Sentencia Social Nº 5092/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2497/2013 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

IL·LMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

Barcelona, 16 de juliol de 2013

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5092/2013

En el recurs de suplicació interposat per Almudena a la sentència del Jutjat Social 2 Mataró de data 28 de desembre de 2012 dictada en el procediment núm. 369/2012, en el qual s'ha recorregut contra la part Fons de Garantia Salarial, Mateo Alert Restauració, S.L. i Provilmar Dalt, S.L., ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.En data 10 de maig de 2012 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament en general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 28 de desembre de 2012 , que contenia la decisió següent: ' DESESTIMAR la demanda interposada per la Sra. Almudena , i dirigida contra les empreses 'MATEO ALERT RESTAURACIÓ, SL' i 'PROVILMAR DALT, SL' i contra el FOGASA, les quals parts demandades queden absoltes de les reclamacions formulades en la seva contra. '

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

PRIMER.- Les empreses demandades 'MATEO ALERT RESTAURACIÓ, SL' i 'PROVILMAR DALT, SL' tenen com a soci i administrador únics al Sr. Faustino , es dediquen a l'activitat d'hostaleria i concretament exploten dos frankfurts situats a les localitats de Premià de Mar la primera i Vilassar de Dalt la segona. Don. Faustino va adquirir el dia 1 de març de 2010 la totalitat de les participacions de l'empresa 'PROVILMAR DALT, SL'. El frankfurt ara explotat per l'empresa 'MATEO ALERT RESTAURACIÓ, SL' era anteriorment explotat pel Sr. Isidoro .

SEGON.- Don. Faustino i la Sra. Almudena van contraure matrimoni el dia 28 d'abril de 1.989.

TERCER.- La Sra. Almudena va ser donada d'alta en la Seguretat Social el dia 1 d'abril de 1.995 per compte Don. Isidoro i fins el dia 11 d'octubre de 1.996, sent donada d'alta com a autònoma entre els dies 1 d'octubre de 1.996 i 31 d'agost de 1.997, entre els dies 1 de setembre de 2000 i 31 de desembre de 2002 i a partir del dia 1 de juliol de 2009, havent estat donada d'alta per compte de l'empresa 'MATEO ALERT RESTAURACIÓ, SL' entre els dies 17 de febrer de 2003 i 4 de març de 2005.

QUART.- L'empresa 'MATEO ALERT RESTAURACIÓ, SL' pagava mensualment les quotes d'autònoma de la Sra. Almudena .

També mensualment, es feien transferències bancàries del compte de l'empresa 'MATEO ALERT RESTAURACIÓ, SL' al compte de la demandant Sra. Almudena , sempre per quantia de 980 euros i fent-se constar el concepte de nòmina de la demandant.

En correspondència amb les transferències, mensualment s'emetien les nòmines corresponents, en les quals es feia constar una data d'antiguitat d'1 de juliol de 2009, una categoria de ajudant de cambrer i un salari de 1.000 euros bruts, 980 euros nets.

La Sra. Almudena passava ocasionalment pels dos frankfurts regentats per les empreses demandades i amb ajudes esporàdiques en les tasques de treball.

CINQUÈ.- Es va dictar sentència de divorci entre Don. Faustino i la Sra. Almudena pel Jutjat de Primera Instància 7 de Mataró el dia 21 de març de 2011. Del contingut de la sentència cal destacar, primerament, que Don. Faustino manifesta que, si bé la Sra. Almudena hauria estat donada d'alta com a autònoma i rebent 980 euros mensuals, en realitat no hauria treballat per a ell, de forma que com a pensió compensatòria feia una oferta de treball a la Sra. Almudena i, subsidiàriament, oferia una pensió de 500 euros al mes durant tres anys. Seguidament, es fa constar en la sentència que la Sra. Almudena rebutjava aquella oferta de treball, afegint-se que aquell treball l'havia desenvolupat la Sra. Almudena de forma irregular per Don. Faustino amb percepció de 980 euros al mes i fins al trencament del matrimoni, sense major especificació al respecte.

SISÈ.- La part demandant admet que des del dia 20 de febrer de 2011 la Sra. Almudena no presta serveis laborals per Don. Faustino .

SETÈ.- La Sra. Almudena va enviar telegrama en data 30 de març de 2012 Don. Faustino en el que manifesta que 'Debido a la situación provisional en la que me encontraba durant la que no se me ha permitido acceder a mi puesto de trabajo y habiendo sido notificada a día de hoy sentencia de divorcio, el martes 3 de abril me reincorporo a trabajar al frankfurt de Vilassar de Dalt'. S'envia burofax de resposta de data 2 d'abril de 2012 en el que les empreses demandades contesten que 'Recibido su telegrama a día de hoy, le recordamos que Vd. no mantiene relación laboral alguna con nuestras compañías, ni ostenta derecho alguno sobre las mismas, por lo que no puede incorporarse a ninguna de ellas, en virtud de sentencia de divorcio contencioso 117/2011 del Juzgado de 1ª Instancia 7 de Mataró de fecha 21 de marzo de 2012 ... '.

VUITÈ.- En data 7 de juny de 2012 es va celebrar sense avinença la prèvia conciliació entre les parts, havent-se presentat papereta de conciliació i demanda judicial el dia 4 de maig de 2012.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Contra la sentència que desestima la demanda d'acomiadament, presenta recurs de suplicació la part demandant, que ha estat impugnat per l'empresa demandada.

SEGON.Els dos primers motius del recurs, a l'empara del article 193 b) de la Llei reguladora de la Jurisdicció Social (LRJS ), la part actora interessa la revisió dels fets provats següents: cinquè, del que proposa la eliminació del que fa referència al contingut de la sentència, i sisè, al que proposa afegir que l'actora, si bé des del dia 20 de febrer de 2011 no presta serveis laborals pel Don. Faustino , va continuar cobrant la suma de 980 euros mensuals.

S'ha de tenir present als dits efectes que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisòria;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

Doncs bé, aplicant la doctrina enunciada a les modificacions interessades, s'ha de dir, respecte al fet 5, que no pot ser atesa la seva supressió parcial, ja que no resulta transcendent la seva modificació i tampoc s'evidencia cap error del jutjador pel fet d'haver transcrit una part de la sentència de divorci, doncs el que es relaciona es dedueix de la mateixa. Per altra banda, s'ha de rebutjar també la modificació relativa a la interpretació de l'interrogatori, que no pot ser revisat en seu de suplicació. S'admet que la data de la sentència és errònia, doncs ha de ser el dia 21 de març de 2012, i no 2011, però no és aquest fet que intenta revisar el recurs.

Respecte al fet provat sisè, no s'admet la proposta de modificació, doncs ni és tampoc transcendent, doncs el que ho seria és introduir que la demandant treballava efectivament a l'empresa en el moment en que es postula que va ser acomiadada, i la percepció de la suma de 908 euros mensuals es vol deduir de la sentència de divorci, que com diu el mateix recurrent no senta presumpció de cosa jutjada, i en el present litigi no s'ha acreditat. Per altra part, tampoc resulta transcendent per a resoldre aquest fet, ja que únicament ho seria un relat que acredités que estava vigent la relació laboral en el moment en que es relata que l'actora va ser acomiadada. Es desestimen per tant les pretensions de modificació.

TERCER.En el següent motiu, al.lega la part recurrent la infracció de normes substantives i jurisprudència, per la via de l' article 193 c) de la LRJS , indicant que la sentència ha infringit els articles: 1.1 i 1.3 e) de l'E.T ., en relació als articles 7.1 i 1258 del Codi Civil , en relació a la doctrina dels actes propis. El recurs al.lega que l'empresa pagava a l'actora la suma de 980 euros al mes, en concepte de nòmina, que la tenia d'alta a la Seguretat Social i li abonava la cotització, de la qual cosa dedueix que es tractava d'una treballadora de l'empresa.

Per valorar l'existència de relació laboral, d'acord amb la definició del article 1.1 del ET , ( que diu que aquesta Llei és aplicable als treballadors que voluntàriament prestin serveis retribuïts per compte d'altri i dins de l'àmbit d'organització i direcció d'una altra persona, física o jurídica, anomenada ocupador o empresari), s'ha de constatar que es donen les notes essencials del contracte laboral, que segons la definició legal esmentada són:

1 - Treball voluntari per compte d'una tercera persona física o jurídica que sigui el propietari del negoci i rebi els resultats de l'explotació

2 - Retribuït amb un salari

3 - Dependència i subordinació del treballador en l'execució de la feina.

La exclusió dels treballs familiars està regulada en l'article 1-3-d) de l'Estatut dels Treballadors, salvant que es demostri la condició d'assalariats de qui els porti a terme. Indica de manera expressa que: 'Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.'

La jurisprudència ja ha valorat aquesta exclusió com una pressumpció iuris tantum, de manera que s'ha dit que: 'puede ser destruida mediante la pertinente prueba de la efectiva prestación de servicios, retribuida, ajena y dependiente ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 (RJ 1997, 9520) y 22 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9530 ) y 19 de abril de 2000 ( RJ 2000, 4247), precisando la Sentencia de 25 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8623) que, en tal caso, el interesado tendría la condición de trabajador por cuenta ajena a efectos de la contingencia de desempleo, y ello, como aclara la sentencia de 30 de abril de 2001 (RJ 2001, 4614), con independencia del régimen económico del matrimonio. ' TSJ Andalusia 29-09-2011, recurs 1490-11.

En aquest sentit, en la sentència d'aquesta Sala Social de 28 de juliol de 2011, recurs: 3598/2010 , es diu: ' Recordemos al efecto como el artículo 1.3 e del Estatuto de los Trabajadores establece que a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva del sistema de la Seguridad Social «no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su lugar y estén a su cargo». Esta presunción de no laboralidad que establece el precepto se basa en la existencia de dos requisitos, «convivencia» con el titular o dueño del centro de trabajo y «estar a su cargo». Ambos requisitos, tal y como se ha visto, se presentan como hechos probados en la sentencia. En este sentido no podemos sino recordar como la sentencia del Tribunal Supremo de 29/10/1990 (RJ 19907721) el precepto legal citado 'excluye en principio de la legislación laboral a los «trabajos familiares salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo»'. El propio precepto precisa a continuación el círculo familiar al que afecta esta regla de exclusión, círculo formado por los parientes hasta el segundo grado inclusive por consanguinidad, afinidad o adopción, en los que concurra además el requisito de convivencia con el empresario.'

També s'ha dit que la exclusió de l' article 3.1 d) de l'ET , no es tracta d' una excepció pròpiament dita sinó d'una constatació de què en aquesta classe de treballs no concorre una de les notes bàsiques de la relació laboral que és l'alienitat en la relació laboral, ja que els fruits del treball repercuteixen en un fons comú familiar.

QUART.Partint de l'exposada doctrina, la infracció que denuncia el recurs de suplicació no pot ser atesa. La sentència de instància parteix de que es prova, i el cas es que s'admet per la demandant en el mateix recurs, que no treballava des del dia 20 de febrer de 2011a l'empresa demandada, de la que era propietari el seu marit. Les dues parts coincideixen en aquest punt.El recurs diu que va existir un pacte consistent en eximir a la demandant de treballar, ja que estaven immersos en un procediment de divorci. Però la demanda judicial no es presenta fins el dia 4 de maig de 2012, és a dir, superada per més de un any la data de caducitat de l'acció ( article 59-3 ET ). El magistrat valora que no s'ha rehabilitat la relació laboral finalitzada en cap moment. Per tant, al marge de la consideració que es faci del període anteriorment treballat, com a treball familiar o laboral, la demanda no podria prosperar. És cert que durant el període de convivència la relació de prestació de serveis quedaria inclosa, com diu la sentència, en les presumpcions de no laboralitat que descriu l' article 1.3.e) de l'E.T ., dels que com s'ha dit abans, es pot presentar prova en contrari, ja que es tracta d'una presumpció 'iuris tantum'. Però aquest article no es pot considerar infringit, ja que , la presumpció de no laboralitat que no ha estat trencada per prova eficient en el judici i l'element bàsic de l'acció que s'exercita requeria la pervivència del contracte i la ruptura per decisió unilateral de l'empresa. Els elements bàsics del contracte de treball definit a l' article 1.1 de l'E.T ., cedeixen quan la presumpció de treball familiar no es destrueix. I en el cas que ens ocupa únicament es prova que la demandant passava ocasionalment pels centres de treball, no es prova que realitzés un treball efectiu ni les seves característiques, que ni es descriuen en el recurs. Valoració que evidentment no opera en els períodes anteriors de prestació de serveis per l'empresa, quan no era propietat del seu espòs, que no són objecte del litigi. Però el fet és que no es pot presentar demanda d'acomiadament quan la relació laboral no ha quedat trencada per decisió unilateral de l'empresa, o si ha estat així, cas no acreditat, es supera el període de caducitat, que és apreciable inclús d'ofici ( article 59-3 de l'E.T .). Per altra banda, l'exercici dels drets conforme a la bona fe i la vinculació dels contractes, en el cas que ens ocupa no porta a cap altre conclusió, quan el contracte mateix no s'acredita ( articles 7.1 i 1258 del Codi Civil ).

En conseqüència, tal com indica l'escrit d'impugnació del recurs, s'ha d'estar al contingut de la sentència que valora que no s'ha aportat prova efectiva de la prestació de serveis per la demandant en el moment en què postula que va ser acomiadada, per tant no es valora que la sentència hagi infringit els articles que es citen, i el recurs no pot prosperar.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per Almudena contra la sentència dictada pel Jutjat Social 2 de Mataró, en data 28 de desembre de 2012 , en les actuacions número 369/2012, en virtut de demanda deduïda per la citada actora contra l'empresa MATEO ALERT RESTAURACIÓ, SL, PROVILMAR DALT, S.L., I EL FONS DE GARANTIA SALARIAL, en reclamació per acomiadament, i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem íntegrament la dita resolució.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.