y se establezca la cuantía del adeudo en, 5038'65 Euros brutos, correspondientes a, 2805'53 Euros brutos de vacaciones no disfrutadas, 2.164'13 Euros brutos por pagas extras y 68'99 Euros netos de gastos.

Solicita, igualmente, que dado que al tener la obligación legal de efectuar el pago delegado de la S.social, 6,35%, y de la cotización al I.R.P.F, 24%, se descuente de la cantidad anteriormente defendida, lo correspondiente a tales conceptos con lo que resultaría una cantidad total de 4.341'11 Euros netos.

Suplica, en fin, que sea revocada la Sentencia y se dicte otra en la que se declare que la cuantía a abonar es de 3.769'87 Euros, 895'35 Euros de diferencias del periodo, 2.805'53 Euros de vacaciones no disfrutadas y 68'99 Euros de gastos, o subsidiariamente la cantidad de 4.341'11 Euros con base alo razonado en los dos párrafos anteriores de este Fundamento.

QUINTO.- Ambos Motivos deben ser resueltos conjuntamente ya que están íntimamente relacionados, y por las razones que en cada uno de ellos se exponen, lo que se pretende es que sea eliminado del computo del tiempo de servicios, para extraer el prorrateo de pagas extras, el periodo en el que la actora estuvo de baja por maternidad, eliminación esta de tal periodo que hace que la parte Recurrente extraiga la cantidad que, por el concepto dicho, prorrateo de extras, estima adecuado, ya que en los otros dos conceptos, gastos de desplazamiento, y vacaciones 2006 no disfrutadas hay total conformidad con lo fijado en la Sentencia.

Conviene, no obstante el estudio conjunto de ambos Motivos, precisar que el Magistrado explicita el porque de la compensación que efectúa sobre determinados conceptos reclamados, y ello por cuanto hay un complemento salarial denominado, a Cuenta de Convenio, que absorbe tales conceptos al superarlos, y erróneo ello, o acertado, es lo cierto que no se ataca por quién correspondería, por lo que esta Sala ha de tenerlo por intangible.

Al hilo de lo expuesto, y visto el salario que se tiene por probado 132'22 Euros diarios, su salario año es de 48.260 Euros, y es a partir de tal cantidad de la que deben efectuarse cualquier cálculo para poder existir absorción o compensación.

La Sala no comparte el criterio de la empresa Recurrente de que el periodo de baja no se deba computar a efectos del devengo de la prorrata de pagas extras, no siendo de aplicación los preceptos que se citan, y antes al contrario debe estarse a lo dispuesto en el art. 32 del Convenio, y complementarse la prestación de I.T hasta el cien por cien del salario.

Por tanto el salario devengado por la actora en el periodo cuestionado es de: 43.103 Euros brutos, 132'22 x 326 días.

Visto lo percibido según las nóminas acompañadas, y que intentaron basar la rechazada Revisión, es obvio que no se llega, ni con mucho a tal cantidad, por lo que malamente se puede hablar de absorción o compensación de tipo alguno, significándose además que la Base de la I.T, según nóminas era de 2897'70 Euros.

En definitiva, la fórmula para obtener la cantidad es como hizo el Magistrado para saber el prorrateo de extras, en el periodo 1-1 al 22-11-06, que es el que debe ser tenido en cuenta, procede desestimar el Recurso, desestimación que, igualmente, debe predicarse del descuento que se pretende por S.Social y de I.R.P.F., pues tal cuestión no es competencia de este orden jurisdiccional Social, sino de la Contencisio-Admninistrativa.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MED EL ELEKTROMEDIZINISCHE GERATE S.L contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Granada en fecha dos de Mayo de dos mil siete , en Autos seguidos a instancia de Fátima en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra MED EL ELEKTROMEDIZINISCHE GERATE S.L, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados por la recurrente para interponer el presente recurso de suplicación, a los que se dará el oportuno destino legal, debiendo asimismo abonar los honorarios del Letrado impugnante del recurso, en cuantía de 200 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuanta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y asimismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.218607 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.