Sentencia Social Nº 5094/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2112/2015 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8027547

mm

Recurso de Suplicación: 2112/2015

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 28 de julio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5094/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Clece, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 15 de enero de 2015 dictada en el procedimiento nº 572/2014 y siendo recurridos Catalina y Fondo de Garantia Salarial . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimar parcialment la demanda interposada per Catalina contra CLECE, SA, a la que condemno a abonar-li l'import de 3.169,9€, més el 10% per mora salarial, en concepte de previ de vinculació, amb absolució del FGS sense perjudici de la seva responsabilitat en cas d'insolvència.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- La demandant treballava com a cuinera a la Llar d'infants 'El Passeig', a l'Hospitalet de Llobregat, amb una antiguitat reconeguda (per subrogació) de 7.11.00, amb una retribució mensual bruta de 1.746,3€, inclosa la prorrata de pagues extres (foli 153).

2.- Amb efectes de 1.3.13 la demandada passà a ser l'adjudicatària de la llar d'infants a la que treballava i, per tant, es subrogà en la relació laboral de la demandant (foli 132).

3.- Amb efectes 31.12.13 la demandada acceptà la petició de la demandant d'extingir la seva relació laboral, després de ser-li notificada una modificació substancial de condicions de treball que considerà perjuidical.

4.- La demandant percebé la indemnització legal de 15.748,80€ (20 dies de sou per any d'antiguitat) i signà, sota la manifestació 'recibí y conforme', document redactat per la demandada conforme 'mediante la percepción de las citadas cantidades en concepto de indemnización y salarios empresa y trabajadora declaran que darán por extinguida la relación laboral que les ha unido, considerándose ambas partes saldadas y finiquitadas por todas las obligaciones salariales i indemnizatorias derivadas de la relación que se extingue, sin tener nada más que reclamar' (foli 160, que es dona per íntegrament reproduït).

5.- La demandant reclama de la demandada 2 mensualitats en concepte del 'premi de vinculació' regulat a l'art. 37 del Conveni Col·lectiu de Catalunya per l'indústria de l'Hostaleria i Turisme (DOGC 22.2.13).

6.- En data 25.7.14 s'intentà la conciliació prèvia amb resultat de sense avinença.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso por la representación de CECLE S.A. sobre la base de dos motivos: en el primero de ellos, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la nulidad de la sentencia por haber vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva; en el segundo motivo articulado al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del artículo 37 del Convenio Colectivo para la industria de hostelería y turismo de Cataluña así como de la jurisprudencia sobre el carácter liberatorio del finiquito.

La demanda origen del proceso pretendía el abono por parte de la demandada del premio de vinculación, previsto en el artículo 37 del Convenio Colectivo de hostelería aplicable, a la demandante. La sentencia estima parcialmente la demanda y reconoce el derecho a percibir el citado premio de vinculación. Contra dicha decisión se alza el recurso por los motivos que luego veremos, recurso este que ha sido impugnado por la representación de Catalina .

SEGUNDO.-En el primer motivo articulado al amparo de la letra se pretende la nulidad de la sentencia por cuanto entiende la recurrente que debería haberse traído al proceso a todas y cada una de las empresas para las que se ha prestado servicios por parte de la demandante a lo largo de todos los años en los que ha realizado su trabajo, y que han ido sucediéndose en la cadena temporal de subrogaciones por parte de quienes han ido haciéndose cargo sucesivamente de la contrata de servicio de comedor en el Llar d'infants EL PASSEIG. Entiende que existe un defecto de falta litisconsorcio pasivo necesario y que ello debió dar lugar a la desestimación de la demanda y al requerimiento correspondiente para subsanar dicho defecto litisconsorcial. Pero este asunto ha sido ya resuelto anteriormente por la Sala en la sentencia de 20-9-2012, nº 6122/2012, recurso. 4952/2011 , en la que se razona que la responsable del pago es la empresa empleadora en el momento en que se devenga el citado premio, sin perjuicio de que pueda, en su caso, repercutir la parte proporcional a cada una de las empresas que le han precedido: por nuestra parte pensamos que ello habrá de depender de los documentos jurídicos que hayan dado lugar a cada una de las subrogaciones, donde necesariamente habrá de determinarse la responsabilidad de cada una de ellas. En todo caso, como señala la sentencia citada no debe cargarse al trabajador con la necesidad de demandar a todas y cada una de las empresas para las que prestó servicios, pues ni es conocedor de las condiciones de subrogación, ni su falta de reclamación a todas ellas impedirá que puedan ejercitarse en la jurisdicción civil las oportunas acciones inter empresariales. No existe tal falta litisconsorcio pasivo y por tanto se desestima este motivo.

TERCERO.-En el siguiente motivo articulado al amparo de la letra c), se viene a denunciar la violación del artículo 37 del Convenio Colectivo para la Industria de Hostelería y Turismo de Cataluña , que señala que ' Cuando un trabajador/a de 45 o más años cese en la empresa por cualquier causa, excepción hecha de la de despido procedente por sentencia firme, y sin perjuicio de otras indemnizaciones que pudieran corresponderle, percibirá junto a la liquidación y en función de los años que haya permanecido en aquella, una compensación económica consistente en: 2 mensualidades, a los 10 años de servicio en la empresa'.

La empresa razona en el recurso que no puede estar obligada a abonar dicho premio por cuanto la trabajadora tan sólo ha estado vinculada a ella durante nueve meses, pues antes lo estuvo a otras empresas y pasó a la recurrente por subrogación al hacerse ésta cargo de la contrata.

Pero conviene recordar que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establece con total claridad que cuando se produzca un cambio de titularidad en la empresa y concurra una subrogación, la nueva ha de hacerse cargo de la totalidad de los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social, incluyendo los compromisos de pensiones, y señala específicamente de ' cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente'; y necesariamente hemos de interpretar dicha norma en el sentido de que en supuestos como el presente en el que se presta servicios de forma ininterrumpida en un puesto de trabajo, si bien la empleadora va cambiando por sucesivas subrogaciones, la trabajadora va devengando año a año todos y cada uno de sus derechos de desarrollo temporal (no sólo la antigüedad) y resulta irrelevante para el nacimiento de su derecho el que la empleadora haya sido la misma o hayan existido diferentes empresas, pues por una partesu derecho no puede quedar al albur de que se produzca o no subrogación por cambio empresa, pues ello haría que tuvieran distintos derechos derivados del convenio quienes trabajen sin sucesiones empresariales respecto a quienes sí vean modificada su relación laboral por cambio de empleador, lo cual pugna con los más elementales derechos a la igualdad; y por otra parte, ya hemos indicado arriba que cuando la empresa acepta las condiciones económicas para hacerse cargo de la contrata, y se subroga, ha debido tener en cuenta no sólo los derechos ya consolidados, sino aquellos en trance de consolidación, como es el caso del premio de jubilación, y por tanto habrá calculado la incidencia económica de los mismos, por lo que no debe verse perjudicada en absoluto en sus intereses económicos.

Como bien señala el escrito de impugnación la relación laboral con la empresa no se inicia cuando esta se hace cargo por subrogación, sino que se ha iniciado en el momento en que se comienza a prestar servicios para las anteriores empresas y la ahora empleadora debe hacerse cargo de la totalidad de las consecuencias de una dilatada relación laboral. Razones que llevan a desestimar el motivo.

CUARTO.-Plantea por fin la empresa que se ha infringido la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto al carácter liberatorio del finiquito, y cita para ello determinadas sentencias de los años 1998 a 2004. El escrito de impugnación cita la sentencia de 3 de diciembre de 2014 el Tribunal Supremo, recurso número 2253/2013 en el que se desarrolla una magnífica exégesis sobre el tema. A nuestro modo de ver el carácter liberatorio o no del finiquito depende, como dice la jurisprudencia más reciente, de las circunstancias en las que se produzca la firma de dicho documento y también el contenido del mismo, siendo más que relevante el que la cantidad que se abone sea superior o igual a la que legalmente correspondería por la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral, como ocurre en el presente caso. Pues bien se da la circunstancia de que la indemnización que se le abona cuando suscribe el finiquito es por una cantidad aproximada de nueve mensualidades, que es el máximo que marca el artículo 41.3, párrafo segundo, del Estatuto de los Trabajadores y que sería la correspondiente a la previsión estatutaria, atendida la antigüedad de la trabajadora en su relación laboral, que es superior a 13 años; es más, si se tiene en cuenta que las cantidades correspondientes a liquidación de pagas extraordinarias se abonan al margen y sin ser incluidas en el documento de finiquito habremos de concluir que el mismo carece de valor liberatorio, tal como valora la sentencia ahora recurrida. Lo que lleva a desestimar también este motivo.

QUINTO.-Por fin plantea el recurso que es improcedente la condena al pago del recargo del 10% por mora, y ello por cuanto no habría habido incumplimiento, ni tampoco retraso pues no se requirió de pago, y tampoco era líquida la cantidad a abonar, y hace clara referencia a que la demanda pretendía una cantidad superior a la ahora reconocida; cita del artículo 1101 del Código Civil . La doctrina mas reciente del Tribunal Supremo esta representada por las sentencias de 14-11-2014, RCUD 2977/2013 y 24-2-2015,RCUD 547/2014 , en las que se razona:

TERCERO.- '3. Tradicionalmente se mantuvo que el recargo por mora del artículo 29.3 únicamente cabía imponerlo cuando la realidad e importe de la retribución no satisfecha fuesen pacíficamente admitidos por las partes -esto es, cuando se tratara de cantidades exigibles, vencidas y líquidas, sin que la procedencia o improcedencia de un abono se discutiera por los litigantes, excluyendo la mora cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido.

4. No obstante, nuestra más moderna doctrina ha acogido el cambio doctrinal experimentado en la doctrina de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo, en relación con lo dispuesto en los arts. disponen los artículos. 1100 , 1101 y 1108 CC , haciéndose eco de 'la existencia de la diversidad de grados de indeterminación de las deudas'. De este modo se abandona el automatismo en la aplicación del criterio «in illiquidis non fit mora».

Esta doctrina civilista fue aplicada por nuestra Sala 4ª a aquellos casos en que se trataba de tener en cuenta los efectos de la mora ex artículo 1108 ( STS 23 enero 2013 -rcud.1119/2012 -) y extendida al art 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Se ha puesto de relieve así la necesidad de remediar el negativo efecto que los criterios tradicionales provocaban al dejar la aplicación de los intereses moratorios en manos del propio deudor, a quien 'le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada'. Como recuerda la STS/4ª de 8 febrero 2010 antes citada, 'este moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y las demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado'.

5. Finalmente, en nuestra STS/4ª de 17 junio 2014 (RCUD. 1315/2013 ) hemos clarificado la doctrina para despejar las dudas que las excepciones pudieran haber introducido en la línea jurisprudencial seguida. Para lo cual sostenemos que, si bien el interés referido por el 1108 CC 'tiene una naturaleza claramente indemnizatoria, lo que se pone de manifiesto en el hecho de que su importe se limite al legal del dinero, garantizando así la cuando menos legal -ya que no real- «actualización» del débito que haya de satisfacerse, fuese o no discutible su posible devengo', el interés fijado por el artículo 29.3 parece generar la duda sobre 'una finalidad sancionadora para el empresario incumplidor'. Duda aquella que despejamos al observar cómo 'el primitivo Estatuto de los Trabajadores fue promulgado, con el mismo texto que el vigente a fecha de hoy, los datos oficiales proclamaron una inflación considerablemente más alta (15,592 para 1979; y 15,213 % para 1980), aunque el interés legal del dinero fuese en las mismas fechas bastante menor (4%), lo que excluye que en el ánimo del legislador pudiera haber influido aquella intención «sancionadora», sino más bien ofrecer una cierta seguridad jurídica y una compensación por demora que superase la civil'.

6. En suma, tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el artículo 29.3 ET , se presente o no comprensible la oposición de la empresa a la deuda.

Doctrina que implica, aplicada al presente caso, la desestimación del recurso pues estamos sin duda ante deuda salarial, que era fácilmente calculable.

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1º de de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la recurrente vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 800 euros. Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Fallo

Que debemos desestimar, como lo hacemos, el recurso de suplicación interpuesto por CLECE, S.A. frente a la sentencia de fecha 15 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Barcelona en autos 572/2014, seguidos a instancia de Catalina frente a la ahora recurrente y el Fondo de Garantía Salarial; y en su consecuencia confirmamos dicha sentencia en todos sus extremos.

Firme que sea la presente resolución procédase a ingresar en el Tesoro Público el depósito realizado, y manténgase el aseguramiento hasta que la empresa decida cumplir voluntariamente con la condena, o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva por el Juzgado realizar el mismo.

Se condena a la empresa a que abone al actor en concepto de costas por la intervención de su letrado en este juicio, la cantidad de 800 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.