Sentencia SOCIAL Nº 509/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 316/2020 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00509/2020
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45168 44 4 2019 0000423
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000316 /2020
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000184 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Borja
ABOGADO/A: GERARDO GUTIEZ GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA FOGAS, GUILLEN INDUSTRIAS DE LA MADERA S.L.
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, JOSE MARIA CABRALES ACOSTA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrada Ponente: Dª. JUANA VERA MARTINEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
D. JESUS RENTERO JOVER
Dª. JUANA VERA MARTINEZ
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a quince de mayo de dos mil veinte.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente
citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 509/20
En el RECURSO DE SUPLICACION número 316/20, sobre despido , formalizado por la representación de Borja
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Toledo en los autos número 184/19,
siendo recurrido/s GUILLEN INDUSTRIAS DE LA MADERA, SL; y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente
Dª. Juana Vera Martínez, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 23-9-19 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Dos de Toledo en los autos número 184/19, cuya parte dispositiva establece: «Que estimando como estimo, parcialmente, la acción de despido formulada por D. Borja frente a GUILLEN INDUSTRIAS DE LA MADERA, S.L, Y, FOGASA, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido del trabajador, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono en dicho caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, a razón de 48,62€/ día, o bien le indemnice en la cuantía de 13.966,1€. Advirtiendo a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

En el presente supuesto, de no optarse por la readmisión, deberá deducirse el total ya percibido como indemnización.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO.- Borja , ha venido prestando servicios laborales por cuenta de la empresa Guillen Industrias de la Madera, S.L desde el 13.10.2010, con la categoría profesional de Ebanista/Oficial 2ª. Centro de trabajo en Villacañas. Sector: Carpintería en industria de madera y corcho. En nominas la categoría que figuraba era Ayudante.



SEGUNDO.- Con fecha 28.01.2019 se hace entrega de carta de despido con fecha de efectos 31.01.2019, por motivos disciplinarios: disminución no justificada en el rendimiento del trabajo normal y pactado, art. 54.2 e) E.T y art. 34.16 sobre fatas muy graves, del vigente convenio provincial para Industrias de la Madera (doc. 1 demanda; doc.1 mercantil que damos por reproducidos ).

Poniéndose a disposición del trabajador la cantidad de 13.922,77 €, además de cantidad en concepto de liquidación, saldo y finiquito (doc. 1 demandante aportado en juicio; doc. 2, folio 6, mercantil). Consta cheque emitido a nombre del trabajador por dicho importe y documento de ingreso en su cuenta corriente (folios 7 y 8 doc. 2 mercantil).



TERCERO.- Salario mensual, sin incluir prima de productividad ni horas extraordinarias, según 12 últimas nóminas, de 1458, 46 € (bloque documental 6 de la mercantil).



CUARTO.- El trabajador no ostenta, ni ha ostentado la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, ni consta su afiliación sindical.



QUINTO.- Con fecha 19.02.2019 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el 5.02.2019, sin avenencia.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Borja , el cual fue impugnado de contrario elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Toledo desestimó la demanda interpuesta por el actor en materia de impugnación de despido disciplinario, declarando la improcedencia del mismo.

Frente a dicha resolución, se alza en suplicación el trabajador demandante porque no está conforme con el salario fijado en la sentencia, para interesar la revisión fáctica y jurídica de la misma, así como la revocación parcial de la misma a efectos de hacer constar que la indemnización por despido improcedente que corresponde al trabajador asciende a 16.477'55 conforme a un salario mensual de 1.722'31 euros y, subsidiariamente, de 14.163'55 euros conforme a un salario mensual de 1.480'44 euros.

El recurso es impugnado por la mercantil demanda.



SEGUNDO.- Revisión fáctica A través del primer motivo de recurso, amparado en el artículo 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente interesa la revisión del hecho probado tercero para el que propone la siguiente redacción alternativa: ' El salario mensual, incluyendo la prima de productividad y la mejora voluntaria, asciende a 1.722'31 euros mensuales, 57'41 diarios, según recoge la nómina del 31/1/2019, correspondiente al mes anterior al despido, presentada en el ramo de prueba de la actora y bloque documental 6 de la demandada'.

Lo deduce de la nómina de 31 de enero de 2019. En la argumentación entremezcla cuestiones fácticas y jurídicas, reconociendo que fue imposible demostrar en el juicio que la prima de producción y mejora voluntaria se le abonaba como una cantidad fija mensual, deduciéndolo de que resulta incomprensible que en la última nómina se le abone productividad si se le despide por bajo rendimiento, concluyendo que conforme al Art. 56 Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, el salario debe ser el del último mes porque no ha percibido cantidades irregulares.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que la equivocación que se imputa a la Juzgadora «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que se indiquen suficientemente la pericial o documento hábil del que se desprende la revisión propuesta y que la misma resulte de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; d) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio de la Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; e) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la LJS conforme a la jurisprudencia recaída entorno al artículo 191b) de la Ley de Procedimiento Laboral de idéntica redacción.

Aplicando la doctrina expuesta debe concluirse que la modificación fáctica no puede proceder porque, el salario módulo de la indemnización por despido, cuando existe controversia, no es un 'hecho' propiamente dicho entendido como suceso o acontecimiento, sino que es fruto de una valoración jurídica. Por tanto, a lo sumo, lo que la parte recurrente puede pretender es adicionar los hechos que sirvan de base a su razonamiento para luego, en la censura, combatir la sentencia en dicho extremo.

En síntesis, lo que no puede pretender la parte recurrente es suprimir el hecho probado contenido en el HP3º en el que la la Juzgadora 'a quo' recoge cuál es el salario percibido durante las últimas doce nóminas y, en su lugar, hacer constar el salario de la última nómina, pues no se evidencia de forma clara y directa el error, sin necesidad de interpretaciones o valoraciones jurídicas.



TERCERO.-Censura jurídica. Salario módulo de la indemnización.

En sede de censura jurídica, al amparo del artículo 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia la infracción por no aplicación de lo establecido en el Art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y da 19 de la L 6/2018por entender que el salario que hay que tener en cuenta es el percibido en el último mes incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, partiendo la sentencia de un error al consignar que la prima de productividad se abonaba a partir de enero de 2019, basándose en un documento falso, cuando lo cierto es que la prima de producción y la mejora voluntaria eran una cantidad fija mensual que se cobraba en B, por lo que conforme al Art. 56 Estatuto de los Trabajadores el salario que se ha de tener en cuenta es el de la fecha del despido, último mes.

La cuestión relativa a cuál debe ser el salario a tener en cuenta a efectos de indemnización por despido, ha sido resuelta por la jurisprudencia, pues el Art. 56 Estatuto de los Trabajadores no lo fija con precisión, estableciendo que debe atenderse al salario último o actual que viniera percibiendo el trabajador ( STS de 26 enero 2006, RJ 20062227) o que le correspondería, y no el que arbitrariamente le viniera abonando la empresa ( STS de 24 de julio de 1989, RJ 1989, 5909), por lo que debe atenderse al salario correspondiente al mes anterior al despido, salvo circunstancias especiales, como el percibo de un bonus ( STS 24 octubre 2006 RJ 20067852), o tratándose de un salario oscilante, en cuyo caso debe fijarse atendiendo al promedio del percibido durante el último año ( sentencia de esta Sala, núm. 3592/2002 de 8 mayo, AS 20022124) y, en todo caso, para el cálculo del salario diario debe estarse al cociente que resulte de dividir el salario anual entre 365 días o 366 días, si el año es bisiesto ( STS 9 mayo 2011 RJ 20114744).

La sentencia recurrida fija el salario módulo de la indemnización por despido improcedente en el promedio de lo percibido en el último año, criterio que estimamos acertado al no acreditarse que percibiera un salario regular durante todo el año, pues como argumenta la sentencia recurrida, la prima de productividad sólo figura en la nómina de enero de 2019, reconociendo el recurrente que no ha conseguido acreditar que la percibiera con anterioridad.

En cuanto al periodo de los 12 últimos meses, si el despido se produjo con efectos de 31-1-2019 debe concluirse que los últimos 12 meses no incluyen el mes del despido, sino los doce anteriores, por lo que no se aprecia el error denunciado.

Atendidos los argumentos expuestos, procede la desestimación del motivo.

Vistos los preceptos citados y por las razones expuestas,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Borja dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Toledo en fecha 23 de septiembre de 2019 en autos núm. 184/2019 sobre despido disciplinario, promovidos por D Borja contra GUILLEN INDUSTRIAS DE LA MADERA S.L. y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en todas sus partes. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación.

Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0316 20; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.