Sentencia Social Nº 509/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 6370/2009 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0006370/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00509/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 005 (Pº del GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

Tfno: 914931935 - 31973

Fax: 914931960

NIG: 28079 34 4 2009 0037210

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Presidente.

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 509/2010

En el recurso de suplicación 6370/2009 interpuesto por D. Cesareo representado por el Letrado D. Joaquín Maria Rivera Álvarez, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 35 de los de Madrid en autos núm. 151/2009 siendo recurrido NUGARPI SL representado por el Letrado don Juan de Dios del Toro Lázaro. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Cesareo , contra NUGARPI SL en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con 8 de mayo de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1º.- Que la sociedad demandada Nugarpi SL, fue constituida el 18.12.96, teniendo como objeto social la fabricación y comercialización de interiores de armarios.

Como únicos socios iniciales figuraban D. Jorge con 335 participaciones y el actor D. Cesareo con 165 participaciones.

2º.- D. Jorge es administrador de dicha sociedad y el actor figura como apoderado; a tal fin se le otorgaron amplios poderes notariales de representación el 16.01.97.

3º.- En la escritura de constitución se hacía constar en la relación al demandante:

"D Cesareo asume como prestación "intuitu personae" accesoria a la titularidad de todas sus participaciones sociales números 336 a 500, desarrollar en la sociedad la tarea de encargado general y técnico de taller y fabricación, según consta en el art. 6º de los Estatutos sociales unidos a esta matriz."

En el art. 6 de los Estatutos de la sociedad se constata.

"·DON Cesareo asumo como prestación "intuitu personae" accesoria a la titularidad de todas sus participaciones sociales números 336 a 500 desarrollar en la sociedad la tarea de Encargado General y Técnico de Taller y Fabricación gratuitamente sin recibir por ello contraprestación alguna. En caso de incumplimiento, muerte o incapacidad sobrevenida, perderá la condición de socio. Sus participaciones se abonarán a él o su herederos conforme lo estipulado en el artículo 100 y siguientes de la Ley 2/1995 de 23 de marzo de 1995 ."

4º.- Que D. Jorge percibía mensualmente el importe de 1500E/brutos, en su condición de administrador, percepción que se articulaba mediante nómina; igualmente el actor percibía mensualmente la cantidad de 1500? en su condición de jefe de taller y que igualmente se articulaba mediante nómina.

Las nóminas eran suscritas por ambos con sello de la sociedad.

5º.- Se constata que el actor realizaba las funciones de encargado y jefe de taller en las condiciones establecidas tanto en la escritura de constitución como el art. 6 de los Estatutos sociales.

6º.- Que el día 8.05.06 se produjo la disolución de la Sociedad de Gananciales constituida por D. Jorge y su esposa Dª Rosalia ; en virtud de la citada disolución Dª Rosalia adquiere la mitad indivisa de las acciones que su esposo poseía en Nugarpi SL.

7º.- Que el 16.12.08 se comunica al actor lo siguiente:

"Estimado socio/a

Por la presente os hacemos llegar la copia del acta de junta general extraordinaria de socios de Nugarpi SL que celebramos, el 03.12.2008, en la sede social.

Os comunico que en fecha 31.12.2008 cesa la empresa en su actividad, a esa fecha se finiquitan los contratos de trabajo y el contrato de arrendamiento del local, según se aprobó en la junta general extraordinaria de socios."

Unida a dicha comunicación figura acta de junta general extraordinaria de 3.12.08 en la que no asistió el demandante y si Dª Rosalia y D. Jorge , se acordó el cese de la actividad de la sociedad, quedando la empresa inactiva. Cese que se llevaría a cabo en diciembre de 2008.

Asimismo se acordó:

"Liquidar al único trabajador que permanece en la empresa Estibaliz .

Los socios Don Cesareo y Don Jorge dejaran de recibir la cantidad que percibían mensualmente.

Se autoriza al Administrador Único presentara, una vez saldadas todas las cuentas, las deudas de las sociedad, que serán sufragadas por los tres socios en función de la participación de la que son titulares.

Se autoriza al Administrador único a liquidar y disolver la sociedad cuanto tenga los medios económicos para hacerla efectiva."

Dicha Junta fue impugnada en comunicación del actor de 13.01.09.

8º.- Que por Junta General Universal de 12.03.09 se acordó la disolución y liquidación de la sociedad demandada, según se constata en acta notarial levantada al efecto.

9º.- Que Jorge y Dª Rosalia , tienen constituida otra sociedad denominada Centroneves SL, cuyo objeto social es la fabricación de frontales de armario.

Tanto esta sociedad como la demandada mantuvieron relaciones mercantiles.

10º.- Que entendiendo el actor que con efecto 31.12.08 se ha producido su despido, formula demanda previo intento conciliación ante SMAC.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: Que desestimando como desestimo la demanda de despido formulada por D. Cesareo contra NUGARPI SL, debo absolver y absuelvo a la demandada, con expresa declaración de inexistencia de relación laboral entre las partes y si societaria.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone un primer motivo de suplicación frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda con declaración de inexistencia de relación laboral entre las partes y si societaria, con amparo en el apartado b) del art. 191 del TRLPL ; solicita así la revisión del hecho probado segundo con apoyo en los documentos obrantes a los folios 82 y siguientes, pero sin que pueda accederse a la incorporación del texto que propone en tanto que contiene valoraciones impropias de dicha sede fáctica.

Tampoco resulta posible revisar el ordinal noveno de la actual redacción habida cuenta de que el recurrente, si bien cita numerosa prueba tras su trascripción, sin embargo no propone un texto concreto; aduce que deberían constar datos, más sin precisar si pretende la sustitución de los actuales, ó su ampliación, además de invocar igualmente prueba testifical (que carece de aquel valor) y plantear en fin el motivo como una nueva valoración del elenco probatorio en fase de suplicación.

SEGUNDO.- Con cobertura en el apartado c) del art. 191 del TRLPL se denuncia la infracción de los arts. 11 y 26 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que los aplica, sosteniendo que la relación debe considerarse dependiente y ajena, como jefe del taller.

Del elenco probatorio obrante en autos resulta acreditado que el actor, socio inicial de la entidad demandada NUGARPI, S.L., con 165 participaciones (el resto -335-las ostentan otros dos socios), y apoderado de la misma, con los poderes que relacionan los f. 83 y siguientes de las actuaciones, que comprenden amplias facultades -a diferencia de lo sostenido por el recurrente- y a los que nos remitimos de manera expresa, comprensivas de la dirección y reglamentación de la sociedad: hacer reclamaciones en su nombre, contrataciones (también de índole laboral), desistimientos y demás actuaciones ante diferentes autoridades, constituir fianzas y seguros y verificar los actos de gestión de la misma, representando y comprometiendo paralelamente a la entidad, también tenía encomendado, según los Estatutos de la sociedad, desarrollar las funciones de encargado general y jefe de taller, gratuitamente, sin percibir por ello contraprestación alguna, y que, sin embargo, percibía 1500 euros mensuales en nómina, en igual cuantía que el otro socio fundador, aludiendo respecto de éste su condición de administrador (y a diferencia de la esposa de este último que entra a formar parte de la sociedad posteriormente, tras la disolución de la sociedad de gananciales, pero sin que se establezca prestación accesoria alguna a favor de la mercantil). Es en comunicado de fecha 16.12. 2008 en el que se manifiesta el cese de la actividad de la sociedad, la liquidación de la única trabajadora que permanece en la empresa y que los socios D. Cesareo (actor) y D. Jorge dejarían de percibir la cantidad mensual señalada, de conformidad con lo acordado en Junta General.

Sobre el núcleo debatido ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala con anterioridad. Así entre otras en sentencia de fecha 30.06.2009 se expresaba: en este sentido debe señalarse que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha reconocido la condición de trabajador por cuenta ajena al socio minoritario contratado laboral, cuando su situación en la mercantil era la de partícipe minoritario en la sociedad (SS 18 de marzo de 1998 entre otras). Dicha sentencia presenta un supuesto en que el socio minoritario vinculado con relación laboral, no ostenta cargo social ni tiene encomendada la dirección y gestión de la sociedad. En cambio, no es posible la compatibilidad de estatutos societario y laboral cuando el trabajador es socio mayoritario de la sociedad o cuente con una participación muy considerable en su capital, prevaleciendo en tal caso su condición de socio (sentencia de 28 de marzo de 1.989 ).

A los socios trabajadores que ocupan cargos de administración en la sociedad no les es de aplicación la doctrina que expuesta, sino la específicamente establecida para ellos, y diferenciada en función de su cuota de participación en el capital social, sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero, 18 de febrero y 14 de marzo de 1.997, 26 de enero, 5 de febrero, 14 y 17 de mayo de 1.999 entre otras. En estos y otros pronunciamientos se recogen los siguientes criterios sobre la concurrencia de relaciones laborales y de administración social, con trascendencia en orden a la resolución del presente contencioso:

a) Como consecuencia de la regulación contenida en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , no es laboral el vínculo existente entre una sociedad anónima y el consejero-delegado o cargo social similar (administrador único, administrador solidario) que desarrolla las facultades y cometidos inherentes a un miembro del órgano de administración (sentencia de 22 diciembre 1.994 y 24 y 29 enero 1.997 ).

b) La mercantilidad del vínculo, no obstante, el administrador ejecutivo con participación social minoritaria es un trabajador por cuenta ajena encuadrable en el Régimen General de la Seguridad Social (sentencias de 29 enero 1.997, 17 febrero 1.997 y 26 enero 1.998 ).

c) A partir de 1.991, se impone la denominada "doctrina del vínculo" y la jurisprudencia viene manteniendo la incompatibilidad de las relaciones de administración social y la laboral especial de alta dirección, pues se afirma que "las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan", y su desempeño por quien tiene la condición de miembro del órgano de administración da lugar a una relación mercantil excluida por el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores y no a una relación laboral especial de alta dirección (sentencias de 3 junio 1.991, 27 enero 1.992 y 16 junio 1.998 entre otras).

d) En cambio, la concurrencia entre administración social y relación laboral común presenta menos dificultades, porque, como ha señalado la doctrina, en el plano funcional la concurrencia de relaciones es perfectamente posible y tampoco surge por lo general ningún problema en la concurrencia de regulaciones, al no existir una identidad funcional entre la actividad de administración social y las funciones que son propias de una relación laboral común. El trabajo prestado en virtud de contrato laboral es independiente de la actividad como administrador y/o de la condición de socio minoritario. En este sentido, se ha apreciado la compatibilidad entre un contrato de trabajo común como director de producción y la condición de consejero delegado (sentencia de 28 de septiembre de 1.987 ); la misma solución se ha adoptado para un director comercial con contrato de trabajo que es nombrado luego miembro del consejo de administración (sentencia de 5 de julio de 1.988 ), y para dos directores sectoriales, de exportación y comercial, que eran también miembros del consejo (sentencia de 6 octubre de 1.990 ).

De aplicar los mencionados principios al caso de autos se llegaría necesariamente a la conclusión de que el actor por una parte ha simultaneado su cargo de accionista mayoritario y Administrador único de la sociedad OPEN INSIDE SL y a través de ella percibía sus retribuciones, y por otra parte tiene una relación a su juicio laboral en HISPAFUENTES SL, con una participación social en la misma del 33,27%, pero no puede obviarse que el tratamiento de esta cuestión no es idéntico en todas las sociedades de capital, y así la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada regula aspectos que inciden directamente en la posibilidad de compatibilizar una relación laboral y formar parte del Consejo de Administración, ya sea como administrador único, administrador solidario o administrador mancomunado, al recoger el artículo 67 que: "El establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirá acuerdo de la Junta General", por lo que para que pueda existir una relación distinta de la propiamente societaria es requisito indispensable que se haya acordado en Junta General de Accionistas, habiendo podido el demandante acreditar tal extremo con toda facilidad, dada la publicidad que tienen esos acuerdos de conformidad con el artículo 26 del Código de Comercio en la redacción que le da el artículo 1 de la Ley 9/1989, de 25 de julio establece que:

"1. Las sociedades mercantiles llevarán también un libro o libros de actas en los que constarán al menos, todos los acuerdos tomados por las juntas generales y especiales y los demás órganos colegiados de la sociedad, con expresión de los datos relativos a la convocatoria y a la constitución del órgano, un resumen de los acuerdos debatidos, las intervenciones de las que se haya solicitado constancia, los acuerdos adoptados y los resultados de las votaciones.

2. Cualquier socio y las personas, que en caso hubiesen asistido a la Junta General en representación de los socios no asistentes podrán obtener en cualquier momento certificación de los acuerdos y de las actas de las juntas generales.

3. Los administradores deberán presentar en el Registro Mercantil dentro de los ocho días siguientes a la aprobación del acta testimonio notarial de los acuerdos inscribibles", y al no haber ni tan siquiera invocado el actor la existencia de un acuerdo de la Junta General que estableciera una relación de servicio de cualquier tipo entre el demandante y la sociedad, debe concluirse que la única relación que vincula a las partes es la societaria, cuyo conocimiento corresponde al orden jurisdiccional civil por lo que estimamos el recurso formulado por la empresa demandada y declaramos la incompetencia de este orden jurisdiccional para examinar el fondo del asunto.

Destaca en este supuesto que en la escritura de constitución si figura que el actor desarrollaría la tarea de Encargado General y Técnico de Taller y fabricación gratuitamente, sin percibir por ello contraprestación alguna, más declarándose junto a ello acreditada la nómina antes relacionada, en cuantía igual a la del otro socio inicial de la mercantil, y suscrita por ambos con sello de la sociedad, pero sin que la misma pueda incardinarse en el elemento salarial que aboque a configurar la relación como laboral. Al efecto la resolución de instancia precisa la naturaleza de las prestaciones accesorias previstas en los Estatutos, de conformidad con lo prevenido en la LSA (art. 36 ) y la LSRL (art.22 y conexos), y su absorción por la relación de carácter societario, debiendo mantenerse tal conclusión al no resultar enervada por las alegaciones del recurrente.

Tales consideraciones conllevan la desestimación del recurso en su integridad, en tanto que el último motivo articulado resulta tributario del éxito (no acontecido) del precedente; sin costas. En su virtud,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Cesareo contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 35 de los de Madrid de fecha 8 de mayo de 2009 , confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.