Sentencia Social Nº 509/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 341/2014 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 341/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/002747

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0002747

SENTENCIA Nº: 509/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, dieciocho de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por LOOMIS SPAIN S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Donostia-San Sebastián, de fecha cuatro de noviembre de dos mil trece , dictada en los autos núm. 550/13, seguidos a instancia de Dª Sandra frente a la ahora recurrente y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Que Dª. Sandra ha venido trabajando, con la categoría profesional de Oficial de 3ª en labores de soporte técnico y mantenimiento de cajeros automáticos de KUTXA, mediante un contrato por obra o servicio determinado suscrito el día 26 de marzo de 2004 con la empresa Blindados del Norte S.A. Que posteriormente fue subrogado el día 30 de abril de 2012 por la empresa Loomis Spain S.A. percibiendo un salario de 1.814,47 euros mensuales, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

2).-Que la empresa KUTXA comunicó a la mercantil Loomis Spain S.A. una carta con el siguiente tenor literal:

Estimados señores:

Nos dirigimos a ustedes en relación con el contrato de 'Servicio soporte atención cajeros automáticos' firmado entre KUTXA (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Gipuzkoa y San Sebastián) y Loomis Spain S.A.

En virtud de los acuerdos alcanzados por BBK, Kutxa y Vital, el 1 de enero de 2012 devino eficaz la operación de segregación del negocio financiero de las tres entidades a favor de KUTXABANK, S.A. y la subrogación de esta última entidad en los derechos y deberes contractuales afectos al negocio financiero de las entidades indicadas, y entre ellos el contrato más arriba indicado.

De acuerdo con la notificación remitida por KUTXABANK el 31 de Diciembre de 2012 notificándoles los acuerdos arriba referidos, se decidió prorrogar el contrato por periodos mensuales, pudiendo declararse vencido con un preaviso de 10 días naturales. En este sentido, les comunicamos nuestra decisión de finalizar con el contrato a partir del próximo 31 de Mayo de 2013.

Queremos transmitir nuestro más sincero agradecimiento por la labor realizada en los servicios prestados, la profesionalidad y la entrega personal realizada, esperando contar con su colaboración en futuras ocasiones.

En Bilbao, a 10 de mayo de 2013. Saludos, Leandro , Director de Compras y Contrataciones.

3).-Que la empresa demandada hizo entrega al actor, a las 17 horas del 4 de junio de 2013 una carta con el siguiente tenor literal:

En Guipúzcoa a 3 de Junio de 2013

Sra. Sandra

Muy Sra. Nuestra:

Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que con fecha 02-6-2013, damos por finalizado el contrato de trabajo que tiene concertado con esta Empresa por haber finalizado el servicio para el cuál ha sido contratado.

Sin más que manifestarle, Atentamente Fdo. Virgilio , Gerente Navarra-País Vasco.

4).- Que el actor además de las tareas propias encomendadas en su contrato de trabajo, durante el periodo comprendido entre el año 2004 y 2006, la actora también realizó labores como mozo en el Banco de España, trasladando moneda en palés.

5).-Que el día 1 de julio de dos mil trece, se intentó Conciliación ante la Delegación Territorial de Guipúzcoa del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, que terminó sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª. Sandra contra la mercantil Loomis Spain S.L., declarando improcedente la decisión adoptada por la empresa demandada de dar por extinguido el contrato del actor con efectos desde el día 2 de junio de 2013, debiendo de estar y pasar las partes por dicha declaración, condenando a que a su elección, bien readmita al trabajador demandante en las mismas condiciones que gozaba con anterioridad al despido practicado, con abono de los salarios de tramitación devengados a razón de 60,48 euros diarios, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuere anterior a dicha sentencia, y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, bien opte por la extinción definitiva de la relación laboral, con abono en tal caso de una indemnización al demandante de la suma de 24.208,05 euros. La opción prevista en el párrafo anterior deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente resolución, sin perjuicio del recurso que contra la misma se pueda interponer. En caso de no ejercitar la misma, se entenderá que la demandada opta por la readmisión.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por la empresa demandada, recurso de suplicación articulado en dos motivos dedicados a la modificación de los hechos probados y otros tantos al examen del derecho aplicado, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, tuvieron entrada en esta Sala el 19 de febrero de 2014, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de fecha 24 de febrero de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 11 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión que con carácter principal plantea el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada contra la sentencia que califica de despido improcedente su decisión de poner fin a la relación laboral que le unía a la actora por finalización del servicio de soporte técnico y de mantenimiento de los cajeros automáticos de la Kutxa, para el que con fecha 26 de marzo de 2004 había sido contratada, se contrae a determinar si la desviación advertida en el desarrollo de la prestación de servicios respecto al objeto establecido en el contrato de trabajo por obra o servicio determinado concertado por las partes, tuvo la entidad suficiente como para justificar la novación de la relación temporal por otra de naturaleza indefinida.

La respuesta que ha dado el Juzgado de lo Social núm. 3 de Donostia al problema enunciado ha sido contraria a la defendida por la empresa. El argumento que ha utilizado como ratio decidendi es que la demandante, entre los años 2004 y 2006, además de las tareas previstas en el contrato, realizó, por indicación de la anterior empresa contratista, funciones propias de la categoría profesional de mozo, consistentes en trasladar monedas en palés dentro de las instalaciones del Banco de España. Como consecuencia de lo anterior, el Magistrado autor de la sentencia concluyó que el contrato se había suscrito en fraude de ley y que la cláusula de temporalidad pactada estaba viciada de nulidad, no siendo título válido para fundar la decisión extintiva.

SEGUNDO.-La empresa discrepa de este pronunciamiento y, a través del tercer motivo de impugnación, articulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , intenta convencer a esta Sala del error en el que, a su entender, ha incurrido la sentencia de instancia, imputándole la infracción del artículo 6.4 del Código Civil , en relación con los artículos 15.3 y 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene, en síntesis, que el hecho de que la demandante prestara servicios en el Banco de España de forma esporádica no permite apreciar la existencia de un fraude de ley en la contratación temporal máxime cuando tal circunstancia se produjo en 2005 y la extinción de la relación tuvo lugar ocho años después.

Una de las obligaciones que han de cumplir las empresas de seguridad cuando contratan personal sirviéndose de la modalidad regulada en los artículos 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , en relación con el artículo 15 del convenio colectivo sectorial, es el de encomendarle la ejecución de las tareas estipuladas en el contrato. Ahora bien, el hecho de que durante su vigencia, se lleven a cabo trabajos distintos a los que constituyen su objeto, no ha de considerarse necesariamente como constitutivo de un fraude de ley, determinante de la conversión de la relación en indefinida, por mor de lo dispuesto en el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , haciendo abstracción de las circunstancias y razones de esa derivación.

En tal sentido, como enseña la sentencia de 22 de diciembre de 1989 (RJ 9259), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , 'la desviación intencional propia de una actuación defraudatoria en el ámbito de la contratación laboral exige una abierta y manifiesta contradicción entre los términos del contrato y el ulterior comportamiento adoptado por las partes que lo suscribieron en relación con la finalidad objetiva perseguida con el mismo, sin que, por tanto, quepa tachar de fraudulento a aquél, por la simple aparición, en su desarrollo, de alguna ocasional nota destipificadora de su propio carácter cuando, en contraposición, se advierte una constante línea de desenvolvimiento contractual acorde con su específica naturaleza. Para que el fraude de ley pueda, pues, viciar al contrato privándole de los efectos que le son propios ha de patentizarse la radical discordancia entre el fin propio de aquél y el realmente perseguido por las partes que revele la anómala utilización de una norma legal para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico'.

Las anteriores consideraciones llevaron al Alto Tribunal a afirmar la temporalidad de la relación, en un caso en el que el actor, a lo largo de cinco años había prestado servicios en la obra objeto del contrato, sin más interrupciones que durante dos breves períodos, de 2 días y de menos de un mes, en que realizó su actividad en otras distintas.

En sentencias posteriores, esa misma Sala ha reiterado que entre los requisitos que debe cumplir el contrato por obra o servicio determinado, figura el de que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador ha de ser normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

En armonía con estas pautas, y en orden a valorar si la realización de trabajos ajenos al objeto del contrato concertado revelaban o no la existencia de fraude de ley en la contratación temporal, esta Sala ha señalado que lo esencial a tal fin no es tanto el número absoluto de días en los que se prestan servicios diferentes de los contratados, sino su comparación con el tiempo total trabajado y, lo que es tanto o más importante, la causa que lo motiva, ya que tal desviación está mucho más justificada cuando obedece a la falta de aprovechamiento de los servicios en la obra o servicio de que se trate, que en los casos en que, pudiendo ser útiles sus servicios en ella, se le desplaza a otra u otro por ser de preferente interés para el empresario, en los que también cabría distinguir según tuviese origen en una circunstancia excepcional sobrevenida y limitada al tiempo absolutamente imprescindible hasta poder afrontarla por otros medios, o en otras distintas, ( sentencias de 19 de junio de 2001, rec. 1230/01 , 15 de febrero de 2005, rec. 3048/04 , 24 de junio , 28 de octubre y 18 de noviembre de 2008 , recs.1174/08 , 2209/08 y 2277/08 ) y 614/09 .

Aplicando estos criterios al supuesto enjuiciado, hemos de convenir que la primigenia empleadora utilizó desviadamente las normas sobre contratación temporal para la cobertura de un resultado antijurídico al asignar a la demandante tareas distintas de las contratadas, actuación que viene cualificada por cinco circunstancias relevantes que hay que valorar en su efecto conjunto y acumulado, a saber:

1ª) la encomienda se prolongó durante un período muy dilatado;

2ª) la situación se produjo durante los dos primeros años de vigencia del contrato, lo que resulta especialmente significativo para apreciar la existencia del fraude, y negar eficacia desvirtuadora del mismo al hecho de que aquella no se reiterase en el período posterior;

3ª) en la declaración de hechos probados de la sentencia no se recoge que tal encargo tuviese carácter esporádico o puntual, al que tampoco se hace referencia al comentar los medios de prueba de los que se ha extraído la convicción (las declaraciones de los Sres. Aguirrecha y Harismendy), y aunque con posterioridad se utiliza la expresión en 'algunas ocasiones', no es posible atribuirle valor de hecho probado;

4ª) los trabajos realizados fueron completamente extraños a los contratados, propios de otra categoría profesional; y,

5ª) No consta la causa que motivó el encargo, lo que dada su duración en el tiempo y la naturaleza de las labores efectuadas, lleva a presumir que obedeció a la necesidad de atender necesidades de carácter normal y permanente dentro de la actividad de la empresa.

Resta por señalar que la recurrente no ha cuestionado que su representada esté obligada a responder de las consecuencias derivadas de las irregularidades en la contratación temporal cometidas por la que le precedió y en cuyos derechos y obligaciones se subrogó. Y ello, probablemente, por conocer la doctrina jurisprudencial que así lo establece ( sentencias de 30 de septiembre y 15 de diciembre de 1997, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ), sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar contra su antecesora.

Conforme a lo que acabamos de exponer, hemos de concluir que la solución dada por la resolución de instancia a la cuestión esencial aquí examinada es consecuente con una exégesis racional del principio de causalidad en la contratación temporal y de la institución del fraude de ley, y no incurre en las infracciones que se le imputan, lo que determina haya de confirmarse la calificación que efectúa del cese impugnado.

TERCERO.-Lo hasta aquí razonado haría innecesario pronunciarse sobre el argumento complementario utilizado por el órgano de instancia para fundar su fallo, referido a la discordancia entre la fecha de finalización del servicio contratado , el 31 de mayo de 2013 según declara probado en su sentencia -, y la de notificación de la decisión extintiva , el 4 de junio de 2013, con efectos del día 2 de ese mismo mes. No obstante, abordaremos también este tema, en aras del derecho a la tutela judicial efectiva y teniendo en cuenta que la suplicación no es el último grado de la jurisdicción social.

En torno al mismo gira la petición de modificación del apartado histórico de la sentencia de instancia que con correcto apoyo procesal, se deduce el motivo segundo del recurso. La reforma consiste en introducir un nuevo hecho probado en el que se deje constancia de que en fecha 31 de mayo de 2013, Kutxabak SA envió una carta a la demandada prorrogando dos días más el servicio de soporte atención cajeros automáticos, lo que se ha de estimar, pues así se deduce del documento obrante en autos al folio 167, no contradicho por prueba en contrario, lo que priva al argumento adicional empleado por la sentencia de soporte fáctico y cualquier valor y hace innecesarias mayores consideraciones.

CUARTO.-La cuestión que queda por resolver afecta a las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido, y se concreta en la cuantificación del salario regulador de la indemnización legal.

La sentencia impugnada ha tomado como módulo el alegado por la actora, ascendente a 1.818,47 euros mensuales, resultante de tomar en consideración el salario del período comprendido entre mayo de 2012 y abril de 2013, y añadirle 40 euros como complemento personal supuestamente acordado y no abonado, mientras que la recurrente entiende que el que debe tomarse en consideración es el de 1740 euros que es el promedio de los meses de junio de 2012 a mayo de 2013, alegato que merece favorable acogida. Ante todo, cuando el salario incluye conceptos de cuantía variable, como sucede en este caso, lo más adecuado para fijar la cuantía de la indemnización resarcitoria de la pérdida del empleo es computar los 12 meses inmediatamente anteriores al cese, y no otro período distinto. En segundo lugar, en la sentencia no consta dato alguno acerca del referido complemento pactado y no satisfecho, cuya acreditación no puede deducirse, a falta de otros elementos de juicio, de que el juzgador se haya limitado a aceptar el salario postulado por la actora, sin mayor explicación.

La revisión del salario declarado probado, debe tener su reflejo en la cuantía de la indemnización que, conforme a lo ordenado por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , y la disposición transitoria quinta, apartado segundo de la Ley 3/2102 , debe fijarse en 22.894,3 euros, salvo error de cálculo corregible mediante el mecanismo de la aclaración, equivalente a 400,25 días de salario (356,25 días hasta el 11 de febrero de 2012, a razón de 45 días por año de servicio, partiendo de una antigüedad de 26 de marzo de 2004, y 44 días por el período comprendido entre el 12 de febrero de 2012 y el 2 de junio de 2013, a razón de 33 días por año de servicio, redondeando la fracción de mes), sobre un módulo regulador de 57,20 euros diarios (1740 euros x 12: 365).

QUINTO.-Atendiendo a lo dispuesto en los artículos 203 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación parcial del recurso formulado por la empresa conlleva, una vez firme esta resolución, la devolución del depósito de 300 euros que se vio obligada a efectuar para recurrir, así como de la diferencia en la cantidad objeto de condena consignada, y que no proceda imponerle las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Loomis Spain S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Donostia, de fecha 4 de noviembre de 2013 , que se revoca en parte, en el sentido de reducir el importe de la indemnización de despido que se reconoce a la actora, a 22.894,3 euros, y la cuantía del salario sobre el que deberán calcularse los salarios de tramitación, en caso de opción por la readmisión a 57,20 euros, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Una vez firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento, debiendo reintegrase a la empresa recurrente el depósito de 300 euros, así como de la diferencia en la cantidad objeto de condena consignada

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0341-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0341-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.