Sentencia Social Nº 509/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 438/2009 de 23 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00509/2009

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 438/2009

Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 509/2009

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente Acctal.

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Ignacio De Las Rivas Aramburu

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a veintitrés de Julio de dos mil nueve.

En el recurso de Suplicación número 438/2009 interpuesto por DON Agustín , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en autos número 144/2009 seguidos a instancia del recurrente, contra FABRICA NACIONAL DE MONEDA Y TIMBRE, en reclamación sobre Cantidad. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Martínez Toral que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 8 de Mayo de 2009 cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Que desestimando la demanda presentada por DON Agustín contra FABRICA NACIONAL DE MONEDA Y TIMBRE debo absolver y absuelvo a la empresa FABRICA NACIONAL DE MONEDA Y TIMBRE de los pedimentos contenidos en la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- DON Agustín viene prestando servicios para la empresa FABRICA NACIONAL DE MONEDA Y TIMBRE con una antigüedad de 1 de mayo de 1.988, ostentando la categoría profesional de Maquinista de Lejiado y Blanqueado y salario mensual bruto de 2.440,51 ?, habiendo realizado durante el año 2.008 sus funciones en el Equipo 3 del calendario laboral de Lejiado y Blanqueado. SEGUNDO.- El actor percibe mensualmente la cantidad de 32,92 ? en concepto de plus de turnicidad, habiendo disfrutado de sus vacaciones anuales correspondientes al año 2.008 en el mes de agosto, en el que no ha percibido cantidad alguna en concepto de plus de turnicidad. TERCERO.- El artículo 18 del X Convenio Colectivo de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda, establece que el periodo de vacaciones retributivas del personal de dicha empresa, será de veinticinco días laborables, señalando el artículo 41-3 de dicho texto convencional en cuanto al plus de turnicidad, que lo percibirán aquéllos trabajadores que experimenten al menos un cambio efectivo de turno por razones de la organización de trabajo a turnos en un mes natural. CUARTO.- En el Acta número 185 de la Comisión Paritaria del IX Convenio Colectivo de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda, de 24 de mayo de 2.006, se determinó que para poder percibir el plus de turnicidad debe haber un cambio de turno efectivo, habiéndose establecido en el Acta número 186 de la misma Comisión Paritaria, que para que se produzca derecho al abono del complemento de turnicidad, es condición necesaria, aunque no suficiente, que se produzca un cambio efectivo de turno. QUINTO.- En fecha 3 de noviembre de 2.008 el actor presentó escrito en la empresa demandada reclamando el plus de turnicidad correspondiente al mes de agosto de 2.008 en que disfrutó de sus vacaciones, lo que fue denegado por dicha empresa en fecha 10 de noviembre de 2.008. SEXTO.- El actor reclama el abono por la empresa demandada de la cantidad de 32,92 ? en concepto de plus de turnicidad correspondiente al mes de agosto de 2.008. SEPTIMO.- Intentado acto de conciliación, se celebró con el resultado de sin avenencia. OCTAVO.- La cuestión objeto de debate afecta a una generalidad de trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

UNICO.- Con amparo procesal el la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se alega por la parte recurrente dos motivos de recurso que contestaremos de forma conjunta al tener una relación directa entre los mismo. Así se alega como segundo motivo del recurso que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente el art 7 del Convenio 132 de la O.I .T. al no haberle abonado al actor el plus de turnicidad durante el periodo de vacaciones y ello porque entiende que estamos ante una retribución ordinaria y normal y tendría derecho a percibirla y como tercer motivo la vulneración del art 41.3 del X Convenio Colectivo de la Fabrica Nacional de Moneda y Timbre en el que se define el plus de turnicidad pero para nada se refiere a la retribución o no durante las vacaciones. Por el Magistrado de instancia se argumenta en la sentencia recurrida siguiendo la doctrina del Tribual Supremo que cita ( 3-10-2007 ) , que el convenio colectivo es el encargado de fijar el montante retributivo de las vacaciones y al que habrá que estar aunque en el se excluyan conceptos retributivos correspondientes a la jornada ordinaria y como el Convenio Colectivo nada establece sobre la obligatoriedad de su abono en el periodo de vacaciones si conforme a la regulación especifica del plus de turnicidad que efectúa el Convenio exige para su disfrute un cambio de turno dentro de mes natural y el actor no ha cumplido con tal requisito no tendría derecho al abono del mismo.

El tema de la retribución de las vacaciones ha sido tratado y resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en repetidas ocasiones, para colmar el vacío de los artículos 40.2 de la Constitución y 38.1 de los Trabajadores, que se limitan a reconocer a los trabajadores un descanso anual retribuido, pero no facilitan reglas para determinar los conceptos incluidos y excluidos del cómputo económico, al menos no lo hace el Estatuto de los Trabajadores, que es la norma llamada a tal cumplir ese cometido. La Sentencia de 19 de abril de 2.000 , declara, en tal sentido, que el artículo 7 del Convenio núm. 132 de la OIT, ratificado por España el 16 de febrero de 1972 , es más preciso al establecer que en ese período vacacional se percibirá, «por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfrute el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculadas en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado». Interpretando esas normas, cuando el convenio colectivo aplicable guarde silencio sobre esta cuestión, la Sala ha declarado (sentencias de 20-12-1991, 20-1 y 9-3-1992 y 2-11-1993 , entre otras) que para retribuir las vacaciones habrá que tomar los conceptos retributivos que corresponden a la jornada normal; en la sentencia de 14 de octubre de 1992 ya se dijo que en la remuneración de las vacaciones deben integrarse «los distintos conceptos salariales de la jornada ordinaria, siempre que no hayan sido excluidos por el convenio»; en esa misma doctrina abundan otras sentencias posteriores, como las de 13 de abril de 1994 y 7 de julio de 1999 .

Es cierto que la propia Sala del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 12 de febrero de 2.007 ), declara que "el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media", en virtud de la fuerza vinculante de los convenios colectivos que proclama el art. 37-1 de la Constitución, con base en el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva". Y añade que "No parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones componentes salariales que pudieran corresponder en una apreciación rigurosamente matemática a la "remuneración normal o media" La propia jurisprudencia salarial se orienta en esta línea de consentir el juego de la autonomía individual o colectiva en cuanto al momento de la percepción del salario, siempre que se respeten en cómputo anual los mínimos de derecho necesario» y, esta doctrina esta ya venía recogida en la Sentencia de la Sala de 1 de octubre de 1991 cuando dice que «Según establece el Convenio núm. 132 de la OIT, integrado ya en el ordenamiento positivo español (una vez ratificado y publicado en el "BOE" de 5 de julio de 1974), habrá de percibir todo trabajador en concepto de retribución vacacional "por lo menos su remuneración normal o media" (inciso inicial del art. 7.1 ), lo que ha de entenderse como el promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria Y en sentencia de fecha 3-10-2007 Rec nº 2083/06 , citada en al sentencia por el Magistrado de instancia viene a señalar que "en contemplación del principio de equivalencia que se contiene en el art. 7 del Convenio 132 precitado, argumentó en algún momento sobre dicho principio, utilizando el criterio de que en la retribución de las vacaciones debían computarse todos los conceptos salariales que no tuvieran la condición de extraordinarios con independencia de lo que estableciera cada convenio colectivo en particular " continua diciendo que " siempre ha prevalecido en la misma el criterio de que es el convenio colectivo el encargado de fijar el montante retributivo de las mismas y al que habrá que estar aunque en él se excluyan conceptos retributivos correspondientes a la jornada ordinaria de trabajo " , tal es así que aplicando dicha doctrina y teniendo en cuanta que el art 6 Convenio-Convenio Colectivo de Trabajo para la Limpieza de Edificios y Locales par ala Región de Murcia ( B.O.R.M. 17-7-2004) dispone como se ha dicho que "todos los trabajadores afectados por el presente Convenio disfrutarán de unas vacaciones anuales retribuídas al salario base, antigüedad, plus de transporte y plus de asistencia", sin referencia alguna, por lo tanto, al plus reclamado, de donde se desprende que los negociadores del Convenio, si no incluyeron el plus de toxicidad y peligrosidad que aquí se reclama, es porque no quisieron que se percibiera durante las vacaciones "

En el presente supuesto, no consta ninguna previsión en el X Convenio Colectivo de la Fabrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda (B.O.E. 28-7-2006) en cuanto a la forma de retribución de las vacaciones y cuales son los conceptos retributivos que se deben o no abonar durante su disfrute . Pues lo que hace el art 41.3 de citado Convenio es determinar cuando se percibe el plus de turnicidad , que tiene la naturaleza de complemento salarial art 35 del Convenio , para nada se esta refiriendo a si se debe o no abonar duren las vacaciones . Y , de acuerdo con los extremos que se declaran probados, ( Hecho Probado Tercero que ha sido admitido ) el demandante venía percibiendo el denominado "plus de turnicidad" durante todos los meses, excepto en el mes de agosto de 2.008, que es el que se reclama en los presentes autos, por lo que, en ausencia de regulación convencional especifica y , teniendo en cuenta que la jurisprudencia anteriormente citada establece que todo trabajador habrá de percibir en concepto de retribución vacacional «por lo menos una remuneración normal o media, lo que ha de entenderse como el promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria», la consecuencia que de ello debe derivarse es la de la estimación de la demanda, pues, para determinar la remuneración vacacional, como regla general y salvo las excepciones que se recojan en los Convenios colectivos -lo que aquí no acontece-, se ha de tener en cuenta la retribución correspondiente a la jornada ordinaria, que, en el supuesto analizado, no se discute, siendo la cuantía del mencionado plus la que se indica en el hecho probado cuarto. Además entendemos que esta interpretación es mas acorde con a la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en aplicación de la Directiva 2.003/88 / CE, de 4 de noviembre , por la que se regulan determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Nótese que como sienta la sentencia del citado Tribunal de 20 de enero de 2.009, dictada en Gran Sala (asuntos acumulados C-350/06 y C- 520/06): "(...) Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sin embargo, la expresión 'vacaciones anuales retribuidas' que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso (véase la sentencia Robinson-Steele y otros, antes citada, apartado 50)", añadiendo después que: "(...) Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (véase la sentencia Robinson-Steele y otros, antes citada, apartado 58)", para, a la postre, declarar en el inciso final del tercer apartado de su parte dispositiva que: "(...) Para el cálculo de dicha compensación económica, resulta asimismo determinante la retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas.

Por todo lo cual procederá la estimación del recurso revocando con ello la sentencia y estimar la demanda en su día formulada , si bien entendemos que no procederá el abono del 10% de interés por mora en el pago al no ser la cantidad reclamada liquida y exigible sino sujeta a una controversia jurídica, como lo demuestra el hecho que la reclamación ha sido desestimada en al instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Agustín contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos de fecha 8 de mayo de 2009 , en los autos nº 144/2009, dictada en virtud de demanda interpuesta por el hoy recurrente frente a La Fabrica Nacional de Moneda y Timbre, que revocamos y, en consecuencia, estimando en lo procedente la demanda interpuesta por el recurrente contra la misma, la condenamos a abonar al demandante la cantidad de 32,92 , sin que proceda el abono 10% de interés por mora reclamado . Sin costas.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.