Sentencia Social Nº 5092/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2084/2015 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2013 - 8008329

mm

Recurso de Suplicación: 2084/2015

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 28 de julio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5092/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 24 de septiembre de 2014 dictada en el procedimiento nº 171/2013 y siendo recurridos BASSEGODA, SOCIETAT COOPERTIVA CATALANA LIMITADA y Piedad . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de septiembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Piedad frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Bassegoda Societat Cooperativa Limitada y Departament d'Ensenyament Generalitat de Catalunya, declaro el derecho de la actora a acceder a la jubilación parcial con efectos de 24/12/2012 y condeno a los codemandados a estar y pasar por dicho pronunciamiento y al INSS a abonar la correspondiente prestación calculada sobre una base reguladora mensual de 2.350 euros.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante, Piedad , nacida el NUM000 /1951, presentó en fecha 12/11/2012 solicitud de jubilación parcial, haciendo constar como fecha del hecho causante el 24/12/2012 (folios 27 a 30).

SEGUNDO.- Por resolución de 21/12/2012 el INSS denegó la jubilación parcial de la actora por 'no acreditar una antiguitat a l'empresa de sis anys com a treballadora per compte aliena, ja que no es poden computar els periodes que ha estat de alta en el RETA' (folios 5 y 6).

TERCERO.- Presentada reclamación previa, fue desestimada por resolución de 28/01/2013 (folios 7 y 8).

CUARTO.- La demandante figura en la Seguridad Social de alta como trabajadora autónoma entre el 1/04/1975 y el 31/12/2008. A partir del 1/01/2009 consta de alta en Concert Educatiu Bassegoda Sociedad Cooperativa adscrita al Régimen General (folios 34 y 35).

QUINTO.- La demandante desde el momento de su fundación en el año 1977 es socia cooperativa de Bassegoda Societat Cooperativa y desde entonces hasta la actualidad ha ejercido como profesora en dicha empresa (folio 40).

En fecha 3/12/2008, en Asamblea General Extraordinaria se aprobó la modificación del artículo 28.3 de los estatutos de la expresada cooperativa estableciendo que los socios quedarían adscritos al Régimen General de la Seguridad Social (folio 51).

SEXTO.- La base reguladora en caso de prosperar la demanda asciedne a 2.350 euros (no controvertido).'

TERCERO.-En fecha 7 de enero de 2015 se dictó un autos de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Acuerdo rectificar el primer pronunciamiento del fallo de la sentencia nº 284/2014 de fecha 24 de septiembre , dictada por este Juzgado en el seno de las presentes actuaciones quedando fijados los efectos económicos de la prestación desde el momento en que la actora comience a trabajar a tiempo parcial.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre la base de un único motivo, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , y se alega infracción del artículo 166.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social . Se trata de un supuesto el que se debate si una persona que ha estado vinculada a una cooperativa -y ha sido miembro cooperativista de la misma- durante los últimos 37 años, durante la mayor parte de ellos cotizando al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y desde el 1 de enero de 2009 cotizando al Régimen General, en ambos casos por decisión colectiva de la cooperativa sobre el Régimen de encuadramiento, tiene o no derecho a la jubilación parcial. La entidad gestora inicialmente deniega la misma por entender que no acredita una antigüedad en la empresa de seis años como trabajador por cuenta ajena al considerar que no pueden computarse los períodos que estado de alta en el RETA. La demanda pretende que se considere que se ha cumplido el requisito de la vinculación a la empresa y que es acreedora de la jubilación parcial.

La sentencia razona que se reúnen los requisitos que exige la norma legal y por tanto estima la demanda.

El recurso inicialmente contenía varios motivos de los que ha desistido la Entidad Gestora reduciéndolo a la discusión que ahora analizaremos. Dicho recurso es impugnado por la parte contraria.

SEGUNDO.-Aunque la sentencia recurrida se centra en analizar si el período de cotización al Régimen General tiene alguna característica que le diferencie de aquel anterior de cotización al RETA, y concluyendo que son períodos similares, estima la demanda, el recurso centra su mayor parte del razonamiento en el hecho de que los miembros de cooperativas no son trabajadores por cuenta ajena, sino que en algún caso la ley los asimila a estos, pero dicha asimilación no significa equivalencia: de ello deduce que la demandante no reúne los requisitos que exige la ley, con cita del Real Decreto 621/91, de 12 de abril, sobre Cómputo recíproco de cuotas entre Regímenes de Seguridad Social del que nos recuerda que en su artículo 2.2 excluye el cómputo recíproco de cotizaciones a la jubilación parcial; y añade finalmente que el hecho de que el Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, haya regulado por primera vez (en la ' Disposición Adicional Sexagésima Cuarta. Aplicación de la jubilación parcial a los socios de las cooperativas ') la jubilación parcial de los cooperativistas viene a significar que con anterioridad a dicha norma no estaba prevista tal contingencia.

Contestando a las objeciones que presenta la Entidad Gestora, la primera de ellas es inocua por cuanto el Real Decreto 621/91 tiene como única y exclusiva finalidad facilitar el cómputo recíproco de cotizaciones de quienes hayan servido como funcionarios, bien para el Estado bien para otras administraciones o entidades públicas, y posteriormente por decisión legal han sido incorporados al régimen general de la seguridad social: nada que ver por tanto con el problema que ahora discutimos. En cuanto a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 5/2013, la regulación positiva por la ley en dicha materia no impide la existencia de interpretaciones jurisprudenciales que completen el ordenamiento jurídico, precisamente para situaciones anteriores a la norma, cuando existía un vacío de regulación en la materia.

Por otra parte la sentencia de instancia ya hace referencia a la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25-3-2013, rec. 1775/2012 , en la que precisamente se da respuesta a un supuesto similar de falta de regulación y se señala que:

SEGUNDO.- 1.- La tesis que la entidad recurrente sostiene con su denuncia es que los funcionarios públicos están excluidos del ámbito subjetivo de la jubilación parcial, al encontrarse pendiente de desarrollo normativo la previsión del art. 67 del EBEP (Ley 7/2007, de 12/Abril ),y que el requisito de una antigüedad mínima en la empresa de seis años que establece el art. 166.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social para la citada modalidad de jubilación excluye -por la referencia legal a empresa y trabajador, que son términos propios de la relación laboral- el cómputo de los servicios prestados bajo una condición jurídica distinta, como es la de funcionario.

2.- Muy contrariamente a lo que se sostiene en el recurso, entendemos plenamente ajustada a Derecho la decisión recurrida. Para ello hay que partir de la base literal del precepto a interpretar - art. 166.2.b) LGSS -, que prescribe como requisito para acceder a la pensión por jubilación parcial, la de acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o en empresas pertenecientes al mismo grupo».

3.- Es cierto que la antigüedad no necesariamente ha de identificarse con el tiempo efectivo de servicios, porque «la antigüedad es una noción compleja que no tiene un sentido unívoco ni una función uniforme en el marco de la relación de trabajo... La antigüedad es, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, 'el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo'. Pero ese tiempo puede ser definido de forma distinta, según los efectos a los que se refiere su cómputo.

Ahora bien, dada esta polivalencia semántica, la conclusión a la que llegamos es la de que la «antigüedad» exigida por el art. 166 LGSS equivale a la «vinculación» o prestación de servicios (ininterrumpida durante los seis años precedentes), y ello porque no hay criterio interpretativo alguno que pueda avalar el parecer de que esa vinculación deba ser exclusivamente laboral, excluyendo la funcionarial. Antes al antes al contrario, el elemento literal sirve de apoyo a la solución opuesta, siendo así que donde la ley no distingue no debe distinguir el intérprete, máxime cuando se trata de restringir derechos que la misma establece; y el componente finalista de la exigencia, también apunta en la misma dirección, pues los intereses que la norma parece tutelar en forma alguna pueden perjudicarse con la diferente naturaleza jurídica de los tiempos de vinculación. Expliquémonos: a la vista de la regulación que la LGSS hace de los diversos supuestos de jubilación anticipada no parece aventurado sostener que en el caso de la total (art. 161 bis) se contempla -aparte del respeto a los derechos adquiridos de los hubiesen sido mutualistas- una determinada situación de necesidad (la discapacidad; y el desempleo), en tanto que en el supuesto de la jubilación parcial ( art. 166.2 ) el mecanismo se configura como una mera conveniencia del beneficiario -ciertamente ligada a la creación de empleo a través del simultáneo contrato de relevo- y a unos posibles intereses empresariales (estabilidad de la plantilla), y que por lo mismo se condiciona a una rigurosa persistencia -estabilidad- laboral previa (los seis años ininterrumpidos de trabajo en la misma empresa), al objeto de evitar que la institución se convierta en vía de salida para otra situaciones a las que el legislador quiere atribuir diversa solución legal y que a la par comporte perjuicio para el referido interés de la empresa, por la excesiva movilidad del personal.

De modo que decae plenamente la objeción que el recurso opone a la sentencia, por mucho que el Supremo se refiera a supuestos de jubilación parcial de funcionarios y ahora estemos ante un supuesto de cooperativista, pues en ambos casos se trata de situaciones en las que se ha cambiado la adscripción a efectos de cotización dentro de los distintos regímenes del Sistema de Seguridad Social, y hemos de retener la teoría de que ni la falta de regulación ni el cambio pueden ser obstáculo para la aplicación de la norma que exige los seis años de vinculación como trabajador a la empleadora.

TERCERO.-Mayor consistencia presenta el argumento de que la demandante nunca ha sido trabajadora por cuenta ajena, sino que ha sido socia de una entidad societaria y tan sólo -a algunos efectos- se le asimila a trabajadora por cuenta ajena. El tema es complejo por cuanto en muchas ocasiones la sociedad cooperativa de trabajo asociado es una opción que realizan un grupo de trabajadores como forma de dar viabilidad a su propio autoempleo, y aún cuando es cierto que ellos mismos son a la vez quienes prestan servicios y quienes se aprovechan de los beneficios de la organización societaria, la componente de prestación laboral es mucho más intensa que la de beneficiarios receptores de las plusvalías económicas, y ello ha llevado a que en múltiples ocasiones, tanto la ley como la jurisprudencia, los asimile intensamente a trabajadores por cuenta ajena. El tema se complica si tenemos en cuenta que a efectos de encuadramiento en el Sistema de Seguridad Social la ley permite que sean los propios cooperativistas, a través de sus órganos de gobierno, quienes decidan si van a inscribirse en el Régimen General o en el RETA, y por fin conviene recordar que es en el año 2013 cuando por primera vez se regula por la ley la posibilidad de jubilación parcial de los socios de cooperativas, circunstancia que dio lugar a un importante número de acuerdos de numerosas cooperativas que decidieron pasar a cotizar en el Régimen General, en vez de en el RETA como lo venían haciendo hasta ese momento.

El Tribunal Supremo nos puede dar alguna luz en la materia a la vista de su sentencia de 10 de octubre de 2013, recurso 3201/2012 , en el que estudiando un tema diferente cual es la retribución de la antigüedad, viene a realizar consideraciones que entendemos aplicables a nuestro debate actual. Razona en aquella sentencia que:

'Sobre la base de todo ello, ha de tenerse en cuenta que en el hecho segundo del relato de la sentencia de instancia, reproducido y mantenido en la recurrida, se dice que 'la demandante es socio cooperativista del colegio (demandado como sociedad cooperativa) desde el día 10/9/1983 figurando de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. La demandante pasa al RGSS en septiembre de 2005, cuando el colegio cursa alta como pago delegado de la codemandada Junta de Extremadura ', es decir, que fue la propia cooperativa la que en uso de su facultad normativa de optar, cambió de régimen aseguratorio a la actora, sin que ello supusiese alteración alguna en su situación anterior, al no constar, al menos, lo contrario, de modo que ésta era y seguía siendo una socia trabajadora. A partir de ahí, pues, y en función de la jurisprudencia precitada, es perfectamente compatible la relación societaria de la demandante con su actividad laboral, con similar tratamiento, en cuanto a esta última, al de un trabajador ordinario ('asimilado' a un trabajador por cuenta ajena, según la expresión legal referida), y si no hubo solución de continuidad en ella, el solo cambio de adscripción de un régimen de seguridad social a otro en los términos precitados y por la razón antedicha no puede suponer un tratamiento menos favorable en los derechos derivados de esa relación, que siempre ha existido, resultando, en consecuencia, inaplicable la antigüedad, como concepto de alcance retributivo, desde un momento posterior al del inicio de la prestación de sus servicios, siendo, por el contrario tal comienzo el que marca la génesis de los deberes y derechos inherentes a tal relación' (subrayado nuestro).

Es pues evidente que el mero cambio de cotización a un Régimen de la Seguridad Social por parte de los cooperativistas no implica cambio alguno en la relación contractual que mantienen con su sociedad y desde luego no modifica para nada su condición de asimilados a trabajadores por cuenta ajena; máxime en un caso, como el supuesto en el que nos hallamos, ante una cooperativa de trabajo asociado (aún cuando el carácter de ' trabajo asociado' no se recoge en la sentencia, lo reconoce la propia Entidad Gestora en la contestación a la reclamación previa, folios 7 y 57) donde necesariamente la asimilación con el trabajo por cuenta ajena es más intensa y además nos hallamos ante un supuesto de cooperativa docente para el que el artículo 103.3 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas , prevé que es de aplicación la normativa reguladora aplicable a las cooperativas de trabajo asociado.

El escrito de impugnación desarrolla motivos para rechazar la propuesta y cita específicamente la sentencia de la Sala del TSJ de Madrid, de 6-3-2012, nº 148/2012, recurso número 5970/2011 que abunda en la dirección de la sentencia recurrida, que nosotros confirmamos.

En definitiva entendemos que la sentencia de instancia es correcta y la trabajadora reúne el requisito de llevar más de seis años prestando servicios para la cooperativa empleadora y ello implica la desestimación del recurso. Sin costas.

Fallo

Que debemos desestimar, como lo hacemos, el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Girona en autos 171/2013, y en su consecuencia confirmamos dicha sentencia en todos sus extremos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.