Sentencia Social Nº 509/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2013/2007 de 15 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00509/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102060, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002013 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Jon

Recurrido/s: INSS, TGSS , CLUB HIPICO ASTUR , ASEPEYO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000618 /2006

SENTENCIA Nº: 509/08

ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a quince de Febrero de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002013/2007, formalizado por la Letrada LAURA DE LA FUENTE GOMEZ, en nombre y representación de Jon , contra la sentencia de fecha dieciséis de abril de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000618/2006, seguidos a instancia de Jon frente a INSS, TGSS, CLUB HIPICO ASTUR, ASEPEYO, parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciséis de abril de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor, D. Jon , nacido el 07.08.1944, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , dentro del Régimen General, siendo su última profesión habitual la de guarda de seguridad, que viene desempeñando para la empresa CLUB HÍPICO ASTUR, en que se ocupa de la vigilancia de las instalaciones (horario de 23:00 a 5:40 horas), realizando rondas, visitando las instalaciones, cuadras, zonas comunes, pistas de entrenamiento, edificio central de cafetería y local social, así como zona de piscinas y aparcamientos, facilitando la entrada de los caballos que lleguen en su horario a las instalaciones, pudiendo si es preciso ayudar para instalarlo en los boxes, así como llamar al dueño y al veterinario si algún caballo se pusiese enfermo, pudiendo precisar en algún momento su puntual intervención.

2º.- Con fecha 29.10.2003, se hallaba prestando servicios para la empresa demandada, que tenía cubiertas las contingencias profesionales con ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, sufrió un dolor en el brazo derecho al realizar un sobreesfuerzo sacando un caballo de un box, con el diagnóstico de rotura del manguito rotador, recibiendo tratamiento conservador mediante infiltraciones y fisioterapia con evolución favorable. El 19.04.2005 inició proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo con el diagnóstico de "Omalgia derecha", del que fue dado de alta el 03.01.2006 por "mejoría que permite realizar trabajo habitual", con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes por parte de la Mutua.

3º.- Iniciadas las correspondientes actuaciones administrativas, se dictó Resolución por la Dirección Provincial del Instituto demandado el 29.03.2006, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 24.03.2006, por la que se reconoció al actor la prestación correspondiente a las lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el número 072 (limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro dominante en más del 50%), del Baremo vigente, con una cuantía total de 2.400 €, a cargo de la Mutua codemandada. Disconforme el actor con dicha Resolución por considerar que le correspondía ser declarado afecto de una Incapacidad Permanente total, formuló reclamación previa que ha sido desestimada el 25.07.2006.

4º.- El actor padece: Rotura manguito rotador de miembro superior derecho (dominante) intervenido. Exploración: BA hombro derecho con 50º de abducción, 50º antepulsión, RI y RE indicios. EMG miembro superior derecho (septiembre de 2005): Dentro de la normalidad. RNM: Cambios postquirúrgicos en el hombro derecho con acromioplastia sin signos de rerrotura.

5º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial interesada es de 1.461,96 € mensuales (conformidad).

6º.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón de 13.08.1984 se declaró al actor afectado de invalidez permanente total para su profesión habitual de oficial de primera-palista, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 1.161.106 ptas. (6.978,39 €) anuales, en función del siguiente cuadro clínico residual: "Coccigodinia post-exéresis incompleta del coxis; asimismo, apéndice costiforme bilateral de C7, con insuficiencia vascular origen de cefalea".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO - El actor interpone recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda por él formulada frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Asepeyo, y la empresa Club Hípico Astur, en la que solicitaba ser declarado afectado de una Incapacidad Permanente Parcial derivada de la contingencia de accidente de trabajo, confirmándose, de esta forma, la resolución administrativa que le había declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes conforme al número 72 del baremo vigente y su derecho a percibir una indemnización en cuantía de 2.400 euros.

En el primer motivo del recurso, que ha sido impugnado de contrario por la representación Letrada de la Mutua Asepeyo, y que es formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa el recurrente la modificación del hecho probado cuarto , relativo a su situación patológica, proponiendo su sustitución por otro con el contenido que indica en el escrito de formalización del recurso.

La revisión de hechos probados para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo y ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconocen el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia.

En el caso de autos, el demandante basa su petición revisora en el informe médico de síntesis y en los informes médicos obrantes a los folios 49, 50 y 51, 54 y 56 de los autos, documentos, los invocados, que no son concluyentes a los fines pretendidos, ni ponen de manifiesto la comisión de error por el Juzgador de instancia, por lo que tal pretensión revisora no puede tener acogida, ya que los hechos que han sido declarados probados se infieren, por el Magistrado de instancia, de la prueba realizada en el acto de juicio oral, entre la que se incluye la invocada por el recurrente, y es en esa actividad probatoria en la que se apoyan los fundamentos fácticos de la sentencia, sin que proceda nueva adición a los mismos, dado que solamente son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, lo que no sucede con los documentos en que se apoya tal petición, que carecen de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a esta Sala de manera patente el error sufrido por el Magistrado, siendo en realidad todos ellos medios de prueba ya valorados y apreciados por el propio juzgador de instancia para determinar el relato fáctico, resultando ser, en definitiva, que frente al imparcial y objetivo criterio del Magistrado de lo social, no puede prevalecer el subjetivo y parcial de la parte.

SEGUNDO - Ya por la vía del examen del derecho aplicado, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, articula el actor dos motivos. En el primero denuncia la infracción, por violación, del artículo 137.3 de la LGSS en relación con el artículo 12.1 de la Orden de 15 de abril de 1969 . Consecuentemente con el anterior, y con subordinación al mismo, en el segundo motivo de censura jurídica, se denuncia por el recurrente la infracción del artículo 139.1 de la LGSS y artículos 9 y 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio .

Se trata por lo tanto de determinar, si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta el demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente parcial que se reclama.

Para resolver el tema planteado, ha de tenerse en cuenta que la incapacidad permanente parcial es un grado de invalidez permanente que, conforme con el artículo 137.3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Para poder aplicar tal definición, es necesario que se relacionen estos tres elementos: profesión habitual, secuelas y rendimiento laboral. Aún sin merma de su rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Partiendo del inmodificado relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, no cabe estimar que se haya producido en el caso de autos las infracciones normativas denunciadas. El demandante, nacido en el año 1944, y con la profesión habitual de guarda de seguridad, presenta el cuadro descrito en el ordinal cuarto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia con las repercusiones funcionales en él constatadas y con igual valor en la fundamentación jurídica de la sentencia, y si bien del mismo resulta una relevante limitación del miembro superior derecho, tal cuadro, puesto ello en relación con las labores que realiza el actor en el desempeño de su cometido profesional de guarda de seguridad, las cuales aparecen descritas en el ordinal primero del relato fáctico -consistentes fundamentalmente en la vigilancia de instalaciones, realizando rondas y visitas de las instalaciones y dependencias- lleva a considerar, como con acierto ha sostenido el Magistrado de instancia, que, en efecto no inciden en su aptitud laboral hasta el punto de ocasionarle una disminución en su rendimiento en el porcentaje exigido en el artículo 137.3 para ser tributario de una incapacidad permanente parcial, pues tales dolencias no vienen a generar en el demandante una disminución en su rendimiento laboral que permita calificarla de notable, ni inciden en su eficacia y en una mayor gravosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional.

No concurren, por tanto, en el demandante los requisitos legalmente exigidos para acceder al grado de invalidez permanente parcial por él postulado por lo que ha de ser desestimada su pretensión, debiendo en consecuencia desestimarse el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia, confirmándose la misma en su integridad.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jon contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Club Hípico Astur y la Mutua Asepeyo sobre invalidez permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.