Sentencia SOCIAL Nº 509/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6079/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43155 - 44 - 4 - 2016 - 0003285
F.S.
Recurso de Suplicación: 6079/2017
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 26 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 509/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Ambrosio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Tortosa de fecha 20 de julio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 460/2016 y siendo recurrido/
a Laboratorios Maverick, S.L., Mercadona, S.A., Ubesol, S.L. y Fondo de Garantía Salarial, ha actuado como
Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28-10-16 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: ESTIMO parcialmente la demanda presentada a instancia de Ambrosio contra Laboratorios Maverick SLU, Ubesol SL y Mercadona SA Supermercados y acuerdo lo siguiente: No ha lugar a declarar la nulidad del despido de fecha 30-9-2016.

Declaro la improcedencia del despido de fecha 30-9-2016, condenando a la demandada Laboratorios Maverick SLU, a su opción, readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 9.509,64 euros.

No ha lugar a salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión.

La opción deberá ejercitarse en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la notificación de esta Sentencia. Se advierte al empresario que en el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización se entiende que opta por la primera.

Desestimo la reclamación de cantidad en concepto de pagas extraordinarias de 2015 y 2016.

Desestimo la reclamación de cantidad en concepto de vacaciones de 2015.

Condeno a la demandada Laboratorios Maverick SLU a pagar a actor la cantidad bruta de 205,54 euros, en concepto de vacaciones de 2016.

Absuelvo a las demandadas Ubesol SL y Mercadona SA Supermercados de todos los pedimentos contra ellas efectuados.

No ha lugar a condenar a la actora por mala fe y temeridad.

Absuelvo al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de su futura responsabilidad.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El demandante Ambrosio inició prestación de servicios para la empresa Laboratorios Maverick SLU en fecha 24-3-2011, ostentando la categoría profesional de operario grupo 1 y percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.485,50 euros.

(Fundamento de derecho tercero)

SEGUNDO.- Por carta de la empresa demandada Laboratorios Maverick SLU de fecha 30-9-2016 se comunicó al actor su despido disciplinario con efectos de fecha 30-9-2016.

La carta obra en las actuaciones y se tiene por reproducida a los efectos de su integración al presente relato fáctico.

(Documental)

TERCERO.- Ni Inspección de Trabajo ni la Direcció General de Relacions Laborals i Qualitat en el Treball de la Generalitat de Catalunya llevaron a cabo actuación inspectora alguna referente al señor Ambrosio en su lugar de trabajo en la empresa Laboratorios Maverick SLU.

(Documental)

CUARTO.- El número de tareas que realizó el actor en septiembre de 2016 son menores que las que realizaba en abril, mayo y julio de 2015. Asimismo, el objetivo alcanzado por el actor en 2014 asciende al 94,21% y en 2015 al 88,60%.

(Documental)

QUINTO.- En 2015 el actor trabajó con normalidad, pero en 2016 dejó de realizar tareas y redujo la cantidad de trabajo que hacía.

(Testifical Imanol )

SEXTO.- Los operarios de limpieza elaboraron un documento exponiendo su situación, pero tal documento no llegó a recursos humanos. De los trabajadores firmantes sólo fue despedido el actor.

(Documental y testifical de Estibaliz ) SÉPTIMO.- El actor no supera la media de reclamaciones de derechos propios.

(Testifiacles) OCTAVO.- No existe confusión patrimonial, ni de plantillas, ni dirección unitaria entre Laboratorios Maverick SLU y las empresas Ubesol SL y Mercadona SA Supermercados.

(Documental) NOVENO.- Las pagas extraordinarias de navidad y verano se abonan prorrateadas mensualmente. En 2015 el actor disfrutó de 25 días de vacaciones y en 2016 de 14 días.

(Documental) DÉCIMO.- En septiembre de 2016 la empresa Laboratorios Maverick SLU abonó al actor, en concepto de vacaciones, la cantidad bruta de 207,65 euros.

DÉCIMO
PRIMERO.-El convenio colectivo aplicable es el convenio laboral para 2015 y 2016 de las empresas y trabajadores de perfumería y afines.

DÉCIMO

SEGUNDO.- El demandante no ocupa, ni ha ocupado en el último año, cargo representativo o sindical.

DÉCIMO

TERCERO.- Se interpuso papeleta de conciliación ante el organismo público competente en fecha 13-10-2016, teniendo lugar del día 28-10-2016 con el resultado de sin avenencia.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnaron (Laboratorios Maverick, S.L. , Ubesol, S.L. y Mercadona, S.A.), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social estimó parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador actor en materia de despido disciplinario, por entender que el actor no había aportado indicios de vulneración de derechos fundamentales -alegaba la garantía de indemnidad-, respondiendo el despido a una causa cierta, la disminución del rendimiento, pero apreciando un defecto de forma en el despido disciplinario, porque no se había realizado el expediente contradictorio previo exigido convencionalmente, declaró la improcedencia del despido con todas las consecuencias legales. De otro lado, desestimó la pretensión relativa a reclamación de cantidad relativa a pagas extraordinarias.

Frente a dicho pronunciamiento, se alza en suplicación el trabajador demandante mediante recurso de suplicación a través del cual interesa la nulidad de la sentencia y, subsidiariamente, revisión fáctica y jurídica de la sentencia recurrida.

El recurso es impugnado por la empresa empleadora y demás codemandadas.



SEGUNDO.- A través del primer motivo de recurso, con apoyo en el apartado a) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente pretende la nulidad de la sentencia y denuncia la infracción de los artículos 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sobre normas reguladoras de la sentencia, en relación al artículo 248.3º LOPJ , por entender que el hecho probado octavo no contiene hechos sino calificaciones jurídicas.

Debe partirse de que la nulidad es un remedio excepcional por las consecuencias que conlleva, al que sólo cabe acudir cuando concurran los siguientes requisitos: 1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, y que tal infracción determine la indefensión del afectado ( STC 158/1989 (RTC 1989 , 158 ) y 124/1994 (RTC 1994, 124)).

2º) Que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 (RTC 1986, 89) ).

3º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia (STSs 23 noviembre 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 junio 1990 (RJ 1990, 5022) ).

4º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( Ss TC 159/1988 (RTC 1988 , 159 ) y 48/1990 (RTC 1990, 48) ).

5º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, debe concluirse que no se aprecia la infracción denunciada, pues el actor ni siquiera alega que se le haya causado indefensión.

A mayor abundamiento, es doctrina pacífica que las calificaciones jurídicas o conceptos jurídicos contenidos en el relato fáctico de la sentencia se deben tener por no puestos (por todas, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1.989 ), por lo que bastaría con no tener por puestos dichos conceptos jurídicos, sin que ello cause indefensión alguna al recurrente. En cualquier caso, aunque lo deseable habría sido que el Juzgador 'a quo' hubiera recogido en el relato fáctico los hechos que le llevan a tal conclusión o valoración, tal y como se desprende del artículo 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no puede obviarse que dicha omisión bien podría haber sido suplida por la parte recurrente a través del apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesando la introducción de hechos o datos fácticos que hubieran permitido a esta Sala pronunciarse, en sede de censura jurídica, sobre la existencia o no de grupo de empresas patológico, lo que no hace, por lo que ninguna indefensión se le ha causado.



TERCERO.- A través del apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el trabajador recurrente solicita las siguientes modificaciones de hechos probados: 1º) Para modificar el hecho probado cuarto a efectos de que quede redactado en los siguientes términos: 'En el año 2014 el actor Sr. Ambrosio logra unos objetivos individuales del 9'9.

En el año 2015 el actor Sr. Ambrosio logra unos objetivos individuales del 10' Lo deduce de los folios 832 y 836. Alega la parte recurrente que el Juzgador 'a quo' deduce el segundo inciso del controvertido hecho probado de los folios 834 y 838 de autos que se refieren al rendimiento del equipo y no al individual del actor.

Evidenciándose el error, procede estimar la modificación pues pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -).

Aun cuando nada se diga de las razones por las que procede la supresión del primer inciso del controvertido hecho probado, no recogiendo hechos propiamente dichos sino valoraciones, debe tenerse el mismo por no puesto, en este sentido citar la Sentencia del Tribunal Supremo 30 de mayo de 2017 (Recurso: 283/2016 ) que con cita de las SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 que las valoraciones jurídicas 'no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas'.

En síntesis, el hecho probado cuarto queda redactado en los siguientes términos: 'En el año 2014 el actor Sr. Ambrosio logra unos objetivos individuales del 9'9.

En el año 2015 el actor Sr. Ambrosio logra unos objetivos individuales del 10' 2º) Para modificar el hecho probado quinto para el que propone la siguiente redacción alternativa: 'En los folios 771 y 782 de autos (documentos 1 y 2 del ramo de prueba del trabajador -tomo III- figura documento elaborado por varios trabajadores, entre ellos el actor Sr. Ambrosio en que se explica a la empleadora diferentes tareas realizadas por el grupo de trabajo del actor al margen del planing diario'.

Se estima la adición porque, aunque como se razonará posteriormente entendemos que carece de eficacia modificativa del fallo, no puede obviarse que sirve de base a la pretensión del actor (garantía de indemnidad) y la empresa impugnante no niega que recibiera el documento, reconociendo que dicho documento fue entregado a la empresa externa con la que el 1 de abril de 2016 contrató la revisión y adaptación de los puestos de trabajo.

De otro lado, aunque no se razone nada sobre los motivos que deben llevar a suprimir el hecho probado quinto originario, en la medida en que contiene valoraciones y no hechos (entendidos como sucesos o acontecimientos) y aplicando la jurisprudencia ya mencionada ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 - rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 ) debe tenerse por no puesto.

Por tanto, el hecho probado quinto quedará redactado en los siguientes términos: 'En los folios 771 y 782 de autos (documentos 1 y 2 del ramo de prueba del trabajador -tomo III- figura documento elaborado por varios trabajadores, entre ellos el actor Sr. Ambrosio en que se explica a la empleadora diferentes tareas realizadas por el grupo de trabajo del actor al margen del planing diario'.

3º) Para introducir un nuevo hecho probado sexto del siguiente tenor: 'En los folios 773 a 782 de autos (Documentos 3 y 4 del ramo de prueba del trabajador -tomo III- figuran los contratos de trabajo del actor con la empleadora y no se describe las tareas a realizar por el actor o contenido de su puesto de trabajo'.

El motivo no puede prosperar pues los contratos del actor han sido valorados por el Juzgador 'a quo' para estimar que en los mismos se le encuadró en Grupo 1 (FD 3 antepenúltimo párrafo). Por tanto, no es del todo cierto que no consten las funciones del actor, sino que constan por remisión a las propias de dicho grupo y que se describen en el convenio colectivo.

4º) Para introducir un nuevo hecho probado séptimo del siguiente tenor literal: ' Durante varios meses antes de ser despedido, el actor, Sr. Ambrosio realizó a solas en su puesto y turno de trabajo, los mismos trabajos y tareas que en otros turnos de trabajo del mismo puesto de trabajo eran realizados por dos operarios simultáneamente.

Además de tareas de limpieza, el actor realiza otras tareas de categoría superior como reparación de bombas neumáticas.

Asimismo, el actor Sr. Ambrosio realizó otras tareas, de superior categoría como inventarios de las zonas y máquinas de trabajo'.

Lo deduce de los folios 783 a 809 y 815 a 820; folios 840 a 846; 847 a 851, 870 a 1035.

El motivo no puede prosperar pues el párrafo primero no se desprende de forma directa y clara de los documentos que refiere, sin necesidad de interpretaciones más o menos lógicas. En cuanto a los dos párrafos siguientes, además de que se expresan en términos genéricos -'...otras tareas... como '-, introducen valoraciones -'... realiza... tareas de categoría superior... '-, todo lo cual determina la desestimación del motivo pues no corresponde a esta Sala hacer el recurso a la parte (STS 30705/2017, Recurso: 283/2016 ). A mayor abundamiento, el hecho de que puntualmente durante determinados días del año 2015 (de contrario, se admiten los días 10/04, 28/08, 29/05 y 16/06) el actor reparara una bomba, no puede equipararse a que habitualmente lo hiciera.



CUARTO.- Con adecuado amparo procesal en el artículo 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente formula dos motivos que están íntimamente relacionados, por lo que procederemos a su examen conjunto.

De un lado, denuncia la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores por entender que el despido debe declararse nulo ya que el actor, junto a otros trabajadores, había promovido una queja frente a la empresa siendo el despido una reacción frente a la reclamación del actor y no quedando acreditada la realidad de la causa alegada por la empresa, debe declararse la nulidad del despido.

De otro lado, denuncia la falta de aplicación de la jurisprudencia reiterada del TC -con cita de diversas sentencias del TC que, en todo caso, no constituyen jurisprudencia conforme al artículo 1.6 del Código Civil -, relativas a la nulidad de los actos empresariales reactivos a la reclamación de derechos formulada por los trabajadores. También transcribe, prácticamente en su integridad, diversas sentencias de este Tribunal Superior de Justicia que tampoco constituyen jurisprudencia, ex artículo 1.6 del Código Civil , por lo que no pueden servir de base a un motivo de censura jurídica.

La sentencia recurrida razona en el fundamento derecho tercero que el despido no puede calificarse como nulo porque además de no aportarse indicio suficiente de que el despido podía obedecer a una reclamación efectuada por el trabajador, existe una causa acreditada que lo justifica: el descenso de rendimiento del trabajador.

Efectivamente, el artículo 55.5 Estatuto de los Trabajadores prevé la declaración de nulidad del despido en las siguientes circunstancias: ' será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador (...)' .

Sobre el despido que se produce con vulneración de derechos fundamentales, el Tribunal Supremo (17 de junio de 2015 (R. 2217/14 ) resume la doctrina recaída en la materia en los siguientes términos: 'Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en elart. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»].

Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 138/2006 , de 8/Mayo ...; y 342/2006 , de 11/Diciembre .... .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 ; 29/05/09 - rcud 152/08 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008 , de 21/Julio...; 125/2008 , de 20/Octubre; y 2/2009, de 12/Enero .... Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 ; 25/06/12 -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007 , de 10/Septiembre...; 257/2007 , de 17/ Diciembre...; y 74/2008, de 23/Junio ...); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , ...; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril ...) ''.

Descendiendo al supuesto que nos ocupa, concluimos que la reclamación a que se refiere el trabajador no constituye un indicio suficiente de que el despido haya constituido una vulneración de un derecho fundamental -tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad-, que permita invertir la carga probatoria, todo ello conjugando el aspecto material y temporal de dicha reclamación, así como circunstancias concomitentes, pues 'el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho - (...) en que se formuló una reclamación judicial- sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de esta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria ( SSTC 17/2003, de 30 de enero ; 151/2004, de 20 de septiembre ; y 41/2006, de 13 de febrero )'.

Ha quedado acreditado que, en fecha indeterminada, el actor junto a otros compañeros de trabajo -sin que se haya probado que el actor haya ocupado una posición destacada ya en la elaboración del documento, presentación ante la empresa, defensa, etc.- presentaron ante la empresa el escrito a que se refieren los hechos probados quinto y sexto, que si bien admitimos que se trata de una reclamación frente a la empresa, previa a acudir a la vía judicial, no puede considerarse de 'indicio suficiente' pues no se acredita la proximidad temporal con el despido del actor y, además, no se hacen derivar del mismo ninguna otra consecuencia como el despido de algún otro trabajador o actos de la empresa que resulten reprobables, etc., en síntesis, no se aprecia conexión entre la presentación del referido escrito y el despido del actor.

Reconoce la parte impugnante que tuvo conocimiento de dicho documento y que fue entregado a la empresa externa a la que encomendó el 1-04-2016 la revisión y adaptación de la definición de los puestos de trabajo. Por tanto, en el mejor de los casos -pues al menos podría presumirse la fecha en que se entregó el documento a la empresa-, si admitiéramos dicho hecho, concluiríamos que la reclamación de los trabajadores se presentó antes del 1-04-2016 -pues la empresa admite que en esa fecha se lo facilitó a la empresa externa-, esto es, que se presentó al menos seis meses antes del despido del actor, sin que se acredite que durante todo ese tiempo se formulara ningún otro tipo de reclamación por parte del actor y tampoco la empresa efectuara ninguna actuación reprobable, por lo que tampoco podríamos apreciar conexión entre la reclamación de los trabajadores y el despido del actor.

Atendidos los argumentos expuestos, concluimos la desestimación del motivo.



QUINTO.- Con el mismo apoyo procesal, alega la parte recurrente que se ha infringido la jurisprudencia relativa a cuándo puede entenderse que ha existido una disminución de rendimiento que justifique un despido disciplinario. En tal sentido cita la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1988 conforme a la cual para que un trabajador pueda ser sancionado por descenso voluntario del rendimiento, no basta con que el trabajador no alcance los objetivos marcados por la empresa, sino que deben aportarse ' datos fiables que acrediten que el rendimiento exigido y que no se alcanza es normal, es decir alcanzable por cualquier trabajador capaz en rendimiento ordinario'. Asimismo, cita sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que no constituyen jurisprudencia, ex artículo 1.6 del Código Civil .

Aunque la estimación del motivo carece de trascendencia, pues no se ha estimado que el despido pueda comportar la vulneración de derechos fundamentales por falta de aportación de 'indicios suficientes', por lo que únicamente podría declararse la improcedencia del despido y dicho pronunciamiento ya se contiene en la sentencia recurrida, a los meros efectos dialécticos, debe señalarse que está en lo cierto la parte recurrente y que la apreciación efectuada por el Juzgador 'a quo' no es acertada en la medida en que aprecia descenso del rendimiento por el mero hecho de que el rendimiento del actor haya descendido algo más del 5% del año 2014 al año 2015 -hecho, que por cierto, tras la revisión fáctica estimada en esta sentencia ya no se recoge en la sentencia-, sin entrar a valorar si existía un rendimiento pactado y si el exigido era alcanzable, ni compara su rendimiento con el de un trabajador medio sino con él mismo, pues es posible que su rendimiento fuera superior al de sus compañeros.



SEXTO.- También al amparo del apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente denuncia la infracción de la jurisprudencia relativa a la posibilidad de prorratear las pagas extraordinarias por entender que ' el prorrateo de pagas es una decisión unilateral de la empresa que ni figura en el contrato de trabajo suscrito con el actor, ni tampoco en el convenio colectivo, es por ello que dichas pagas se deben de abonar en sus respectivas fechas de vencimiento y no prorrateadas ', con cita de sentencias de tribunales Superiores de Justicia que no constituyen jurisprudencia, aunque en la última de ellas, subraya la Sentencia del Tribunal Supremo de 18-05-2010 que recoge la siguiente doctrina: ' conviene en primer lugar señalar que no es de aplicar al caso que nos ocupa, cual hace la sentencia recurrida, la doctrina sentada por esta Sala en sus sentencias de 19-9-05 (Rec. 4524/04 ), 7-11-05 (Rec.

4526/04 ) y 8-3-06 (Rec. 958/05 ), en las que se resolvió que el prorrateado de las pagas extras no liberaba al empresario de su obligación de pagarlas en el momento de su devengo. El motivo es que en aquellas sentencias el Convenio Colectivo aplicable prohibía expresamente la fijación de un salario anual globalizado y el prorrateo de las pagas extras, incluso disponía que este prorrateo no liberaría al empresario y que se consideraría salario diario ordinario el abonado en concepto de prorrateo. El caso de autos es distinto porque, como en el supuesto de la sentencia de contraste, el Convenio Colectivo, aunque fija que las pagas extras vencen en julio y navidad, no prohibe su abono prorrateado, ni dispone que si se abonan prorrateadas sean consideradas salario ordinario.

Sentado lo anterior y visto que el artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores no prohibe el prorrateo de las pagas extras cuando las partes lo acuerden, debe estimarse que es más correcta la doctrina que contiene la sentencia recurrida. En efecto, como el citado artículo 31 permite que por convenio, colectivo o individual, las partes pacten el prorrateo de las pagas extras, la licitud de ese pacto obliga a estar al mismo y a conceder valor liberatorio al pago prorrateado de las pagas extras, máxime cuando con ese pago se da cumplimiento puntual a lo convenido en el contrato'.

En el supuesto que nos ocupa, el artículo 33 del convenio colectivo expresa lo siguiente: 'Aquellas empresas que tengan establecidas pagas extraordinarias deberán efectuar su abono antes del día 15 del mes o meses correspondientes o bien, previo acuerdo con el trabajador e información a los representantes de los trabajadores, mediante el prorrateo de las mismas en las doce mensualidades ordinarias'.

Por tanto, como se alega de contrario, nos encontramos ante un supuesto en que el convenio colectivo no prohíbe el prorrateo de pagas extraordinarias, por el contrario, expresamente lo admite en caso de acuerdo con el trabajador y, en este caso, aunque no se aporte el acuerdo a que se refiere la empresa, del hecho de que el trabajador viniera percibiendo pacíficamente las pagas extraordinarias prorrateadas sin reclamación alguno debe presumirse que existía un acuerdo, al menos tácito, y no habiéndose acreditado por quien reclama que se haya infringido el meritado precepto por no haberlo comunicado a la representación de los trabajadores, se impone la desestimación del motivo.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ambrosio contra la Sentencia de 20 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social de Tortosa , en autos núm. 460/2016, instados por D. Ambrosio contra LABORATORIOS MAVERICK S.L.U., UBESOL S.L. y MERCADONA S.A.

SUPERMERCADOS y el Fondo de Garantía Salarial, en reclamación por despido, y en su consecuencia confirmamos la resolución recurrida en su integridad. Sin costas .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.