Sentencia Social Nº 5097/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1970/2006 de 05 de Julio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0023943

Nº RECURSO:1970/2006

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 5 de julio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5097/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Prodexport Languedoc-Roussillon, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 5 de diciembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 574/2005 y siendo recurrido Juan Ignacio y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de agosto de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de diciembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

" Que estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Juan Ignacio , contra las entidades Prodexport Languedoc-Roussillon S.L. y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, ACUERDO:

1º Declaro la improcedencia del despido sufrido por el demandante el día 27 de julio de 2005, condenando a la entidad Prodexport Languedoc-Roussillon S.L. a que readmita al demandante en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación a razón de 189,32 euros diarios; o, a su opción, que debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, a que indemnice al demandante en la cantidad de 138.206,88 euros, más otros 17.275,86 euros en concepto de indemnización por incumplimiento del plazo de preaviso.

2º Absuelvo al Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sin perjuicio de sus responsabilidades legales".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1º. D. Juan Ignacio , mayor de edad, de nacionalidad francesa, con NIE nº NUM000 , trabajaba por cuenta de la empresa Prodexport Languedoc-Roussillon S.L., dedicada a la promoción turística y comercial de la región francesa de Languedoc-Roussillon, con domicilio en la calle Pau Claris 77 de Barcelona, con una antigüedad de 18 de noviembre de 2002, categoría profesional de encargado de servicios, y salario mensual bruto de 5758,62 euros brutos, con prorrata de pagas extras.

El demandante tenía a su disposición una plaza de parking en la Plaza Urquinaona de Barcelona, cuyo alquiler, por importe de 163,80 euros, era abonado por la empresa demandada.

El demandante tenía a su disposición un teléfono móvil que hacía servir para llamadas tanto profesionales como personales.

2º. La empresa demandada reviste la forma de sociedad limitada, sujeta al ordenamiento jurídico español. Fue constituida en Barcelona el 23 de septiembre de 1996 por la sociedad francesa Societe Pour la Promotion le Developpement et l'Exportation du Languedoc-Roussillon (Prodexport Languedoc-Roussillon), que suscribió la totalidad de las participaciones. Su denominación social es Prodexport Languedoc-Roussillon S.L.; y su objeto social la promoción y difusión en España de la región francesa del Languedoc-Roussillon.

El capital de la sociedad matriz francesa es mixto, público (francés) y privado.

3º. El 18 de noviembre de 2002 el demandante y el administrador de la empresa demandada, D. Alejandro , suscribieron un pacto adicional al contrato de trabajo, que se da aquí por íntegramente reproducido (documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora). En lo que aquí interesa, la cláusula 2ª establece que el contrato podrá extinguirse: "2.2 Por denuncia, por parte de Prodexport Languedoc-Roussillon S.L., mediante un preaviso de como mínimo 3 meses, Prodexport Languedoc-Roussillon S.L. deberá abonar a Juan Ignacio , una indemnización equivalente a dos años de retribución que éste venga percibiendo.

2.3 Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de servicios o crisis fundada en causas tecnológicas, supuestos estos que darán derecho a Juan Ignacio , a percibir la indemnización establecida en el apartado 2.2".

4º. El día 6 de noviembre de 2002 la empresa demandada otorgó poder notarial de representación en favor del demandante que se da aquí por íntegramente reproducido (documento nº 6 del ramo de prueba de la empresa demandada). En lo que aquí interesa, se autoriza al actor para operar con la banca privada y oficial, y con las cajas de ahorro y demás entidades de crédito, en cualquier localidad, pudiendo exclusivamente firmar talones, cheques, órdenes y demás documentos por un importe máximo de 1500 euros, solicitar extractos y saldos.

5º. El demandante ha cargado en la cuenta de la empresa los siguientes gastos:

59,86 euros de carburante, fecha 24 de mayo de 2004, estación de servicio Carrefour Perpignan.

54,94 euros de carburante, fecha 17 de mayo de 2004, estación de servicio La Tramuntana.

41,93 euros de carburante, fecha 12 de febrero de 2004, estación de servicio de Montcada.

118,67 euros por kilometraje, fecha 29 de noviembre de 2004 (Barcelona-Perpignan).

244,99 euros por kilometraje, fecha 30 de noviembre de 2004 (Barcelona Montpellier).

398,78 euros por kilometraje, fecha 5 de febrero de 2005 (Barcelona Béziers).

9,85 euros autopista (ACESA), fecha 27 de julio de 2004.

6 euros autopista (Autoroute du Sud), fecha 28 de julio de 2004.

6,80 euros autopista (Autoroute du Sud), fecha 28 de julio de 2004.

31,40 euros restauración (Ciudad Condal), fecha 2 de agosto de 2004.

167,34 euros restauración (El Tiburón Universal), fecha 4 de agosto de 2004.

30,44 euros restauración (Cafetería Vips), fecha 3 de noviembre de 2004.

63,34 euros restauración (Ciudad Condal), fecha 15 de diciembre de 2003.

66,98 euros restauración (El Mussol), fecha 14 de enero de 2005.

16 euros restauración (Restaurant Casajuana), fecha 18 de enero de 2005.

41,79 euros restauración (Tenorio Braseria), fecha 9 de febrero de 2005.

142,75 euros prensa (SNC Le Nado), fecha 27 de diciembre de 2004.

148,75 euros prensa (SNC Le Nado), fecha 13 de noviembre de 2004.

95 euros prensa (SNC Le Nado), fecha 11 de septiembre de 2004.

130,55 euros prensa (SNC Le Nado), fecha 23 de enero de 2005.

127,85 euros prensa (SNC Le Nado), fecha 7 de febrero de 2005.

163,80 euros alquiler plaza de parking (SABA), fecha 2 de agosto de 2004.

6º. El día 26 de agosto de 2004 se cargó en la cuenta de la empresa demandada una factura de 1893,41 euros emitida por la empresa Airtel Móvil S.A.

7º. Por el periodo comprendido entre el 12 de diciembre de 2004 y el 21 de enero de 2005 la empresa demandada ha pagado 1282,50 euros a la compañía Vodafone por consumos de telefonía móvil. De esta cantidad 572,05 euros corresponden al terminal 606357800.

8º. El día 30 de septiembre de 2003 la empresa ALO Eniac giró la factura nº 3782 contra la entidad demandada por importe de 1814,75 euros.

El día 16 de julio de 2003 la empresa CS DESIGN INTERNATIONAL Christine Sebah giró una factura contra la entidad demandada por importe de 2600 euros.

El día 2 de abril de 2003 la empresa Mantenimientos y Obras BCN S.L. giró la factura nº 183 contra la entidad demandada por importe de 3629,14 euros. Esta factura fue pagada mediante tres cheques librados por el demandante en nombre de la empresa demandada el día 30 de julio de 2003, por importe respectivo de 1429,14, 1200 y 1000 euros.

El día 23 de febrero de 2004 la empresa Turn giró la factura nº 15/04 contra la entidad demandada por importe de 2171,52 euros.

El día 14 de mayo de 2003 la empresa Turn giró la factura nº 30/03 contra la entidad demandada por importe de 1672,43 euros.

El día 14 de mayo de 2003 la empresa Turn giró la factura nº 30/03 bis contra la entidad demandada por importe de 1672,43 euros.

El día 20 de mayo de 2003 la empresa Turn giró la factura nº 31/03 contra la entidad demandada por importe de 820,70 euros. Esta factura fue pagada mediante cheque librado por el demandante en nombre de la empresa demandada el día 20 de mayo de 2003.

El día 20 de mayo de 2003 la empresa Turn giró la factura nº 32/03 contra la entidad demandada por importe de 820,70 euros. Esta factura fue pagada mediante cheque librado por el demandante en nombre de la empresa demandada el día 20 de mayo de 2003.

El día 2 de diciembre de 2003 la empresa Turn giró la factura nº 47/03 contra la entidad demandada por importe de 1285,66 euros.

El día 2 de diciembre de 2003 la empresa Turn giró la factura nº 48/03 contra la entidad demandada por importe de 1285,66 euros.

El día 2 de diciembre de 2003 la empresa Turn giró la factura nº 49/03 contra la entidad demandada por importe de 1285,66 euros.

El día 10 de mayo de 2004 la empresa Instalaciones Eléctricas Carlos Villaverde Conde giró la factura nº 417/04 contra la entidad demandada por importe de 1392,79 euros.

El día 10 de mayo de 2004 la empresa Instalaciones Eléctricas Carlos Villaverde Conde giró la factura nº 418/04 contra la entidad demandada por importe de 313,59 euros.

El día 10 de mayo de 2004 la empresa Instalaciones Eléctricas Carlos Villaverde Conde giró la factura nº 420/04 contra la entidad demandada por importe de 422,61 euros.

El día 10 de mayo de 2004 la empresa Instalaciones Eléctricas Carlos Villaverde Conde giró la factura nº 419/04 contra la entidad demandada por importe de 1338,64 euros.

El día 11 de abril de 2004 la empresa Mantenimientos y Obras BCN S.L. giró la factura nº 196 contra la entidad demandada por importe de 3482,70 euros. Esta factura fue pagada mediante tres cheques librados por el demandante en nombre de la empresa demandada el día 30 de julio de 2003, por importe respectivo de 1282,70, 1100 y 1100 euros.

El día 28 de octubre de 2003 la empresa Manusa giró la factura nº 03/02762-R/VF contra la entidad demandada por importe de 6570,85 euros.

9º. Los cheques a los que se hace referencia en el hecho probado anterior fueron librados con autorización expresa del entonces administrador D. Alejandro .

El día 17 de julio de 2003 D. Alejandro autorizó al actor a librar un cheque al portador por importe de 25000 euros para pagar una factura de la empresa Pobo S.L.

10º. A principios del mes de julio de 2005 varios ordenadores de la empresa presentaban un funcionamiento defectuoso por estar infectados con virus informáticos. D. Plácido , gerente de la empresa ALO Eniac Serveis Informàtics, contratada en otras ocasiones por la empresa demandada para el mantenimiento de los sistemas informáticos, visitó la empresa, examinando el estado de los ordenadores y recomendando el borrado total de los sistemas operativos y el cambio de los discos duros al objeto de que no quedara afectado el servidor central, no pudiendo realizar este trabajo por no disponer de tiempo suficiente al tener otros encargos pendientes.

El demandante contrató a la empresa ANCO, que constató la existencia de virus informáticos, recomendando el formateo y reinstalación de los sitemas operativos.

El demandante encargó esta operación, que fue realizada por la empresa ANCO los días 14 y 21 de julio de 2005, cobrando 821,28 euros.

11º. Los días 19, 20 y 21 de julio de 2005 la empresa Lunet, contratada por el demandante, procedió a limpiar los archivos de la empresa demandada destruyendo diversa documentación.

La empresa demandada abonó por este trabajo 528,92 euros.

La documentación destruida fue seleccionada por las dos administrativas de la empresa demandada, Dª Estela y Dª Julia , y consistía en dossiers de prensa, correspondencia y facturas emitidas por la empresa con anterioridad al año 2003, permaneciendo intactas todas las facturas recibidas y las emitidas desde el año 2003.

12º. El demandante disfrutó de los siguientes periodos de vacaciones o permiso:

Del 11 al 28 de agosto de 2003.

El 30 y 31 de octubre de 2003.

Del 2 al 5 de enero de 2004.

El 21 y 22 de febrero de 2004.

El 29 de febrero de 2004.

Del 5 al 8 de abril de 2004.

El 30 de abril de 2004.

El 15 y 16 de julio de 2004.

Del 9 al 27 de agosto de 2004.

El 27 y 28 de septiembre de 2004.

Del 21 al 23 de febrero de 2005.

El 7 y 8 de junio de 2005.

13º. El 5 de diciembre de 2002 la empresa demandada requirió al actor para que no descompusiera en varias partidas las facturas por importe global superior a 1500 euros.

14º. D. Alejandro fue nombrado administrador único en el momento de la constitución de la sociedad demandada (documento nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada), siendo cesado en virtud de acuerdo de la Junta General de Socios de fecha 19 de julio de 2004, aprobándose su gestión, y nombrando administrador único a D. Jesús Luis (documento nº 14 de la parte actora).

D. Jesús Luis cesó en el cargo de administrador único en el mes de marzo de 2005, sucediéndole D. Federico .

15º. Las cuentas anuales de los ejercicios 2003 y 2004 de la compañía demandada fueron aprobadas en Junta General de Socios (documentos nº 15 y 16 del ramo de prueba de la parte actora).

16º. La empresa demandada realizó una auditoría interna entre el 15 y el 18 de marzo de 2005 detectando unas supuestas irregularidades en la justificación de gastos y facturas, pago de proveedores superando el límite de 1500 euros y contratación de estudiantes en prácticas (documento nº 12 del ramo de prueba de la parte demandada).

17º. El día 27 de julio de 2005 la empresa demandada entregó al actor carta de despido que se da aquí por íntegramente reproducida (documento nº 13 del ramo de prueba de la parte demandada).

18º. En el mes de octubre de 2005 la compañía demandada procedió a efectuar limpieza de sus oficinas, tirando diversa documentación y trasladando parte del mobiliario y de la documentación a otras dependencias.

19º. El demandante no ostentaba, ni ostentó durante el último año, la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido)".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sociedad condenada el desfavorable pronunciamiento judicial que, "estimando en parte la demanda", declara "la improcedencia del despido sufrido por el demandante el día 27 de julio de 2005€ ", con los efectos que vincula a su declaración; entre los que incluye (en lo que a sus económicas consecuencias se refiere) el abono de la "indemnización" pactada como sustitutiva de la legal, el de la "correspondiente al incumplimiento del plazo de preaviso¿", así como el pago de los salarios de trámite devengados. Recurso que formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación de los hechos 1, 9 y 10 y la inclusión de tres nuevos ordinales (9 bis, 16 bis y 21).

Según reiterada doctrina mantenida por esta Sala en sus sentencias de 28 de junio de 1997, 17 de julio de 1998, 15 de junio de 1999, 28 de febrero y 15 de mayo de 2000, 18 de septiembre de 2001 y 26 de febrero de 2002 -entre otras muchas- sólo es posible la revisión de los hechos probados de la sentencia dictada en el proceso laboral cuando: a) La equivocación que se imputa al juzgador a quo resulta patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) Se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; debiendo hacerse concreta referencia no sólo de los hechos impugnados, sino también cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados; c) Los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2 LPL); y, d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisito -recuerda la última de las citadas- "no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral "; señalando, en este mismo sentido, las SSTS de 19 de febrero y 21 de diciembre de 1998 la necesidad de "precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento".

Al margen de estos formales requisitos (derivados del carácter extraordinario del recurso de que se trata) el artículo 97.2 de la propia norma añade un nuevo límite asociado a la crítica valoración que, de la prueba practicada en el proceso laboral, la norma atribuye al Juzgador de instancia.

Se remite, en este sentido, la sentencia de la Sala de 16 de junio de 2004 a lo manifestado por el Tribunal Constitucional en la de 20 de febrero de 1989 al recordar "que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba implica, como también señala la misma doctrina (STC 175/85, de 15 de febrero ), que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional (STC 24/1990, de 15 de febrero ), lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial. Como recuerda la sentencia que se cita de 14 de julio de 2000 - "(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre (debe el Juzgador) actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho (STS de 29 de enero de 1985 ); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones" (Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero ).

Recuerdan, en esta línea, las sentencias de la Sala de 15 de mayo de 2003 y 15 de octubre de 2004 como en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, cual ha sostenido tanto esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 31 de mayo de 1990, como el Tribunal Constitucional en sentencias como las 55/1984, de 7 de mayo, 145/1985, de 28 de octubre o en el Auto 518/1985, de 17 de junio (STS de 10 de noviembre de 1999 ; correspondiendo, en cualquier caso, al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, apreciar los elementos de convicción, como concepto más amplio que el de medios de prueba para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Propone la recurrente una parcial revisión del primer ordinal fáctico para incorporar a su texto que el actor había "sido contratado para la realización, bajo su responsabilidad, de la¿ actividad de promoción de la región de Languedoc-Rosillon en España y Portugal que constituye el objeto social de la Entidad, siendo el máximo responsable de la misma, con obligación de reportar única y directamente al Administrador de la Entidad y facultado con poderes de representación de la misma". Motivo que, sustentado en la documental invocada al efecto (documentos 1, 5 y 6 del ramo de prueba de la demandada y 2 de la actora), no puede prosperar por cuanto -y desde la irrelevancia litigiosa de una propuesta que no pretende alterar el reconocido carácter "común" del vínculo y sí tan sólo una incuestionada relación "de confianza" entre las partes- ni consta (mas allá de lo expresamente contemplado en la Disposición Adicional de su contrato) que el actor estuviera obligado única y exclusivamente ante el Administrador de la empresa ni de los poderes conferidos a su favor resulta un mandato general de representación societaria cuando (y así se deriva del incombatido cuarto hecho probado) los mismos se otorgaron a los solos efectos de facultarle para operar con entidades de crédito "por un importe máximo de 1.500 euros).

Tanto la modificación que se pretende del primer apartado del hecho noveno como la reclamada adición de un nuevo ordinal fáctico (9º bis) van dirigidas a censurar la judicial valoración del testimonio evacuado ante notario por parte de quien (hasta el 19 de julio de 2004 -Hp 14-) había sido Administrador Unico (constituyente) de la Sociedad, el Sr. Marcos ; al no haberse aportado por "la ¿ actora documento alguno de la solicitud de autorización" de los pagos que refiere el octavo ordinal, valorando negativamente la procesal circunstancia de que a la fecha de juicio el testigo "mantenía¿ un procedimiento frente a las sociedades¿".

Como afirma la sentencia de la Sala de 26 de noviembre de 2002 el art. 90 de la LPL establece de forma genérica la posibilidad de las partes de valerse de cuantas pruebas sean admitidas en derecho y de forma concreta, y por lo que se refiere a la prueba testifical, el legislador laboral en el art. 92 de la LPL proscribe la denominada tacha de testigos (razón por la cual tambien se rechaza la incorporación de un nuevo hecho por el que se pretende constatar la existencia de un "procedimiento arbitral" entre el Sr. Jose Augusto -quien depuso al folio 57- y la demandada), cuando ad pedem litterae señala que los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones las partes podrán hacer observaciones que sean oportunas respecto de las circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones"; trámite procesal en el que la hoy recurrente nada adujo en orden a expresar su parcial apreciación de un testimonio cuya crítica y más objetiva valoración corresponde, en cualquier caso, al Juzgador a quo (Sentencia de la Sala de 18 de septiembre de 2001 ). Debiendo, así, concluirse, en el sentido de considerar la inhábil invocación de aquella prueba testifical documentada.

Por igual razón debe rechazarse la propuesta de revisión del décimo hecho probado, relativo al formateo -"a principios del mes de julio de 2005"- de los discos duros de los ordenadores de la empresa por la existencia de "virus informáticos"; al considerar la recurrente que no puede entenderse objetivada la causa aducida con apoyo en la testifical y, en concreto, sobre la base del testimonio de la trabajadora Sra. Estela , quien niega haber tenido problemas en su ordenador. Sin embargo (y desde la reiterada critica apreciación judicial de este medio de prueba) a repreguntas de la contraparte constató la declarante que la intervención en los ordenadores se produjo "por estar infectado(s) de virus"; circunstancia que ratifica el valorado testimonio del Sr. Plácido objeto de repreguntas por parte de la recurrente (f. 57).

Resta por analizar la inclusión de un nuevo hecho (20) que ponga de relievecomo "con posterioridad a la auditoria interna¿el Sr. Juan Ignacio (fue) requerido en varias ocasiones por los administradores de la Entidad durante los meses de marzo a julio de 2005 a dar una explicación satisfactoria con relación a dichos gastos y facturas¿"; pretensión, que fundamentada en los documentos 12 bis y 64 de la actora, carece de la litigiosa relevancia que la parte pretende atribuir a una propuesta que (y a los efectos de la alegada excepción prescriptiva) pretende poner "de manifiesto¿que la investigación seguía abierta en el momento del despido¿".

TERCERO.- Se remite la STS de 11 de octubre de 2005 a lo manifestado en sus anteriores pronunciamientos de 25 de julio del 2002, 27 de noviembre del 2001, 31 de enero del 2001, 18 de diciembre del 2000, 14 de febrero de 1997, 22 de mayo de 1996, 26 de diciembre de 1995, 29 de septiembre de 1995, 15 de abril de 1994, 3 de noviembre de 1993, 24 de septiembre de 1992 y 26 de mayo de 1992 al reiterar "los siguientes criterios" interpretativos de la norma cuya infracción se denuncia:

1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos" (sentencias de 25 de julio del 2002, 27 de noviembre y 31 de enero del 2001, 18 de diciembre del 2000, 22 de mayo de 1996, 26 de diciembre de 1995, 15 de abril de 1994, 3 de noviembre de 1993, y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ).

2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras (sentencias de 25 de julio del 2002, 31 de enero del 2001, 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ).

3).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" (sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )¿ larga de los seis meses a que alude la norma estatutaria.

En armonía con este consolidado criterio jurisprudencial, precisa la de 15 de julio de 2003 que dicho precepto establece un "doble régimen jurídico en relación con la prescripción, pues mientras la de los veinte días, conocida como prescripción corta, comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o prescripción larga comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma; regla general -"que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido"; SSTS de 21 de julio de 1986 y 24 de julio de 1989 - que, sin embargo, no resulta de aplicación a los supuestos de "faltas continuas de lealtad" que, clandestinamente ejecutadas, son expresivas de "una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción, dada la unidad de propósito que las mueve", respecto de las cuales "el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción, bien por su abandono voluntario, bien por la investigación llevada a cabo por el empresario".

Según resulta del relato fáctico de la sentencia -en lo que afecta a los particulares concernientes a la excepción alegada- el actor (contratado por una empresa "dedicada a la promoción turística y comercial de la región francesa de Languedoc-Rousillon" para realizar, "bajo su responsabilidad, la gestión y animaciones de las acciones de promoción" de dicha región para España y Portugal) efectuó, durante el período comprendido entre el 5 de febrero de 2004 y el 9 de febrero de 2005 diversos gastos (de carburante, kilometraje, restauración, autopista y teléfono) contra la cuenta de la empresa. Asimismo, desde el 23 de febrero de 2003 y hasta el 10 de mayo de 2004 giró diversas facturas contra la entidad demandada (Hp 8) con la autorización expresa Don. Marcos (quien cesó en su cargo de Administrador Unico de la Sociedad "en virtud de acuerdo de la Junta General de Socios de 19 de julio de 2004"). Los dias 14 y 21 de julio de 2005 la empresa ANCO (por expreso encargo del actor) formateó y reinstaló los sistemas operativos infectados de virus informáticos; procediendo la empresa Lunet (entre el 19 y 21 del mismo mes y tambien por indicación del demandante) a "limpiar los archivos de la empresa demandada, destruyendo diversa documentación"; en concreto "dossieres de prensa, correspondencia y facturas emitidas¿con anterioridad al año 2003, permaneciendo intactas" las recibidas y emitidas con posterioridad.

Entre el 15 y el 18 de marzo de 2005 "la empresa realizó una auditoría interna",en la que detecta "unas supuestas irregularidades en la justificación de gastos y facturas, pago de proveedores superando el mínimo de 1.500 euros y contratación de estudiantes en prácticas". El 27 de julio la empresa procede al despido del actor, por "apropiación de bienes de la empresa" (definida por los gastos y cargos indebidos en tarjeta de crédito), "abuso de confianza" (al facturar trabajos no realizados en julio de 2003 y haberse abonado cheques por importe superior al límite de los 1500 euros (Hp 8) y el "perjuicio de bienes de la empresa" irrogados con la supuesta manipulación informática que le imputa.

Partiendo de la "consolidada doctrina jurisprudencial" a que se ha hecho referencia razona el Magistrado en favor de la excepción alegada con apoyo en una serie de "consideraciones" que, aunque contradictorias en alguno de sus razonamientos, permiten -no obstante- ratificar su jurídica conclusión atendiendo tanto al contenido de los hechos que se declaran probados como al de los particulares que, con indudable valor fáctico, introduce en sus fundamentos de derecho.

Así, frente a los efectos interruptivos que prima facie parece atribuir a la auditoría interna de la empresa (Hp 16º) despoja a ésta de toda virtualidad jurídico-prescriptiva cuando afirma que no se trataba de hechos que precisasen de una "especial investigación"; pues lejos de acreditarse unas supuestas e indeterminadas "maniobras de ocultación¿el demandante facilitaba a la empresa (que ya "en diciembre de 2002€ tenía conocimiento de que se habían efectuado pagos por importe superior a 1.500 euros") comprobante de todos los gastos¿" correspondientes a los ejercicios de 2003, 2004 y principios de 2005 -FJ 6.5 y 6-; bastando, así, para clarificar la correcta imputación de los mismos -y al igual que sucede en el supuesto contemplado por la STSJ de Cantabria de 4 de julio de 2005 "la mera diligencia de la utilización de los medios de control establecidos, sin precisar la investigación acordada, al objeto del despido". Se aduce de contrario que dicho "conocimiento" se articuló en connivencia con el que fue Administrador Unico de la Empresa - Don. Marcos -; injustificada alegación que se contradice con la acreditada circunstancia de haberse aprobado su gestión a la fecha de su cese (19 de julio de 2004) -Hp 14-, habiendo sido éste y no aquélla quien formuló reclamación judicial en tutela de sus derechos

Frente a lo así razonado invoca ésta la infracción del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores al considerar que "la empresa no pudo tener un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos cometidos hasta no obtener respuesta por parte del trabajador en relación a las supuestas irregularidades detectadas¿hecho especialmente obvio a la vista de que ¿contrató a una empresa de limpieza y otra de informática que procedió a formatear los ordenadores y eliminar todos los archivos fisicos de la empresa¿"; hecho que "confirmó la imposibilidad de justificación de la conducta imputada, momento en que debió empezar a contar la prescripción de las faltas".

Pues bien, exceptuado este último hecho que, posterior a la data de la auditoría no se ve afecta por el objeto de la misma como tampoco condicionada por la extemporaneidad de una reacción disciplinaria producida a los pocos días de la supuesta comisión del "ilícito" laboral, debe convenirse que las restantes (con independencia de la injustificada prueba del incumplimiento alegado) están afectadas de prescripción, aplicando al caso la "regla general" de los seis meses de cómputo.

Podría justificarse la ausente extemporaneidad de la reacción disciplinaria por parte de la empresa si a través de su "auditoría" hubiese efectivamente detectado un desvío irregular de alguno de los gastos producidos en concepto de "gastos de viaje", "facturas de restaurantes", facturas de teléfono" y de "reparación y mantenimiento"; pero lo que en modo alguno puede condicionar la aplicación del lapso prescriptivo es el requerimiento que en la misma se efectúa al trabajador para que, examinando el conjunto de las facturas" (que la empresa tuvo a su disposición desde la data en que fueron emitidas, la mayor parte de ellas durante el año 2004) indique las personas que se beneficiaron de los gastos de restauración y los números destinatarios de sus llamadas telefónicas. Cuestión ésta que se vincula al segundo de los motivos jurídicos de censura.

CUARTO.- Denuncia la empresa la infracción de los artículos 54.2d y 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la doctrina jurisprudencial que invoca "sobre el concepto de buena fe contractual¿".

Se remite la sentencia de la Sala de 29 de enero de 2001 a la jurisprudencial interpretación de aquel precepto al recordar "como esta causa de despido comprende, dentro de la rúbrica general de transgresión de la buena fe contractual, todas las violaciones de los deberes de conducta y cumplimiento de la buena fe que el contrato de trabajo impone al trabajador (STS 27 octubre 1982 ), lo que abarca todo el sistema de derechos y obligaciones que disciplina la conducta del hombre en sus relaciones jurídicas con los demás y supone, en definitiva, obrar de acuerdo con las reglas naturales y de rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes en cada momento histórico (STS 8 mayo 1984 ); debiendo estarse para la valoración de la conducta que la empresa considera contraria a este deber, a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales (STS 20 octubre 1983 ); pero sin que se requiera para justificar el despido que el trabajador haya conseguido un lucro personal, ni sea exigible que tenga una basta que el operario, con intención dolosa o culpable y plena consciencia, quebrante de forma grave y relevante los deberes de fidelidad implícitos en toda prestación de servicios, que debe observar con celo y probidad para no defraudar los intereses de la empresa y la confianza en él depositada (STS 16 mayo 1985 ).

Afirma, por su parte, la de la Sala de 15 de noviembre de 2002 en referencia a la distribución de la carga de la prueba en este sumario proceso (aplicando lo establecido en el art. 105.1 LPL ) que corresponde al empresario la carga de probar "la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo"; debiendo, en el supuesto contemplado en la presente y sobre la base desde la dimensión jurídica -SSTS de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que ofrece el inalterado relato judicial de hechos la denegada procedencia del despido enjuiciado.

En efecto, sin perjuicio de la extemporaneidad de la sanción impuesta se fundamenta ésta en unos pretendidos "incumplimientos contractuales" que la parte a la que incumbía su cumplida prueba no ha acreditado. Así, no se justifica que los cargos "en la cuenta de la empresa" de gastos de carburante, autopista, parking y restauración y telefónicos (Hp 5) respondieran a gastos estrictamente personales de quien, desarrollaba por razón de su cargo una actividad representativa y pública relación con el Sector turístico; teniendo "a su disposición" una plaza de parking y "un teléfono móvil que hacía servir para llamadas tanto profesionales como personales" (sin que, y en relación a estas últimas, se hubiese acreditado la autoría del cargo del 26 de agosto; esto es casi dos años antes del despido -Hp 6-). Respecto de la imputación concerniente al indebido desglose, en cuantía superior a los 1500 euros, de los cheques librados por el trabajador, esta conducta (de la que, en cualquier caso, no resultaría apropiación de cantidad alguna sino una eventual irregularidad contable) fue expresamente autorizada por el entonces Administrador Unico de la empresa; circunstancia que, y en relación a lo argumentado sobre el tiempo transcurrido desde la comisión (y conocimiento) de los hechos, refuerza una conclusión contraria a la imputada ilicitud laboral de la misma.

Finalmente, y en lo que afecta al alegado "perjuicio de bienes de la empresa" por causa de la supresión de determinados archivos informáticos, se acredita que la intervención del actor no estuvo motivada por un torticero interés de ocultar datos al empleador sino por la objetiva existencia de virus en el sistema operativo que, y en cualquier caso, no afectó a información sensible de la mercantil.

QUINTO.- Ratificada la improcedencia de la decisión extintiva resta por analizar la "validez del pacto indemnizatorio" (Fundamentos 8º y 9º de la recurrida) que la empresa cuestiona por vulneración del artículo 9 de la Directiva 2004/18 / CE, en relación con las SSTJCE de 15 de mayo y 16 de octubre de 2003 y 13 de enero de 2005 que consideran "que la mejora indemnizatoria por despido aplicada a un empleado de la administración pública no es admisible y debe ser declarada nula"; pacto que, en cualquier caso, carecería de la necesaria eficacia al haber sido suscrito por quien carecía de facultades para su firma ( Don. Marcos ), según lo establecido en la escritura de constitución de la Sociedad.

Para el supuesto de que se estimase la validez del acuerdo indemnizatorio sostiene la recurrente (invocando las normas que disciplinan la interpretación de los contratos -arts. 1281 y ss CC -) que no puede ser éste aplicado cuando se produce un "despido por causas reales" con independencia de que sean "éstas suficientes o insuficientes para (su) calificación ¿ como procedente, ya que la terminación del contrato no se produce como consecuencia de la mera voluntad extintiva del empresario".

Apartándose del criterio mantenido en su pronunciamiento de 11 de noviembre de 1985 se remite el Tribunal Supremo a lo resuelto en sus sentencias de 27 de julio de 1990 y 6 de junio de 1996 al poner de relieve (en la de 21 de mayo de 2004 ) que "lo más razonable es que el empleado no tenga derecho a percibir indemnización alguna en los ceses que sean debidos bien a su voluntad bien a un incumplimiento contractual grave cometido por él pero, en cambio, en todos los demás supuestos de extinción de la relación de trabajo lo lógico es que tenga derecho a percibir una indemnización pactada", en tanto que "la interpretación contraria conduciría al absurdo" y sería contradictoria con lo dispuesto en el artículo 1281.2 ET cuando "el sentido literal de las palabras¿ contradice la intención evidente de los contratantes, que debe prevalecer sobre aquélla y que no puede ser otra que la de aplicar la indemnización en aquellos casos en los que el empresario no acredita una causa justa para extinguir la relación".

En el supuesto litigioso -como así resulta del incombatido tercer ordinal fáctico- "el 18 de noviembre de 2002 (en temporal coincidencia con el contrato de trabajo) el demandante y el administrador de la empresa suscribieron un pacto adicional" que en su cláusula 2ª establece como el mismo podrá extinguirse "por denuncia (del empleador), mediante un preaviso de cómo mínimo 3 meses" y "por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de servicios fundada en causas tecnológicas", con abono (en ambos supuestos) de "una indemnización equivalente a dos años de retribución que éste venga percibiendo.

Nos encontramos ante un pacto, expresión "de la libre voluntad negociadora de las partes, derivada, de la propia naturaleza del contrato de trabajo, al que le es de aplicación establecido en los arts. 1275, 1258, 1271 y 1278, del C. Civil ; sin más limitaciones que aquellas derivadas de su carácter predominantemente social y de la indudable protección al trabajador (art. 3-1 c ) del E.T ), pacto lícito, por no ser contrario a la Ley, la moral, orden público, o a las buenas costumbres" que no tiene otra finalidad" que la de "sustituir en bloque lo establecido legalmente en el art. 56-1 del E.T., por el contenido de dicha cláusula pactando una indemnización" alternativa (STS de 23 de mayo de 2005 ).

En esta misma linea y con remisión a lo manifestado en las sentencias anteriormente mencionadas de 27 de julio de 1990 y 6 de junio de 1996 se pronuncia la del TSJ de Madrid de 14 de enero de 2003 , al poner de manifiesto que bastaría con que el empleador presentase su decisión "como despido, incluso sin causa para que, según la literalidad del contrato, se excluya la indemnización, y en esta interpretación el cumplimiento de la obligación pactada quedaría al arbitrio de una de las partes, lo que, desde luego, no tiene amparo legal, de ahí que hayamos de concluir que la indemnización convenida se aplica en todos los casos en que el empresario no acredita una justa causa para extinguir la relación;¿lo que deja aflorar es una manifiesta voluntad unilateral de desistir del contrato intentada disfrazar formalmente para eludir la obligación contraída, que no puede tener amparo judicial, sino que a la realidad hemos de estar y como tal ha de generar el derecho del trabajador al percibo de la indemnización convenida y del preaviso pactado, pues no cabe eludir éste cuando desistimiento en sentido material y estricto ha existido aunque apariencia formal de despido se le haya dado¿".

Se intenta desvirtuar la legitimidad del crédito indemnizatorio así reconocido en razón a la supuesta naturaleza pública de la empresa contratante, pero ni de los hechos que se declaran probados resulta esta injustificada circunstancia (pues se solo se constata el carácter mixto de la empresa matriz -Hp 2.2-), ni el art. 9 de la Directiva invocada (2004/2018/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios) permitiría una conclusión distinta a la judicialmente alcanzada al regularse en la misma el "Método para calcular el valor estimado de los contratos públicos, de los acuerdos marco y de los sistemas dinámicos de adquisición"; ni - finalmente- la STSJE que se cita de 14 junio 1993 tiene el alcance que se le atribuye cuando se pronuncia sobre la "coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, al no haber adaptado correctamente su ordenamiento jurídico interno a las citadas Directivas".

Procede, en consecuencia, ratificar la eficacia del pacto indemnizatorio válidamente suscrito (conforme a la clausula 4ª b de la escritura constitutiva de la Sociadad) entre el demandante y el entonces Administrador Unico de la misma; pacto cuyo tenor literal (como sucede en el supuesto contemplado por la STS de 19 de noviembre de 2001 ; reseñada en el noveno fundamento jurídico de la de instancia) "hace compatible la percepción de los salarios correspondientes al período de preaviso no cumplido, con la indemnización por (un) despido" que se produce sin respetar el "preaviso¿mínimo de 3 meses" acordado entre las partes (indemnización, por preaviso, que y en cualquier caso no fue objeto de una singular censura por parte de la recurrente).

Pronunciamiento que viene a corroborar la validez de los pactos indemnizatorios aun en el negado supuesto de que nos hallásemos ante una empresa del Sector Público; pues conforme a lo establecido por la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 6/1997, de 14 de abril "las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias que le sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y contratación".

SEXTO.- La desestimación del recurso interpuesto determina la condena en costas de la Sociedad recurrente que la Sala, y a los efectos previstos en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , fija en la cantidad de 400 euros.

Se decreta la pérdida de la consignación y depósito efectuados por la recurrente; firme que sea la presente resolución (art. 202 LPL ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa PRODEXPORT LANGUEDOC-ROUSILLON SL frente a la sentencia de 5 de diciembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social 26 de Barcelona en los autos 574/2005 , seguidos a instancia de D. Juan Ignacio contra la citada mercantil y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución, con expresa imposición de costas a la sociedad recurrente en la señalada cuantía de 400 euros.

Se decreta la pérdida de la consignación y depósito efectuados por la recurrente; firme que sea la presente resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.