Sentencia SOCIAL Nº 509/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 263/2017 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

NIG: 28.079.00.4-2016/0009909

Procedimiento Recurso de Suplicación 263/2017

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid Procedimiento Ordinario 275/2016

Materia: Materias laborales individuales

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 263/17

Sentencia número: 509/17

Cm

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a Veintiseis de Mayo de Dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma./os. Sra./es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 263/17 formalizado por el Sr. Letrado D. DAVID BLANCO GARCIA en nombre y representación de Dña Flora , Dña Raimunda , Dña Ángeles , Dña Flor y Dña Rebeca contra la sentencia de fecha 26 de Mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de MADRID , en sus autos número 275/16, seguidos a instancia de Dª. Flora , Dª Raimunda , Dª Ángeles , Dª Flor y Dª Rebeca contra la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, en reclamación de Reconocimiento de derechos, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Doña Flora , suscribió con la AEAT un contrato por tiempo indefinido de fecha 6 de febrero de 2009 para realizar trabajos fijos discontinuos. Desde dicha fecha realiza cada año la campaña de la renta, habiéndola realizado en los periodos que se reflejan en su vida laboral (Folios 10, 91 y 99).

Doña Raimunda , suscribió con la AEAT un contrato por tiempo indefinido de fecha 9 de febrero de 2009 para realizar trabajos fijos discontinuos. Desde dicha fecha realiza cada año la campaña de la renta, habiéndola realizado en los periodos que se reflejan en su vida laboral. (Folios 93 y 100 a 101). Con anterioridad, desde el 30 de marzo al 8 de julio de 2006, y desde el 19 de febrero de 2007 al 1 de julio de 2008 suscribió contratos de trabajo temporal con la AEAT para la campaña de la renta. (Folio 26 y 100 a 101).

Doña Ángeles suscribió con la AEAT un contrato por tiempo indefinido de fecha 9 de febrero de 2009 para realizar trabajos fijos discontinuos. Desde dicha fecha realiza cada año la campaña de la renta, habiéndola realizado en los periodos que se reflejan en su vida laboral. (Folios 94 y 102. Con anterioridad, desde el 14 de abril al 8 de julio de 2008 suscribió un contrato de trabajo temporal con la AEAT para la campaña de la renta. (Folio 42 y 102).

Doña Flor suscribió con la AEAT un contrato por tiempo indefinido de fecha 9 de febrero de 2009 para realizar trabajos fijos discontinuos. Desde dicha fecha realiza cada año la campaña de la renta, habiéndola realizado en los periodos que se reflejan en su vida laboral. (Folios 96 y 103). Con anterioridad, desde el 23 de abril al 7 de julio de 2007 suscribió un contrato de trabajo temporal con la AEAT para la campaña de la renta. (Folio 58 y 103).

Doña Rebeca suscribió con la AEAT un contrato por tiempo indefinido de fecha 9 de febrero de 2009 para realizar trabajos fijos discontinuos. Desde dicha fecha realiza cada año la campaña de la renta, habiéndola realizado en los periodos que se reflejan en su vida laboral (folio 105). Con anterioridad, desde el 14 de abril de 2008 al 8 de julio de 2008 suscribió trabajo temporal con la AEAT para la campaña de la renta. (Folio 75 y 105).

SEGUNDO.- Por resolución de 4 de febrero de 2009 de la Dirección Adjunta de Recursos Humanos de la AEAT, se extinguieron todos los contratos celebrados con anterioridad al proceso selectivo convocado en el BOE de 27 de junio de 2008.

TERCERO.- La AEAT ha reconocido a doña Flora una antigüedad de 1 años, 9 meses y 23 días. (Folio 10).

La AEAT ha reconocido a doña Raimunda una antigüedad de 2 años, 4 meses y 15 días. (Folio 26)

La AEAT ha reconocido a doña Ángeles una antigüedad de 1 años, 8 meses y 16 días. (Folio 42).

La AEAT ha reconocido a doña Flor una antigüedad de 1 año, 10 meses y 23 días. (Folio 58).

La AEAT ha reconocido a doña Rebeca una antigüedad de 1 año, 9 meses y 24 días. (Folio 75)

CUARTO.-.- Las relación laboral se rige por el IV Convenio Colectivo del personal laboral de la AEAT (BOE 11 de junio de 2006).

QUINTO.- Se presentaron las correspondientes reclamaciones previas ante la AEAT interesando que se les computar todo el tiempo transcurrido de relación laboral, desde el inicio, a los efectos de antigüedad en relación a efectos económicos y promoción profesional, reclamaciones que fueron desestimadas, por lo que se reclama en vía judicial. (Folios 1 a 9 y 10 a 90).'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda interpuesta a instancia de Doña Flora , Doña Raimunda , Doña Ángeles , Doña Flor y Doña Rebeca , contra la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT).'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 09/032017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 10/05/201 señalándose el día 24/05/2017 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia es objeto de un único motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS . En él se alega la infracción de lo establecido en los artículos 12.4.d) del ET en relación con los artículos 30 y 67.1 del Convenio Colectivo de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y 14 CE

SEGUNDO: La cuestión que se suscita se ciñe a la interpretación y aplicación que debe darse a lo establecido en el Convenio Colectivo de la AEAT para determinar, en última instancia, la manera de computar el tiempo de servicios prestado por los trabajadores fijos discontinuos en su ámbito de aplicación a los efectos de lucrar el complemento de antigüedad en la forma establecida en el art. 67 del Convenio.

EL debate ha sido abordado de forma diferente por los distintos Tribunales Superiores de Justicia e, incluso, por esta misma Sala. Así, a favor de la tesis de la AEAT se encuentra la STSJ Andalucía. Málaga, de 16 de noviembre de 2016, r. 1311/16 , la STSJ Murcia de 11 de enero de 2017, rec. 617/16 y las de Madrid de 31 de octubre de 2016, rec. 689/16 , 5 de diciembre de 2016, rec. 812/16 . Favorables a la interpretación pretendida por los trabajadores se encuentra la STSJ Galicia de 19 de diciembre de 2016, rec. 2313/16 , STSJ C y L, Burgos, de 1 de febrero de 2017, rec. 8/17 , STSJ Aragón de 7 de diciembre de 2016, rec. 748/16 y la de Madrid de 11 de noviembre de 2016, rec. 207/16 . Con el planteamiento de inadmisión de recurso, por razón de la cuantía, tenemos las sentencias de esta misma sala de 4 de julio de 2016, rec. 376/16 y la de 25 de noviembre de 2016, rec. 784/16 .

A la vista de lo anterior, en el momento actual no abrigamos duda de que la cuestión presenta un claro componente de afectación general (todo el personal fijo discontinuo sujeto al ámbito de aplicación del Convenio AEAT) y que, por tanto, debemos rectificar el criterio mantenido por esta sección de Sala en sentencia de 25 de noviembre de 2016 , como ya hicimos en nuestra previa y reciente sentencia de fecha 17 de marzo dictada en el recurso de suplicación 13/17 , cuyos razonamientos son los que se reproducen literalmente a continuación.

TERCERO: En lo que al fondo del asunto se refiere, esta sección de Sala en la presente resolución y en la dictada en esta misma fecha en el recurso 79/17, acoge y comparte el criterio de la sección sexta expuesto en la sentencia de 31 de octubre, reiterado por la de 5 de diciembre y que a continuación transcribimos:

«TERCERO.-Pasamos a examinar el segundo y último motivo del recurso de la demandante, en el que se alega la infracción del art. 12.4 del Estatuto de los Trabajadores , aduciendo que esta norma equipara en derechos a los trabajadores a tiempo parcial con los a tiempo completo, si bien en atención a la naturaleza del derecho dispone que tal equiparación puede cumplirse con un reconocimiento proporcional en función del tiempo trabajado. Añade que esta regla debe referirse a la totalidad de los aspectos de la relación de trabajo y por consiguiente también a los derechos de promoción profesional regulada en el art. 24 del convenio colectivo de la AEAT con una mención específica a los trabajadores fijos discontinuos en el art. 30. Sostiene la recurrente que en esta materia el cómputo del tiempo servido debe hacerse también en función del período de vigencia del contrato y no del tiempo efectivamente trabajado, señalando que se trata de trabajadores indefinidos de carácter discontinuo cuyo nexo contractual con el empleador está vigente desde su inicio, con independencia del tiempo de prestación de servicios en atención a los llamamientos que haga la empresa, ya que los trabajadores indefinidos no tienen limitada la duración de su contrato, sino la de su jornada anual, irregular y sometida a la necesidad de llamamiento.

El art. 24 del convenio colectivo, que regula la promoción profesional, dispone entre otros requisitos quelos trabajadores acrediten el cumplimiento de los requisitos de titulación exigidos y la prestación de servicios durante al menos dieciocho meses en el puesto de trabajo de destino.Por su parte el art. 30, dedicado a los trabajadores fijos discontinuos, establece queen el seno de la CPVIE se acordarán los criterios que han de regir la participación de estos trabajadores en los diferentes procesos de promoción.

Pues bien, el tenor del art. 24 es claro en el sentido de que se exige la prestación de servicios efectivos durante al menos 18 meses, y esta exigencia no puede ser suprimida para los fijos discontinuos, pues ello les colocaría en una situación de ventaja injustificada frente a los fijos a tiempo completo, al necesitar menor experiencia previa para acceder a un nuevo puesto si se les computasen los intervalos sin prestación de servicios para la AEAT, y ello sin perjuicio de que la CPVIE pudiera establecer otros criterios, lo cual remite necesariamente a la negociación en el seno de dicha comisión, que no puede ser suplida por los Tribunales. Esta solución se desprende también de la sentencia dictada por esta Sala, sección 6ª de fecha 31-10-16 rec. 689/16 a la que seguidamente nos referiremos. Por consiguiente se desestima también el segundo motivo, y por tanto el recurso de la trabajadora.

CUARTO.-El recurso del Abogado del Estado en representación de la AEAT se integra por un solo motivo en el que, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , se alega que la sentencia incurre en infracción de los arts. 30 y 67 del convenio colectivo de la AEAT.

Como ya se ha indicado antes, la sentencia de instancia ha entendido que sí se ha de computar todo el tiempo desde el inicio del primer contrato sin descontar los intervalos sin prestación de servicios, razonando que de otra manera el fijo discontinuo tardaría mucho tiempo en completar cada trienio, pues prestando servicios tres meses al año necesitaría 12 años para completar un trienio; pero a continuación para respetar el criterio de proporcionalidad, considera que la cuantía de cada trienio no es la que establece el convenio, sino otra inferior, que será la que proporcionalmente corresponda en función del tiempo de servicios efectivamente prestados. A esta solución intermedia se opone el recurso de la AEAT, aduciendo en síntesis que a tenor del art. 67.1 del convenio el trienio se devenga a partir del día 1º del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de relación laboral prestando servicios efectivos en el ámbito de aplicación del convenio, requisito que la demandante no cumple para el cumplimiento de dos trienios en la AEAT desde el 16-4-07 (teniendo reconocido un trienio pero en virtud de servicios prestados en otros organismos públicos anteriores a su ingreso en AEAT). Añade la recurrente que con el criterio de la sentencia se podría estar computando como antigüedad períodos trabajados en otras entidades o empresas, o períodos en desempleo; y que el valor de los trienios es único para todo el personal laboral de la AEAT y no puede establecerse 'a la medida de cada trabajador'. Por fin, discrepa igualmente de que el valor individualizado del trienio se haya multiplicado por doce, siendo así que la actora solo había prestado servicios tres meses y dos días.

Se han de compartir tales razonamientos, pues esta cuestión ya ha sido abordada por esta Sala, sección 6ª, en relación con los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT, en la sentencia de fecha 31-10-16 rec. 689/16 , en la que se estimó el recurso del Abogado del Estado contra sentencia de instancia que se basaba en la argumentación que ahora esgrime la recurrente, sentando el criterio (contrario a la sentencia de instancia en el presente recurso) según el cual no son computables los intervalos sin prestación efectiva de servicios, mediante los siguientes razonamientos:

'PRIMERO.-Las actoras de este proceso han prestado servicios para la Agencia Estatal Tributaria (en adelante 'AET') en virtud de diversos contratos temporales, habiendo formulado demanda contra esa empresa solicitando 'se reconozca a los comparecientes el derecho a que le sea computada la antigüedad por años naturales tanto a efectos económicos (de reconocimiento de trienios) como de promoción profesional, y en su defecto desde la fecha 14 de abril de 2009 fecha del último contrato de trabajo, con sus intereses legales correspondientes y con los demás derechos económicos y administrativos derivados del desempeño del indicado puesto de trabajo junto con todos los pronunciamientos favorables'.Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid de fecha 10 de mayo de 2016 se resolvió estimar la primera de las peticiones indicadas y desestimar la segunda. La 'AET' ha recurrido en suplicación, formulando a tal efecto un único motivo, que ampara en el apdo. c) del art. 193 LRJS .

SEGUNDO.-La decisión estimatoria de instancia se asienta, básicamente, en la aplicación de la doctrina contenida en un Juzgado de lo Social y un Tribunal Superior de Justicia que, a su vez, dicen aplicar las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2002 (rec. 1886/02 ) y 11 de junio de 2014 (rec. 1174/15 ), en función de las cuales deducen que los trabajadores fijos discontinuos, como es el caso de las actoras, no dejan de ser una modalidad de contrato a tiempo parcial y, por tanto, sus derechos no pueden ser distintos a los de los trabajadores a jornada completa, de forma que carece de causa objetiva el que el cálculo del complemento de antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos se calcule sólo en función del tiempo de trabajo efectivo, ya que con esta fórmula tardan más tiempo en cumplir el periodo mínimo requerido para el devengo de un trienio y reciben una cantidad inferior a la de los trabajadores a jornada completa, pues sólo devengan trienios en el periodo de servicios efectivos.

El recurso de la 'AET' cuestiona esa interpretación, que considera contraria a las reglas de cuantificación del complemento de antigüedad, conforme resulta del art. 25 ET , en conexión con los arts. 30 y 67 del convenio que rige la relación laboral ente las partes procesales. Al mismo tiempo rechaza que las sentencias del Tribunal Supremo en que se apoya la juzgadora de instancia conduzcan a la solución que se ha extraído a partir de ellas, en la medida que resuelven cuestiones distintas a la suscitada en el presente proceso, la cual, por el contrario, sí se corresponde plenamente con lo decidido en la sentencia del Tribunal Superior de Andalucía/Sevilla de 20 de junio de 2015 , basada en la aplicación del principio de proporcionalidad, tal como ha sido entendido en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2016 (rec. 1174/13 ) y 20 de noviembre de 2014 (rec. 1500/13 ).

Por su parte el escrito de impugnación del recurso mantiene que, en orden a dirimir la controversia de autos, 'que la primera norma a la que cabe acudir son las propias disposiciones del Convenio; pero cuando como en este caso dicha norma no contiene los criterios específicos en orden a distinguir cuáles sean los beneficios a los que corresponde el reconocimiento pleno y en los cuáles procede un reconocimiento proporcional, no cabe sino acudir a lo establecido en el art. 12.4 d) del ET '.De este último precepto extrae esa parte procesal que el cómputo de la antigüedad ha de hacerse desde el comienzo de la relación laboral a todos los efectos.

TERCERO.-El complemento salarial de antigüedad ha sido regulado, tanto en el texto del Estatuto de los Trabajadores aplicable antes de la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, como en éste, en iguales términos: 'El trabajador, en función del trabajo desarrollado, podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual'.

Por tanto, tal como ha venido resaltando la jurisprudencia desde que entró en vigor la Ley 11/94, que fue la disposición que dio la transcrita redacción a dicho precepto, 'La primera norma a la que cabe acudir son las propias disposiciones del Convenio'(por todas, STS 15/9/06, RCUD 103/05 ). En consecuencia, veamos qué dispone el convenio de la 'AET' en materia de antigüedad de trabajadores fijos discontinuos, ya que así ha calificado la sentencia de instancia a la relación que mantienen las partes procesales, sin que ninguna de éstas haya cuestionado en recurso tal extremo.

CUARTO.-En su redacción original el convenio acordaba:

'Articulo 30. Trabajadores fijos discontinuos.

Régimen aplicable.

Los trabajadores fijos discontinuos se regirán por lo establecido en el presente Capitulo. En lo no previsto en el mismo, les será de aplicación lo establecido, con carácter general, en el presente Convenio, siempre que no sea contradictorio con las características de este tipo de contratación. En concreto, a estos trabajadores les será de aplicación el mismo régimen de incompatibilidades que al resto del personal laboral de la Agencia Tributaria, debiendo dar cumplimiento del mismo desde el primer día de prestación efectiva de servicios en cada campana a la que sean llamados.

Los trabajadores fijos discontinuos prestaran servicios en el ámbito territorial al que venga referenciado su contrato de trabajo, sin perjuicio de la posibilidad de prestar servicios en otros ámbitos de manera voluntaria y en el supuesto de que no existan suficientes trabajadores fijos discontinuos en el nuevo ámbito territorial, de acuerdo con el procedimiento que establezca la Administración y la representación de sus trabajadores. La duración de las campanas, el número de trabajadores requeridos por cada una de ellas y la distribución por Delegación de dichos trabajadores será la establecida previamente a cada campaña por la Agencia Tributaria. Los periodos de tiempo trabajados como fijos discontinuos se computaran a efectos de antigüedad como trabajadores de la Agencia Tributaria a todos los efectos. (...)

3. Retribuciones. Vacaciones y permisos: Las retribuciones a percibir por los trabajadores fijos discontinuos serán proporcionales a los días trabajados. Igualmente, la duración de las vacaciones y otros permisos será proporcional al tiempo de servicios efectuados y se disfrutaran en los términos establecidos en el convenio y de la forma más adecuada a las características de esta contratación'.

Posteriormente, por acuerdo de la Comisión Negociadora del IV Convenio Colectivo del personal laboral de la Agencia Tributaria, en su reunión de treinta de septiembre de 2009, se decidió modificar la redacción de dicho art. 30 , si bien esta rectificación no afectó a su párrafo tercero.

Por su parte el artículo 67, al regular las retribuciones de carácter personal señala en su apartado 1, párrafos primero a tercero:

'1. Antigüedad: Este complemento está constituido por una cantidad fija de 24,86 euros mensuales, que se devengaran a partir del día primero del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de relación laboral prestando servicios efectivos en el ámbito de aplicación de este Convenio. Para fijar el cómputo de tiempo de los nuevos trienios a devengar, se considerara como fecha inicial la del reconocimiento del último vencimiento del complemento de antigüedad perfeccionado.

A efectos de antigüedad se tendrán en cuenta los servicios prestados por los trabajadores en el ámbito de la Administración General del Estado como funcionario de carrera, interino y en prácticas, personal eventual, contratado laboral fijo, contratado laboral fijo discontinuo, contratado laboral temporal o contratado administrativo'.

Por lo tanto, los términos de la regulación convencional del complemento de antigüedad son claros: se devenga en función del tiempo de servicios efectivos. En coherencia, si ley y jurisprudencia sientan que el régimen de ese complemento es el establecido en convenio, a falta de otro distinto estipulado en contrato, la conclusión no es otra sino que el cómputo del periodo de servicios a efectos de antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos corresponde al tiempo de servicios efectivos prestados por éstos.

QUINTO.-Las sentencias del Tribunal Supremo que la juzgadora de instancia toma como referencia para resolver no dicen nada distinto a lo indicado.

Así, la lectura de la sentencia de 11 de noviembre de 2002 (RCUD 1886/02 ) evidencia que lo estimado en esa resolución fue el cómputo de los servicios efectivamente prestados a efectos del premio de antigüedad. Es decir, concede lo mismo que establece el convenio aplicable a las actoras y reconoce la 'AET'. En ningún caso dice que se les compute a efectos del complemento de antigüedad todo el tiempo transcurrido desde que suscribieron el primero de esta clase de contratos con su empresa.

Por su parte la sentencia del TS 11 de junio de 2014 (RCUD 1174/13 ) destaca que el concepto de antigüedad tiene diferente alcance en función de los distintos aspectos que engloba la relación laboral, pues ' Como decíamos en la STS/4ª de 15 marzo 2010 (rec. 90/2009 ), 'La antigüedad es, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, 'el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo'. Pero ese tiempo puede ser definido de forma distinta, según los efectos a los que se refiere su cómputo, y en el ámbito laboral puede no ser lo mismo la antigüedad a efectos de promoción económica que la antigüedad a efectos de promoción profesional o del cálculo de las indemnizaciones por la extinción del contrato, ...'. Estamos aquí ante la necesidad de precisar el alcance del concepto ' antigüedad' en relación al complemento salarial que el convenio establece'. Fijada esta base, continua diciendo el Tribunal Supremo que, dado que en el supuesto de ese litigio se estaba ante trabajadores indefinidos de carácter discontinuo y que el precepto convencional aplicable no contenía regla específica alguna respecto de esta modalidad de contratación de duración indeterminada, el régimen de esos trabajadores no podía equipararse al de los trabajadores temporales, sino que sería el propio de los trabajadores indefinidos, de modo que 'a aquellos trabajadores temporales que vuelven a ser contratados se les computarán, a los efectos de trienios, todas las rupturas del vínculo inferiores a tres meses'. Por tanto, lo que aplica esta resolución es la denominada 'teoría esencial del vínculo' a efectos de fijar la duración de una relación laboral, pero no resuelve que a los trabajadores fijos discontinuos se les fije el complemento de antigüedad computando períodos distintos a los de servicios efectivos.

SEXTO.-Además, en la sentencia que acabamos de referir se contienen otros puntos relevantes:

1) Destacar la pluralidad de aspectos que tiene el tiempo de trabajo en el desarrollo de la relación laboral.

2) Recalcar que el cómputo del tiempo de trabajo a efectos del complemento de antigüedad es el fijado en convenio, que no tiene por qué coincidir con el inicio del primero de los contratos, como tampoco se considera a efectos del cálculo de la indemnización en caso de despido improcedente, aun cuando ese inicio sí se tome como referencia a efectos de la duración de la relación laboral, salvo periodos de interrupción relevante de servicios.

Al respecto las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 y 23 de octubre de 1995 señalaron que el régimen del trabajador fijo discontinuo tiene como consecuencia que la indemnización por despido deba fijarse teniendo en cuenta exclusivamente el tiempo de servicios acreditados en las respectivas campañas. De igual modo resuelve la doctrina de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, según vemos en diversas resoluciones del de Canarias/Tenerife ( sentencia 17/2/11, rec. 1047/2010 ) País Vasco ( sentencia de 10/3/10 -rec. 102/2010 - y las que en ella se citan de Cataluña, Navarra y el propio País Vasco).

SÉPTIMO.-El art. 12. 4.d) ET no obliga a calcular el complemento de antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos como si de trabajadores de jornada a tiempo completo se tratase. El precepto acuerda:

'Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado'.

La norma sienta la regla de proporcionalidad de derechos del trabajador temporal respecto al trabajador a jornada completa, lo cual debe entenderse en el sentido que marca la STS de 15 de septiembre de 2006 (RCUD 103/05 ), según la cual:

'Es claro que este precepto acude en primer lugar al principio de igualdad, que deriva del art. 14 de la CEE, pero a renglón seguido, habida cuenta de la diferencia de situación en que se encuentran unos y otros trabajadores (a tiempo completo y a tiempo parcial) matiza el principio de igualdad haciendo una diferenciación razonable, ésto es, acudiendo al principio de proporcionalidad cuando así corresponda a la naturaleza de los derechos aplicables, y lo hace de forma imperativa, por lo que la regla general aplicable a los trabajadores a tiempo parcial, no es ya la de la igualdad de derechos pura y simple, sino la de acomodar el disfrute de aquellos derechos que no se consideran divisibles a la proporcionalidad derivada de la situación desigual en que se encuentran, lo cual supone aplicar en plenitud a esta clase de trabajadores aquellos derechos que por su naturaleza sean indivisibles y, en cambio, reconocérselos sólo proporcionalmente cuando el beneficio es susceptible de algún tipo de medición'.

Esta interpretación es del todo acorde con la que mantiene el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tal como vemos en sentencia de 8 de noviembre de 2012 (asuntos acumulados C 229/11 y C 230/11), donde se abordó la adecuación al Derecho europeo de la normativa nacional de un Estado miembro, en cuanto permitía la reducción del derecho a vacaciones anuales retribuidas en función de la reducción del tiempo de trabajo, concluyendo que 'El artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a disposiciones o prácticas nacionales, como un plan social negociado entre una empresa y su comité de empresa, conforme a las cuales el derecho a vacaciones anuales retribuidas del trabajador con reducción del tiempo de trabajo se calcula conforme al principio de pro rata temporis'.

Pues bien, si tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal de Justicia de Luxemburgo entienden que determinadas condiciones laborales del trabajador con contrato a tiempo parcial se fijan en proporción al tiempo de jornada que realizan y que ello no supone trato discriminatorio alguno con respecto a los trabajadores a jornada completa, hemos de concluir que procede aplicar en sus propios términos el art. 67.1 del convenio que regula la relación laboral entre las partes procesales cuando establece que el cálculo del complemento de antigüedad se haga en función del tiempo de servicios efectivos prestados.

OCTAVO.-Ésta es la solución mantenida por este Tribunal Superior de Justicia de Madrid en supuestos donde se planteó problemática similar a la de los presentes autos si bien en referencia a otros colectivos de trabajadores.

Es el caso de la sentencia de once de noviembre de 2011 (rec. 774/11 ):'Por supuesto que como antigüedad en la empresa debe estarse a la fecha de inicio de la prestación laboral de servicios de carácter discontinuo de cada uno de los actores, o sea, el día en que los mismos comenzaron a trabajar en la primera campaña anual de prevención, vigilancia, detección y extinción de incendios forestales en esta Comunidad. Mas, esto no quiere decir que, a afectos de cómputo del complemento salarial de antigüedad, haya de tomarse en consideración todo el tiempo transcurrido desde entonces, incluidos los lapsos temporales de inactividad entre campaña y campaña, al igual que sucede a la hora de calcular la indemnización legal que les vendría atribuida en caso de despido improcedente. Así lo tiene entendido la jurisprudencia, de la que, por todas, citaremos la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1.997 (RJ 1997, 2250) (recurso nº 2.827/96 ), recaída también en función unificadora, a cuyo tenor: '(...) En el siguiente motivo del recurso vuelve a denunciarse la infracción del artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) para negar a los trabajadores fijos discontinuos, a los efectos de antigüedad, el cómputo del tiempo que permanecen en inactividad. Según la recurrente la nueva redacción del artículo dada por la ley 11/94 (RCL 1994, 1422, 1651) condiciona el derecho a la promoción económica, que el complemento de antigüedad implica, al trabajo realmente desarrollado. La segunda de las peticiones deducidas en el conflicto, que aceptó la sentencia impugnada, se refería a los trabajadores fijos discontinuos: que se les compute, a los efectos del artículo 43 del Convenio, el tiempo que permanecen en inactividad. No obstante, este artículo no ampara la pretensión de los demandantes, ya que lógicamente el tiempo de trabajo desarrollado no es equiparable al de actividad, lo que no implica que el trabajo discontinuo no se refleje en el concepto de antigüedad (...). Una cosa es período de vigencia del contrato discontinuo y otra el de actividad real del mismo que se tendrá en cuenta a efectos de antigüedad' (el énfasis sigue siendo nuestro)'.

Y es el caso también de la sentencia de ocho de octubre de 2012 (rec. 6372/2011 ), que reitera la doctrina que se acaba de transcribir, diciendo'Hemos de significar que la antigüedad es un concepto jurídico complejo, ya que no es lo mismo la antigüedad en la empresa, entendida ésta como fecha de inicio de la prestación ininterrumpida de servicios por su cuenta y orden, que la antigüedad a efectos de progresión de nivel o, en su caso, de promoción de categoría profesional, ni tampoco lo que se entiende por tiempo efectivo de trabajo para el cómputo del complemento retributivo de antigüedad, o bien, lo que también es distinto, para cuantificar la indemnización por despido improcedente o cualquier otro supuesto de extinción contractual indemnizada'.

NOVENO.-Difícilmente cabe que las trabajadoras recurridas hagan objeción a esta doctrina, desde el momento en que han dejado de recurrir la decisión de instancia por la que se les denegaba el cómputo de la totalidad de todo el tiempo transcurrido desde el primero de sus contratos con la 'AET' en orden a su promoción profesional.

Como tampoco puede negarse que no son admisibles los argumentos de la sentencia de instancia según los cuales, si no se calculase el complemento de antigüedad en la forma pedida por las actoras, éstas sufrirían un doble gravamen en comparación con el trabajador a tiempo completo:'tardar más tiempo en cumplir el periodo necesario para tener derecho al complemento y la cantidad recibida es inferior pues el complemento sólo se devenga durante el tiempo de ocupación'.

Frente a la primera de esas afirmaciones hemos de decir que el hecho de tardar más tiempo en devengar los trienios es sólo la lógica consecuencia de no trabajar todos los días que lo hacen los trabajadores a jornada completa, lo que da oportunidad a los trabajadores fijos discontinuos a realizar otras actividades laborales en distintas empresas y computar esos servicios a efectos del correspondiente complemento de antigüedad en ellas.

Frente a la segunda afirmación se impone la propia lógica de la relación laboral: es obvio que los trabajadores fijos discontinuos sólo pueden recibir el complemento de antigüedad los días que trabajan, al igual que el resto de partidas salariales, a menos que se pretenda que el principio de equiparación con los trabajadores a jornada completa incluye percibir salario por días no trabajados.

En suma, se aplica el convenio en sus propios términos, pues, de haberse querido modificar el régimen de devengo de trienios de los fijos discontinuos, así se hubiese hecho, tal como aconteció con otros aspectos de su relación laboral a raíz del citado acuerdo de la comisión negociadora del convenio de 20 de septiembre de 2009. Se estima el recurso.'

(...) Cabría insistir en que el cómputo de los intervalos sin prestación de servicios constituiría un beneficio sin causa alguna para los trabajadores fijos discontinuos, teniendo en cuenta que durante esos períodos pueden estar empleados en otra empresa, o percibiendo prestaciones por desempleo, por lo que no se justifica que sean computables para el devengo de trienios - o para la promoción profesional - en la AEAT, lo mismo que ocurre, por otra parte, con otras situaciones de interrupción en la prestación de servicios como la excedencia (...)».

Finalmente, tampoco cabe predicar una doctrina derivada de la STS de 20 de septiembre de 2016 por cuanto la misma desestima el recurso de la AEAT al no concurrir el requisito de contradicción, especificando de forma expresa que «la resolución de cada uno de los asuntos descansa en la singular regulación de esta cuestión en los dos diferentes convenios colectivos de aplicación', sin emitir un pronunciamiento sobre la regulación del Convenio objeto de autos.

Se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Flora , Dª Raimunda , Dª Ángeles , Dª Flor y Dª Rebeca . Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826 0000 0002 6317 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826 0000 0002 6317.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.