Sentencia Social Nº 509/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 322/2014 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00509/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2014 0102846

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000322 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 176/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 006 de OVIEDO

Recurrente/s: Melchor

Abogado/a:JOSE-RAMON BALLESTEROS ALONSO

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 509/14

En OVIEDO, a siete de Marzo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 322/2014, formalizado por el Letrado D. JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO, en nombre y representación de Melchor , contra la sentencia número 630/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 176/2013, seguidos a instancia de Melchor frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Melchor presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 630/2013, de fecha trece de Diciembre de dos mil trece .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El demandante D. Melchor , nacido el NUM000 -49 y afiliado al Sistema de la Seguridad Social con el número NUM001 , fue declarado afectado de una Invalidez Permanente Total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de Albañil, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 26-04-05, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 75 % de una base reguladora de 1.164,29 euros mensuales.

2º-El cuadro patológico que le hizo tributario entonces de dicha declaración de invalidez era el siguiente: 'Dx necrosis avascular cadera derecha. Coxartrosis derecha avanzada. Trocanteritis izquierda. Espondiloartrosis lumbar; discopatía L4-L5. Protusión/HD L4-L5- Radiculopatía crónica L5. Rotura degenerativa menisco interno y asta anterior menisco externo rodilla izquierda. Hipoacusia mixta bilateral. Miringoplastia OI (01)'.

3º-El demandante solicitó la revisión por agravación de la incapacidad permanente total reconocida a fin de que se le declarase afectado de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común; y tras las oportunas actuaciones administrativas, con previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 29-11-12, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió el 05-12-12 declarando que el actor continuaba afectado de la incapacidad permanente total que le había sido declarada; disconforme con tal declaración, formuló frente al citado Instituto reclamación previa, la que fue expresamente desestimada por resolución de fecha 22-01-13.

4º-El cuadro que actualmente presenta el actor se concreta en 'Coxartrosis derecha severa secundaria a necrosis avascular de la misma. Hipoacusia bilateral. Artrosis lumbar y cervical. Poliartralgias sin déficits funcionales significativos'.

5º-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman asciende a 1.164,29 euros mensuales y la fecha de efectos al 06-12-12.

6º-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por D. Melchor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Melchor formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 31 de enero de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de febrero de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente absoluta solicitada, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que se revise la aplicación del derecho que entiende se ha realizado indebidamente, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 100 % de una base reguladora de 1.164,29.

SEGUNDO.-Denuncia el Letrado recurrente, en el motivo único de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los Arts. 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, por considerar que se ha agravado el estado invalidante profesional de su patrocinado y que en la actualidad se halla afecto de Incapacidad Permanente en el grado de absoluta y ello debido tanto a la importantísima agravación de las dolencias artrósicas que su día fueron objeto de consideración, de evolución crónica e irreversible, como a la aparición de nuevas dolencias y patologías que no existían en el momento de aquella primera declaración.

La situación patológica que padece el demandante se concreta por la resolución de Instancia, como dolencias más significativas, en: hipoacusia bilateral, coxartrosis derecha severa, secundaria a necrosis evascular; artrosis lumbar y cervical, y poliartralgias.

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.'

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo, confrontando dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ).

El grado absoluto de la invalidez permanente requiere, en todo caso, que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no se capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez.

TERCERO.-Del relato fáctico de instancia resulta que el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por una resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de abril de 2005 al apreciarse que padecía, como dolencias más significativas:

- Coxartrosis derecha avanzada, secundaria a necrosis evascular.

- Espondilo artrosis lumbar con Protusión/HD L4-L5 y radiculopatía crónica L5

- Trocanteritis izquierda.

- Rotura crónica degenerativa del menisco interno y asta del menisco externo en la rodilla izquierda.

- Hipoacusia bilateral; Miringoplastia en OI.

La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica o psicológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( STS de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente a las secuelas anatómico funcionales ( STS de. 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( SSTS de 22 de enero de 1985 , 24 de enero , 12 de junio y 22 de noviembre de 1989 , 22 de enero , 2 de abril , 30 de junio , 20 de julio , 17 de septiembre , 23 de octubre , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ).

En el presente caso la ponderación jurídica de los datos fácticos que se dejan consignados ha conducido al Magistrado de instancia, siguiendo el parecer del Equipo de Valoración de Incapacidades, a la conclusión de que la situación clínica que padece el actor se mantiene en los mismos niveles que en el año 2005, cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total, llamando la atención sobre el hecho de que los informes médicos aportados en el ramo de prueba de la parte actora son todos ellos anteriores al dictado de la STSJ de 7 de octubre de 2011 en que, analizando un cuadro análogo al actual, se desestimo la pretensión revisora, sin que desde dicha fecha se acredite agravamiento alguno de las patologías consideradas.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada porque, ni han aparecido nuevas patologías, que no fueron tenidas en cuenta ni valoradas por la resolución de la Entidad Gestora de 26 de abril de 2005, ni han evolucionado tan negativamente como se pretende por el trabajador las que en su día fueron objeto de consideración. Efectivamente, el estado basal del actor no se ha modificado de forma trascendente pues el cuadro clínico que presenta en la actualidad coincide sustancialmente con el ya presentaba cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total para su profesión habitual, encontrándose las distintas patologías diagnosticadas bajo control clínico, por lo que persiste un menoscabo funcional similar al anterior sin que se aprecien otros diagnósticos relevantes; consecuentemente, el referido cuadro secuelar carece de la gravedad e intensidad necesarias para descartar que pueda desempeñar una actividad laboral conforme ya fue objeto de consideración por la sentencia de la Sala de 7 de octubre de 2011 y, por tanto, en la actualidad no se encuentra en la situación límite pretendida en la demanda, pues, aunque ciertamente las mismas son un obstáculo para desempeñar aquellos oficios con una actividad física acusada, como son los propios de profesión de albañil, resultan compatibles con trabajos sedentarios o que permitan alternar la sedestación con la bipedestación en adecuada higiene postural y que no exijan aquellos esfuerzos.

Padece efectivamente el demandante unas lesiones osteoarticulares ciertamente cronificadas e irreversibles, con evidente la trascendencia funcional en el aparato locomotor debido a la presencia de cambios degenerativos evolucionados en el segmento lumbar del raquis, en concreto una lumboatrosis con discopatías degenerativas en los niveles intervertebrales L3 a L5, pero sin que tal patología trascienda en déficits neurológicos o compromisos radiculares (el signo de Lassegue es negativo bilateral); tampoco hay signos de rigidez a ningún nivel ni se constata una disminución reseñable de la movilidad activa de eje axial: las dorsiflexiones son prácticamente completas y no dolorosas. Padece también una incipiente cervicoartrosis difusa, sin abombamientos discales ni estenosis foraminales, compatible con una limitación moderada de la movilidad en dicho sector, en el que por lo demás no se aprecian contracturas, irradiación ni signos que sugieran mielopatía en el cordón medular, conservando un balance muscular y articular completo en ambas extremidades superiores.

Subiste asimismo análogo déficit funcional en la cadera derecha (extensión 0º, flexión 90º y rotaciones muy limitadas), acreditándose por Rx una cabeza femoral derecha displasica, con cambios degenerativos avanzados en la mentada articulación, lo que provoca una marcha ligeramente claudicante a expensas de la expresada extremidad derecha, pero al igual que se indicaba en la anterior resolución de la Sala ello no lo es hasta el punto de precisar el auxilio de un bastón para realizar con seguridad sus desplazamientos; en lo demás, las rodillas se encuentran estables, sin derrames ni flogosis y tampoco se aprecian déficits articulares o sinovitis en los tobillos de suerte que, en general, el tono, fuerza y trofia de las extremidades inferiores son normales.

Consecuentemente, aunque estamos hablando de deficiencias funcionales importantes que entrañan restricciones serias, que sin duda han de repercutir de forma significativa para realizar trabajos que requieran deambulación o bipedestación prolongada, subir o bajar escaleras, la realización de sobreesfuerzos, la carga y transporte de pesos y, en general, aquellas tareas que comporten la adopción de posturas forzadas y movimientos que incidan sobre el raquis lumbar o la cadera afectada; pero es patente que aquellas secuelas siguen sin resultar incompatibles con todas las ocupaciones reconocibles en el mercado laboral, incluidas aquellas que tienen un significado liviano.

En el supuesto actual no son, por tanto ,las dolencias degenerativas de tipo artrósico las que pueden justificar una incapacidad permanente absoluta, puesto que aquellas se mantienen estables, sin que con posterioridad a su evaluación inicial se haya constatado agravación o nueva sintomatología relacionada con tal patología, y de hecho no sigue en la actualidad tratamiento médico alguno ni se constatan déficits llamativos.

La anterior conclusión no se ve alterada por la circunstancia de que el actor padezca asimismo hipoacusia perceptiva bilateral de carácter neurosensorial, pues mantiene el tono conversacional a nivel social y no se objetivan acúfenos ni mareos. En este sentido no está demás recordar aquella jurisprudencia ( STS de 29 de abril de 1987 ) que advierte que la sordera total no equivale a una incapacidad permanente absoluta, 'ya que tal padecimiento, sin duda constituye impedimento insalvable para aquellas profesiones, como la ejercida, que requieren por razones de trabajo una relación conversacional con compañeros, Jefes o clientes, mas no impiden la dedicación a aquellas otras en que tal aptitud no sea requerida. Sin duda por ello la sordera absoluta, antes de la vigencia de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, por virtud de lo prevenido en el artículo 38 f) del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 , no tuvo la consideración legal de lesión por sí sola determinante del reconocimiento de incapacidad absoluta para todo trabajo; tampoco la obtuvo de la jurisprudencia, bajo la vigencia del artículo 135.5 de la Ley citada , pudiendo citarse, entre otras, las sentencias de esta Sala de 20 de mayo de 1977 , 14 de febrero y 4 de octubre de 1978 , 24 de noviembre de 1980 , 7 de julio de 1982 y 17 de diciembre de 1984 .'

Al presente, sin embargo, tal como se acaba de indicar el actor mantiene un tono de conversación normal, sin necesidad de elevar la voz ni de utilizar prótesis auditiva, por lo que en definitiva, ni la patología auditiva ni la osteoarticular descritas, son invalidantes en términos de anular las facultades de la demandante para consumar con cierta eficacia los componentes de una de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral de modo que, fuera del que fue su empleo habitual, puede seguir realizando otras todas posibles dentro del empleo retribuido, ya que no presenta una reducción de su capacidad laboral a límites tales que sea irrelevante en orden al empleo retribuido, circunstancias que precisa el precepto invocado en el recurso, por lo que no concurre la infracción de normas denunciada.

Todo lo cual conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, previa la desestimación del recurso, a la confirmación de la Sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Melchor contra la sentencia de 13 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en los autos núm. 176/2013, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.