Sentencia SOCIAL Nº 509/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 266/2022 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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Sección: CON

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000266/2022

NIG: 3501644420200010739

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000509/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001039/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: CAFE DE MOGAN SL; Abogado: FELIX ARANDA RODRIGUEZ

Recurrido: Jose Manuel; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de mayo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS y D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000266/2022, interpuesto por la Entidad CAFE DE MOGAN SL, frente a Sentencia 000508/2021 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0001039/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jose Manuel, en reclamación de Despido siendo demandados CAFE DE MOGAN SL y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria, el día 1 de septiembre de 2021 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia , se declaran los siguientes:

Hechos

PRIMERO.- El actor ha venido trabajando por cuenta y dependencia de la empresa demandada, en la actividad de HOSTELERIA, con la antigüedad, categoría profesional, salarios y centro de trabajo siguientes:

04.10.2018/ Ayudante Cocina/ 57,61 Euros-día / Mogán

El actor, percibía, sus emolumentos económicos, mediante transferencia bancaria, los últimos días de cada mes vencido.

( negado)

SEGUNDO.- El actor presta servicios para la demandada celebrando a tal fin los siguientes contrato de trabajo:

- En fecha 01.10.2018 a 30-04-2019 contrato eventual, (40 horas semanales).

- En fecha 01.10.2019 a 31.05.2020, contrato eventual a tiempo parcial. (40 horas semanales).

TERCERO.- El Café de Mogán es un centro que sólo abre al año durante la temporada de Octubre a Mayo, para atender principalmente al público turista alemán.

El último llamamiento, se tendría que a ver producido en fecha 01.10.2020, la demandada, no ha procedido a realizar el llamamiento al actor para reiniciar la actividad laboral, conforme se ha venido realizando desde el inicio de la relación laboral.

( no negado)

CUARTO.- El actor no ha sido incluido en un ERTE.

QUINTO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

SEXTO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 29 de Octubre de 2020 que se celebró el 24-03-2021. La demanda entró el 11-11-2020.TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Jose Manuel contra CAFE DE MOGAN S.L. y FOGASA, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a dicha empresa a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 2205,31 euros, más los intereses legales; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia; para el caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y si se optase por la readmisión, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 57,61 euros diarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente.'.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte representación procesal de la Entidad CAFE DE MOGAN SL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 5 de mayo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte demandada interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 267/2021 , dictada el día 3 de mayo 2021 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas en el procedimiento despido nº autos 1046/2020, por la que se estima la demanda interpuesta se declara la improcedencia del despido del actor y se condena a la empresa demandada a las consecuencias jurídicas inherentes a tal calificación jurídica del despido.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso , al amparo del art. 193 a) LRJS , se pide la nulidad de la sentencia, invocándose el art.97 de la LRJS.

La recurrente ampara este motivo en la ausencia de resolución de la excepción de falta de acción esgrimida en el acto del juicio por esta parte.

La impugnante se opuso a este motivo destacando que en el relato fáctico se recoge expresamente la fecha en la que debió producirse el llamamiento, y también se razona en el fundamento tercero.

En primer lugar, la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido . o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

En el caso que nos ocupa se alega por la recurrente incongruencia omisiva de la sentencia, por ausencia de respuesta judicial respecto a la excepción de falta de acción. Pero ello no es realmente así pues de lo contenido en el fundamento jurídico tercero de la sentencia se extrae claramente que la sentencia resuelve tácitamente esta excepción en el fundamento jurídico tercero de la sentencia en el que literalmente se recoge:

'No cabe alegar falta de acción ya que la empresa en ningún caso ha comunicado al actor que su contrato estaba suspendido por la pandemia, ni lo ha incluido en el ERTE'.

la denominada incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes en momento procesal oportuno, «siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución», y «sin que sea necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de una pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales» [ SSTC 88/1992 de 8 de junio, 91/1995 ( RTC 199591 ), 146/1995 ( RTC 1995146 ), 56/1996 ( RTC 199656 ), 58/1996 ( RTC 199658 ), 85/1996 ( RTC 199685 ) y 26/1997 ( RTC 199726 ), entre otras].

Como se ha dicho, en el caso que nos ocupa es evidente que de lo contenido en la fundamentación jurídica se puede extraer la desestimación más o menos explícita, de la excepción de falta de acción alegada por la demandada en el acto del juicio.

Por todo ello se desestima este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En los motivos que van del segundo al sexto se solicita, al amparo del art.193 b) LRJS, la revisión de hechos declarados probados al amparo de la prueba documental o pericial practicada. Estas son las modificaciones propuestas.

A)- Se propone, en primer lugar, cambiar el l hecho probado primero, debiendo quedar el mismo, con el siguiente tenor:

'PRIMERO. - El actor ha venido trabajando por cuenta y dependencia de la empresa demandada, en la actividad de HOSTELERIA, con la antigüedad, categoría profesional, salarios y centro de trabajo siguientes:

01.10.2019 / Cocinero / 57,61 euros-día / Mogán

El actor, percibía, sus emolumentos económicos, mediante transferencia bancaria, los últimos días de cada mes vencido'

Se ampara la recurrente en prueba documental: folios 90 al 97, y 100 y ss. También el folio 99 y 87 de autos.

B)- También se propone la modificación del hecho probado segundo, debiendo quedar con este tenor literal:

'SEGUNDO. - El actor presta sus servicios para la demandada celebrando a tal fin los siguientes contratos:

-En fecha 01.10.2018 a 30.04.2019, contrato eventual (40 horas semanales).

Contrato que fue liquidado y finiquitado el 30 de abril de 2019.

-En fecha 01.10.2019 a 31.05.2020, contrato eventual a jornada completa.'

Se ampara la demandada en prueba documental: Folios 92 a 99 de autos.

C)- Modificación del hecho probado tercero, proponiéndose la siguiente redacción:

'TERCERO. - El Café de Mogán es un centro que sólo abre al año durante la temporada de Octubre a Mayo, para atender principalmente al público turista alemán.

Al trabajador le fue comunicada su baja el día 30/5/2020.

Por parte de la empresa se presentó el correspondiente ERTE el 23 de marzo de 2020, siendo desafectados los trabajadores el 30/5/2020.

El Café de Mogán no ha sido reabierto desde el estado de alarma'.

También esta revisión descansa en prueba documental: folios 118 a 124, 129 y 149 de autos.

D)- Modificación del hecho probado quinto, y se propone esta literalidad:

'QUINTO. - El Café de Mogán es un centro que sólo abre al año durante la temporada de Octubre a Mayo, para atender principalmente al público turista alemán.

Al trabajador le fue comunicada su baja el día 30/5/2020.

Por parte de la empresa se presentó el correspondiente ERTE el 23 de marzo de 2020, siendo desafectados los trabajadores el 30/5/2020.

El Café de Mogán no ha sido reabierto desde el estado de alarma.

Durante la temporada de octubre de 2019 a mayo de 2020, existían 11 trabajadores fijos discontinuos y 11 trabajadores eventuales'.

Se ampara la recurrente en prueba documental: folios 111 a 116, 135 y 136 de autos .

E)- Y por último también se propone sustituir el hecho probado cuarto por la siguiente propuesta de redacción:

'CUARTO. - El actor fue incluido en un ERTE. En el cual se hace constar el compromiso del mantenimiento del empleo, una vez reabierto el establecimiento'.

En este caso, la documental en la que se ampara la recurrente en su propuesta se corresponde con los folios 130 a 152 de autos.

La actora e impugnante se opuso a las modificaciones fácticas. Respecto a la correspondiente al hecho probado primero y segundo por ser irrelevantes las revisiones propuestas e intentar modificar la valoración de la prueba efectuada por el magistrado de instancia. Y también mostró oposición respecto a la revisión fáctica del hecho probado tercero, se opuso por ser una visión subjetiva de parte que contraviene la valoración judicial de que estamos realmente ante una relación laboral fija discontinua y, por tanto, el contrato que une a las partes tiene carácter indefinido.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica, se subordina su prosperabilidad, al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

Aplicando la doctrina expuesta, debe estimarse la modificación propuesta del hecho probado primero. Por lo que respecta a la categoría profesional, por evidenciarse sin conjeturas de la documental señalada que ésta era la de cocinero y no la de ayudante de cocina que por error se recoge en el relato fáctico. Pero se desestima la modificación de la antigüedad pues al haberse apreciado fraude contractual en la instancia, la antigüedad del actor se debe corresponder con la del primer contrato de trabajo suscrito, que a pesar de su literalidad se hizo para la cobertura de la temporada fija discontinua en el centro de trabajo (Café Mogan). Ello conecta con la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Por lo que respecta al hecho probado segundo, se desestima la modificación propuesta por carecer de relevancia para cambiar el fallo, siendo irrelevante la liquidación de haberes tras la finalización del primero de los contratos suscritos. Ello es así porque la liquidación no obsta al reconocimiento de una antigüedad superior ni tampoco al carácter fijo discontinuo de la relación laboral, máxime cuando en tal caso es habitual liquidar haberes tras finalizar cada temporada.

No obstante, debe estimarse la propuesta de modificación del hecho probado tercero por desprenderse sin conjeturas la literalidad propuesta de los documentos señalados.

Y, por último se desestima la revisión del hecho probado quinto por resultar intranscendente para cambiar el fallo, conteniéndose ya una parte de la propuesta de redacción en el hecho probado tercero.

En base a lo expuesto se estima parcialmente la revisión fáctica del hecho probado primero, también se estima la revisión fáctica del hecho probado tercero y se desestiman las restantes modificaciones fácticas propuestas.

TERCERO.- En el tercer motivo, solicita el recurrente, al amparo del art.193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Entiende la recurrente que concurre en este caso, la excepción procesal de falta de acción y se invoca la STC 71/91. Ello es así porque según la recurrente no fue iniciada la campaña fija discontinua del actor simplemente porque no hubo campaña y por tanto no hubo despido del actor. Se hace referencia también a sentencia dictada por otro juzgado social de Las Palmas. Por ello entiende la recurrente que no existiendo intención de extinguir la relación laboral del actor lo que debe ser puesto en consonancia son la salvaguarda del empleo prevista en la DA 6ª del RD ley 8/2020 de 17 de marzo.

La parte actora impugnante se opuso de acuerdo a los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

Para resolver este motivo debemos partir irremediablemente de los hechos relevantes contenidos en relato fáctico tras las modificaciones fácticas estimadas, entre los que destacamos los siguientes datos.

-El actor ha prestado servicios para la demandada con la categoría profesional de cocinero, celebrando dos contratos de trabajo:

*Contrato de 1/10/18 con duración hasta el 30/4/19 a tiempo completo bajo la modalidad temporal, eventual por circunstancias de la producción.

* Contrato de 1/10/19 con duración hasta el 31/5/20 a tiempo completo bajo la modalidad temporal , eventual por circunstancias de la producción.

-El Café Mogan es un centro que solo abre al año durante la temporada de octubre a mayo para atender al público turista alemán.

- Por parte de la empresa se presentó el correspondiente ERTE el 23 de marzo de 2020, siendo desafectados los trabajadores el 30/5/2020.

-El Café de Mogán no ha sido reabierto desde el estado de alarma.

-Durante la temporada de octubre de 2019 a mayo de 2020, existían 11 trabajadores fijos discontinuos y 11 trabajadores eventuales.

-El trabajador actor no fue incluido en el ERTE

Nos encontramos en este caso ante una relación laboral declarada judicialmente fija discontinua al apreciarse por el magistrado de la instancia fraude de ley en los dos contratos temporales suscritos entre las partes para la cobertura de las temporadas de trabajo 2018 y 2019, tal y como se recoge en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, pues tales contrataciones respondían a necesidades permanentes , aunque discontinuas de la empleadora , sin que la prueba practicada en la instancia por la demandada desvirtuase tal apreciación, pues ls contrataciones respondían a la propia temporada fija discontinua de la empleadora. El TS en SSTS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005) (RJ 2007, 6113) ; 22 septiembre 2011. RJ 20117284, siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados.

Partiendo, entonces, de la relación laboral fija discontinua que une a las partes es evidente que la empresa está obligada al llamamiento del actor al iniciarse la temporada de trabajo, tal y como expresamente se dispone en el art.16 del ET:

'Artículo 16 Contrato fijo-discontinuo

1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

3. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

4. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijos-discontinuos.'

De otro lado el art. 33 B) del Convenio Colectivo provincial de Hostelería de las Palmas (BOP 17/3/17) aplicable al caso, dispone en materia de llamamiento de trabajadores/as fijos discontinuos, lo siguiente:

'C.3. Derecho al llamamiento: Quienes presten servicios en trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos serán llamados según las necesidades del servicio por riguroso orden de antigüedad dentro de los diferentes grupos profesionales existentes en la empresa cada vez que se inicie su actividad. En caso de incumplimiento, el trabajador podrá instar procedimiento de despido ante el Juzgado de lo Social, iniciándose el plazo para el ejercicio de la acción, el día que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. El llamamiento se realizará con 10 días hábiles de antelación, como mínimo, al inicio de la actividad, mediante carta certificada con acuse de recibo. En dicha comunicación se le expresará la fecha de su incorporación. La no incorporación del trabajador en la fecha establecida, sin causa justificada, implicará su renuncia al puesto de trabajo.'

La reclamación de despido en los supuestos en que la relación entre las partes es de carácter fijo discontinuo, se supedita a la falta de convocatoria para trabajar, cuando la relación no se reanude en las fechas previstas como de inicio del trabajo. Así lo recoge el art. 16 del ET al establecer el cómputo del plazo para demandar por despido en tales casos, acogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 27 marzo 2002. RJ 20025312), que establece que en tales supuestos, el despido ha de entenderse producido, no en la fecha en que se firmaron los correspondientes finiquitos a la finalización de la temporada, sino en la fecha en que los trabajadores no fueron nuevamente llamados para trabajar, momento a partir del cual debe iniciarse el cómputo del plazo para accionar por despido. El mismo criterio se reproduce en el precepto convencional trascrito que regula el llamamiento en materia de trabajo fijo discontinuo.

Por esa razón, en el caso de autos, de conformidad y tras haberse suspendido la relación laboral entre el 23/3/20 y el 30/5/20 (fin de la temporada), al verse afectado el actor por un ERTE, es claro que la empresa debió hacer el llamamiento del trabajador al iniciarse la temporada, que de acuerdo con lo contenido en el hecho probado cuarto de la sentencia (inalterado) se iniciaba en el mes de octubre de 2020. Si la empresa tenía dificultades económicas o productivas vinculadas al COVID u otras razones para poder a iniciar con normalidad la temporada de trabajo, debió tramitar un nuevo ERTE afectando a toda la plantilla de personas trabajadoras fijas discontinuas, entre las que se hallaba el actor. Al no hacerlo así, es claro, que no puede dejarse al arbitrio unilateral de la empleadora el reinicio de la temporada de trabajo este año o cualquier otro posterior.

En base a lo expuesto se desestima también este motivo del recurso.

CUARTO .- En el octavo motivo, solicita el recurrente, al amparo del art.193 c) de la LRJS, denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Específicamente, se denuncia la infracción del art. 59.3 del ET.

Entiende la recurrente que, subsidiariamente, en caso de desestimarse los motivos precedentes, la acción de despido estaría caducada cuando se planteó la demanda en octubre de 2020, pues la comunicación de baja del trabajador se produjo el 30 de mayo de 2020 y a criterio de esta parte debió plantearse la demanda dentro del plazo de caducidad previsto legalmente a contar desde el 30/5/20 y no en octubre/2020.

La impugnante se opuso en base a los razonamientos contenidos en la sentencia.

En relación a este último motivo, debe estimarse aplicando la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en su STS de fecha 16 de octubre de 2013 (Rec. 3198/2012) , en la que, en un caso similar al presente, en el que la empleadora incurrió en fraude contractual mediante el uso de modalidades contractuales temporales para la cobertura de los periodos de actividad (realmente) fija discontinua, se establece que el inicio del cómputo del plazo para accionar por despido se produce cuando se pone fin al contrato temporal en fraude de ley y no al iniciarse la temporada fija discontinua. Así se recoge literalmente en la fundamentación jurídica (FJ2º) de esta sentencia:

'Invoca el recurso el art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores ( ET ( RCL 1995, 997 ) ) para sostener que la acción de despido debía ejercitarse, como así se hizo, dentro del plazo de 20 días allí establecido, a contar desde la fecha de la comunicación empresarial de dar por resuelto el contrato de trabajo.

Ciertamente, la acción de despido que se ejercitaba en la demanda está afectada, en todo caso, por el plazo de caducidad establecido en dicho precepto legal. Ese plazo comienza a correr a partir del momento en que se produce el despido.

Y es que el objeto de la pretensión es la impugnación de la decisión empresarial comunicada mediante carta el 30 de junio de 2011 de extinguir el contrato de trabajo 'por finalizar la obra para la que fue contratada' la actora (hecho probado segundo).

Las razones por las que la trabajadora combate tal decisión extintiva se hallan en la consideración de que el contrato, formalmente suscrito como temporal para obra o servicio determinado, debía considerase como indefinido. De ahí que no fuera posible para la empresa aducir la finalización de la obra y, por consiguiente, que hubiera de afirmarse que la extinción constituía un despido. La sentencia del Juzgado validó la temporalidad del vínculo y, en congruencia, rechazó que la decisión empresarial fuera calificable como despido.

Sin embargo, esa apreciación sobre la naturaleza de la relación laboral es modificada por la sentencia recurrida que razona que la contratación sucesiva de la trabajadora daba lugar a una relación de duración indeterminada. No obstante, la Sala de Madrid adjetiva tal relación indefinida como una relación de trabajo fijo discontinuo. Ello la lleva a recoger doctrina jurisprudencial que afirma que la terminación de la temporada o la campaña no supone el fin del contrato de trabajo y, en definitiva, a negar que hubiera despido en este caso.

Pero yerra la sentencia recurrida en la aplicación de aquella doctrina al presente caso, porque, como ya hemos indicado, estamos aquí ante una clara y expresa decisión empresarial de poner fin a la relación laboral, lo que nos aleja de una mera terminación de la temporada, campaña, etc. La posición empresarial es la de considerar que la relación era temporal y se había cumplido la causa que justificaba la temporalidad.

Frente a tal decisión a la trabajadora no le queda otra posibilidad que accionar por despido y, además, dentro del plazo legal de caducidad, pues en modo alguno se planteaba la posibilidad de un ulterior llamamiento. Ni la empresa calificó de fijo discontinuo el contrato, ni era ésa la circunstancia que estaba en el sustrato del cese. La relación no llega a ser calificada como fija discontinua hasta la sentencia de suplicación, no apareciendo ni siquiera tal cuestión en los razonamientos de la sentencia de instancia. Por consiguiente, no puede negarse a la trabajadora la acción para demandar por despido desde el momento que conoce que la empresa da por finalizada la relación laboral.'

Por tanto, aplicando el anterior criterio jurisprudencial, nos hallamos en el presente caso con los siguientes hechos de relevancia:

-La empresa demandada comunicó al actor su baja en la empresa, por finalización de la contratación utilizada, en fecha 30 de mayo de 2020 (HP3º de la sentencia recurrida, tras la modificación fáctica propuesta y estimada).

-El actor no presenta papeleta de conciliación ante el SEMAC frente a la empresa origen de estas actuaciones, en fecha 29 de octubre de 2020 (HP6º de la sentencia).

En base a lo anterior es claro que la acción por despido planteada se hallaba cadudaca al momento de la presentación de la papeleta de demanda pues desde el 30/5/20 hasta el 29/10/20 habían transcurrido los veinte días previstos en el art. 59.3 del ET por lo que la acción estaría caducada, tal y como pone de manifiesto la recurrente.

Por lo expuesto, procede estimar este último motivo y el recurso planteado procediendo a la revocación de la sentencia recurrida y estimando la excepción de caducidad de la acción debe desestimarse la demanda planteada por esta causa absolviendo a la demandada de todos los pedimentos.

QUINTO.- En base a lo previsto en el art. 235 de la LRJS , al haberse estimado el recurso planteado no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la demandada CAFÉ MOGAN SL frente a la sentencia nº 508/2021 dictada por el juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas en los autos nº 1039/2020 , que revocamos y estimando la excepción de caducidad de la acción por despido planteada, desestimamos la demanda origen de estas actuaciones, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos. Sin costas

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c

?de Las Palmas 3537/0000/66/0266/22, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.