Sentencia Social Nº 5097/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5159/2006 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0005159 /2006S

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, diecinueve de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 5159/2006 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

Sabino contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL OLMOS PARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por la Mutua FREMAP en reclamación de ACCIDENTE siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HOTEL BAHIA DE VIGO SA y D. Sabino . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 644/2005 sentencia con fecha diez de Mayo de dos mil seis por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- D. Sabino , nacido el 4-4-1948 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , vino prestando servicios como cocinero para la empresa Hotel Bahía de Vigo, SA, desde el 2-11-2000, con una base reguladora mensual de 1639,49?. Dicha empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap./ SEGUNDO.- El día 16-3-2004 D. Sabino sufrió un accidente laboral in itinere, siendo diagnosticado de esguince/torcedura de cuello yt lumbalgia post-esfuerzo. Iniciada baja laboral el día siguiente, fue dado de alta por mejoría que permite realizar su trabajo habitual por los servicios médicos de la Mutua el día 22-4-2004, expidiéndose el día siguiente por el SERGAS parte médico de baja por enfermedad común con el diagnóstico de cervicalgia, siendo dado de alta en fecha 3-9-2004 con propuesta de incapacidad./ TERCERO.- Iniciado expediente de determinación de contingencia se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS declarando el carácter profesional, por derivarse accidente de trabajo, de la contingencia de incapacidad temporal iniciada por D. Sabino el 23-4-2004, determinando como responsable de la misma a Mutua Fremap. Dicha resolución fue confirmada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de esta ciudad de fecha 1-2-2005./ CUARTO.- Emitida propuesta sobre incapacidad permanente por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 11-4-2205, la misma fue aceptada por resolución por la Dirección Provincial del INSS de fecha 2-5-2005 por la que se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total cualificada derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de cocinero de hotel, con derecho al percibo de una prestación por importe del 75% de la base reguladora de 1639,49? con fecha de efectos del 11-4-2005, cuyo pago deberá serle efectuado por el INSS previo ingreso del capital coste correspondiente por la Mutua Fremap en la TGSS./ QUINTO.- Contra dicha resolución se interpuso reclamación administrativa previa por la Mutua Fremap en fecha 7- 6-2005, la cual fue desestimada por resolución de la Entidad Gestora de fecha 31-8-2005./ SEXTO.- D. Sabino padece las siguientes lesiones o dolencias derivadas de accidente de trabajo: espondilocervicoartrosis con canal medular estrecho; rectificación de la lordosis cervical; severa espondiloartrosis que afecta a L4-L5 y L5-S1. Dichas dolencias le incapacitan para la realización de actividades que supongan sobrecargas mecánicas importantes y mantenidas de columna lumbar y cervical./ SÉPTIMO.- Con anterioridad al accidente laboral in itinere sufrido por D. Sabino el día 16-3- 2004, únicamente consta que éste hubiese permanecido en situación de baja por IT desde el 27-5-1997 hasta el 19-9-1997, por síndrome de túnel carpiano que fue objeto de intervención quirúrgica, y el día 18-7-2001, por dolor en columna vertebral".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que ESTIMANDO la petición subsidiaria de la demanda que en materia de INVALIDEZ ha sido interpuesta por MUTUA FREMAP contra D. Sabino , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa HOTEL BAHÍA DE VIGO, S.A., debo declarar y declaro, dejando sin efecto la resolución impugnada, que D. Sabino se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de cocinero de hotel con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de veinticuatro mensualidades de su base reguladora, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, y a la entidad Mutua Fremap a hacer efectiva al mismo dicha indemnización".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el INSS codemandado siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora de autos, a instancia de la Mutua Fremap, tenía como pretensión principal impugnar la resolución del INSS que había declarado al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión de cocinero en un Hotel, considerando, la citada Mutua, que no estaba afecto de ningún grado de incapacidad permanente o subsidiariamente sólo en el grado de Incapacidad Permanente parcial. La sentencia estimó la pretensión subsidiaria de la demanda y declaró al actor afecto de una Incapacidad Permanente parcial para su profesión habitual de cocinero derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua Fremap al abono de la citada prestación.

Frente al anterior pronunciamiento recurre el trabajador codemandado así como el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, interesando ambos recurrentes, la revocación de la sentencia y la declaración del actor como afecto de una Incapacidad Permanente total para su profesión habitual de cocinero derivada de accidente de trabajo. Dichos recursos han sido impugnados conjuntamente por parte de la Mutua Fremap.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta que los dos recursos interpuestos tiene el mismo objeto, esto es, la revocación de la sentencia de instancia y la declaración del actor como afecto de una Incapacidad Permanente total para su profesión habitual de cocinero derivada de accidente de trabajo, así como los mismos se sustentan en la misma infracción de derecho, al amparo del art. 191 c) de la L.P.L ., los mismos serán resueltos conjuntamente. Se denuncia por los recurrentes la infracción del art. 137 de la LGSS en relación al apartado del mismo relativo a la incapacidad permanente total estimando que las dolencias que padece el trabajador suponen una limitación o menoscabo funcional que debe ser calificado como Incapacidad Permanente total. Y en efecto, el hecho probado sexto de la sentencia recurrida declara probado que el trabajador padece una Espondilocervicoartrosis con canal medular estrecho; rectificación de la lordosis cervical; severa espondiloartrosis que afecta a L4L5 y a L5S1 así como se añade en el referido ordinal que dichas dolencias le incapacitan para la realización de actividades que supongan sobrecargas mecánicas importantes y mantenidas de columna lumbar y cervical.

Y puesto ello en relación con una profesión como la de cocinero que, además, desempeña en un Hotel, caracterizada por la realización de trabajos manuales consistentes en preparar, aportar o remover los alimentos o desplazar los utensilios de cocina para agitarlos o retirarlos de los fogones, realizando para ello movimientos con una o ambas manos, de giro, volteo o traslado de cacerolas, ollas, sartenes u otros, de carácter industrial (grandes) y de materiales pesados ( acero inoxidable), según consta en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia con indudable valor fáctico, y por lo tanto, profesión en la que se requiere de bipedestación prolongada durante toda la jornada, manejo de pesos y fuerza en las extremidades superiores, cabe concluir que sí está incapacitado para las más fundamentales tareas de la misma teniendo en cuenta que, precisamente, sus dolencias de columna cervical son graves pero son de carácter severo a nivel lumbar y está contraindicado para dicha patología lumbar, y así lo indica cualquier manual médico que se consulte, la bipedestación prolongada y la carga de pesos así como en la artrosis cervical el evitar posiciones mantenidas de inclinación en flexión. Por tanto cabe concluir que dichas dolencias le impiden la realización de las más fundamentales tareas de su profesión habitual con el mínimo de rendimiento y exigencia requeridos, lo que debe ser valorado como en su día lo efectuó el INSS, como incapacidad permanente total, procediendo en suma la estimación de los recursos interpuestos y la revocación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Procede la IMPOSICIÓN de costas a la MUTUA de conformidad al artículo 233 1º de la L.P.L . quién deberá abonar la cantidad de 200 euros en concepto de honorarios del letrado del trabajador impugnante de su recurso.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del trabajador don Sabino y estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha diez de mayo del año dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de los de Vigo , en proceso sobre incapacidad, promovido por la Mutua Fremap contra el trabajador recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Hotel Bahía de Vigo S.A. debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución dejando la misma sin efecto y declarando al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinero, derivada de accidente de trabajo, con derecho a una prestación vitalicia del 75% de su base reguladora en doce pagas al año con los efectos, mejoras y revalorizaciones que procedan reglamentariamente condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a MUTUA FREMAP a abonar al actor la citada prestación en doce pagas al año y con los efectos, mejoras y revalorizaciones que procedan reglamentariamente y con imposición de costas a la MUTUA FREMAP quién deberá abonar los honorarios del letrado del trabajador impugnante de su recurso por importe de 200 euros. Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.