Sentencia Social Nº 51/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3097/2006 de 23 de Enero de 2007

Encabezamiento

RSU 0003097/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00051/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016014, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003097 /2006 M

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Asunción

Recurrido/s: AUTOBAR SPAIN SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA 0000117

/2006 DEMANDA 0000117 /2006

Sentencia número: 51/07 M

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

MANUEL RUIZ PONTONES

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a veintitres de Enero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0003097 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. SANTIAGO CARRERO BOSCH, en nombre y representación de Asunción , contra la sentencia de fecha 10-03-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 004 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000117 /2006, seguidos a instancia de Asunción frente a AUTOBAR SPAIN SA, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. ANTONIO LUIS GOMEZ RODRIGUEZ, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Asunción ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el día 8-6-92, ostentando la categoría profesional de Corredor de plaza, y percibiendo una retribución bruta anual por todos los conceptos de 26.034,48 euros.

SEGUNDO.- No consta que la parte actora haya ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO.- En fecha 4-1-06 la empresa demandada comunicó al actor carta de despido disciplinario por incumplimiento de sus funciones habituales, abandono del puesto de trabajo así como transgresíon de la buena fe contractual exigible. En la carta de despido se detallan los hechos que motivan la imposición de la sanción de despido, en los términos que constan en la mencionada carta aportada por la parte actora junto con su escrito de demanda y cuyo contenido se da aquí por reproducido, reflejándose sustancialmente que ha mantenido una actitud rebelde al cumplimiento de sus obligaciones referidas a las visitas diarias a los clientes así como a reportar diariamente sobre la actividad realizada que se ha venido negando a realizar, lo sucedido en un incidente el día 21 de Septiembre del 2005, así como la comprobación tras la investigación mediante detective de la falta de actividad llevada a cabo por el actor por las mañanas en cuanto a las visitas a los clientes que debía realizar y que al requerirle para que diera explicaciones sobre la actividad realizada en esos días, la explicación por escrito que realiza el actor no es coincidente con lo apreciado tras la investigación_ Se le imputa además por último el incumplimiento de las obligaciones derivadas del Plan de objetivos de su departamento al "realizar un número de visitas concertadas a puerta fría bastante inferior al de sus compañeros.

CUARTO.- Consta que en el mes de abril del 2005 por parte del Jefe de Ventas, superior jerárquico el actor, en una reunión mantenida con los comerciales, entre los que se encontraba el actor, se presentó el Plan de objetivos en el que se reflejaban entre otras cuestiones como funciones del comercial que había que tender a cumplir la de visitar diariamente 10 empresas, presentar el producto a un mímino de tres personas al día, firmar un contrato cada dos días y reportar diariamente la actividad realizada.

Pese a la reunión celebrada el actor no venía reportando de forma habitual y continua a la empresa la actividad realizada, motivo éste por el que fue requerido al efecto en distintas ocasiones por parte del Jefe de ventas, alegando el actor que nunca había llevado a cabo tal actividad, que le costaba mucho hacerlo y que además consideraba que no era necesario pues nunca se había hecho y los buenos resultados alcanzados por el actor eran una muestra de que no era necesario.

QUINTO.- A finales del mes de Septiembre del 2005 y dado que el actor seguía sin reportar su actividad y que además negaba la utilidad de realizar las visitas a puerta fría, pese a que la empresa indicaba que debía realizarlas, la empresa decidió investigar la actividad realizada por el actor mediante un investigador privado. La Investigación se inició en fecha 28 de septiembre del 2005 y hasta el día 10 de Octubre del 2005 en los términos que constan en el informe aportado por la empresa como documento 4 y cuyo contenido se da aquí por reproducido. Del referido informe se desprende que el actor el día 5 de Octubre del 2005 no abandonó su domicilio hasta las 15,15 horas dirigiéndose con su vehículo a las oficinas de la empresa. El resto de los días, 6, 7 y 10 de octubre se detalla en el informe las actividades llevadas a cabo por el actor, dándose por reproducido el contenido del informe emitido.

SEXTO.-A la vista de dicho informe emitido fecha 7-11-05, la empresa remite al actor una carta en fecha 18-11-OS solicitándole explicación por los hechos acaecidos el día 21 de Septiembre del 2005 con su Jefe superior el Sr. Raúl , así como sobre su actividad realizada los días 5, 6, 7 y 10 de octubre del 2005 con expresión de empresas visitadas, persona de contacto, gestiones encomendadas y resultado de las gestiones. Dicha carta fue igualmente comunicada al comité de Empresa. En fecha 25-11-05 el actor entrega en la empresa un escrito en respuesta al requerimiento realizado por la empresa, en los términos que constan en el documento 7 aportado por la empresa y cuyo contenido se da aquí por reproducido.

En fecha 9-12-OS la empresa le remite una nueva carta indicándole que dado que la información ofrecida por el trabajador no coincide con la que obra en poder de la empresa, se le requiere nuevamente para que en cinco días detalle o amplíe dicha información. El actor responde a dicho escrito mediante escrito de fecha 14-12-05 aportado por la parte actora como documento 9 y cuyo contenido se da aquí por reproducido.

SEXTO.- Consta que las visitas comerciales a puerta fría realizadas por el actor y sus compañeros comerciales desde mayo del 2005 son las que se reflejan en el documento 12 de la empresa que para el caso del actor suponen un total de 87 visitas.

Los reportes diarios realizados por los comerciales de la empresa incluido el actor en el periodo de Julio del 2005 al 20 de Octubre, son los que se reflejan en el documento ll aportado por la empresa y cuyo contenido se da aquí por reproducido, constando que los demás comerciales eran conocedores de la obligación de reportar la actividad diaria y así lo venían haciendo, no así el actor que lo hacía con carácter esporádico.

El actor alcanzó en el año 2005 los objetivos de venta de la empresa, siendo el comercial que alcanzó unos mejores resultados.

SEPTIMO.- El día 21-9-05 cuando el actor se encontraba en las oficinas de la empresa hizo entrega Sr. Raúl de un contrato firmado, el Jefe de ventas lo firmó advirtiendo entonces que en el contrato el cliente no había firmado la cláusula de consumo mínimo que exige la empresa indicándole al actor que le ponía en un compromiso firmando ese contrato. El actor le indicó que esa cláusula era absurda y que se equivocaba la empresa al fijar esa cláusula, que se trataba el cliente de una empresa de 25 trabajadores y que se iba a llegar el consumo. El actor le dijo al Jefe de ventas que si le ponía en un compromiso rompía el contrato, indicándoselo en dos ocasiones más, indicándole Sr. Raúl que eso sería lo más conveniente, ante lo cual el actor procedió a romper el contrato.

OCTAVO.- El horario de los comerciales de la empresa es de 8,30 a 14 horas por la mañana debiendo realizar en ese período las visitas comerciales previstas,y de 15,30 a 17,30 horas, permaneciendo por las tardes en las oficinas de la empresa. Consta que además de las visitas comerciales y pese a que la empresa cuenta con un servicio de mantenimiento, los comerciales de la empresa deben atender en muchas ocasiones las incidencias que les comunican los clientes en relación a las máquinas.

NÓVENO.- Debido a la falta de reportes diarios por parte del actor había malestar entre sus compañeros de trabajo, dado que ellos sí llevaban a cabo esa actividad.

DECIMO.- Consta celebrado el preceptivo acto de conciliación previa sin efecto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por Asunción frente a AUTOBAR SPAIN SA, absuelvo a la emprsa demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda declarando la procedencia del despido llevado a cabo por la empresa."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara procedente el despido del trabajador y convalida la decisión extintiva del empleador, la representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación formulando nueve motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL, interesa la revisión del hecho probado cuarto para que se introduzca:

1.-Una frase al final del primer párrafo del siguiente tenor:

"Asimismo, los objetivos de venta que se marcaban en ese documento eran de 9 alquileres o cesiones mensuales y 99 anuales" , que debe prosperar al desprenderse del documento que cita.

2.-Un nuevo párrafo, entre el primero y el segundo de este hecho probado, con la siguiente redacción:

"No obstante lo anterior, el trabajador aporta un documento reconocido por la Empresa que contradice los objetivos señalados en el Plan de Objetivos, toda vez que establece un número de visitas diarias que asciende a 8, y unos objetivos de ventas mensuales de 8 y anuales de 88", que debe prosperar al desprenderse del documento que cita.

3.-Una frase a continuación del párrafo que acaba de postular del siguiente tenor:

"En todo caso, el número de visitas diarias a realizar tenía carácter de recomendación" , que debe prosperar al desprenderse del documento que cita.

4.-Un frase al final del hecho probado del siguiente tenor:

"A pesar de lo evidente de la resistencia del actor a reportar diariamente su actividad, la empresa no ha sancionado ni amonestado al trabajador por estos hechos hasta la entrega de la carta de despido", que debe prosperar al desprenderse del documento que cita.

En el segundo motivo pretende la introducción de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

"En relación con las visitas que se refieren por parte del trabajador a requerimiento de la Empresa, éste aporta al acto de juicio una serie de documentos, que corresponden a su documental nº 5, 6, 7 y 8, con el objetivo de probar la efectiva realización de las visitas". La adición no puede prosperar al estar ante declaración de testigos recogidos en documento que no confieren carácter documental a tal prueba.

En el tercer motivo solicita la adición de un hecho probado del siguiente tenor:

"El trabajador aporta certificados de clientes en los que éstos manifiestan que el actor les ha atendido en horario de mañana y tarde los días laborables e incluso en muchas ocasiones los sábados, domingos y festivos". El motivo se desestima por las mismas razones que se desestimó el anterior motivo.

En el cuarto motivo solicita:

1.- La modificación del párrafo primero del hecho probado sexto segundo (por error mecanográfico hay dos hechos probados con el mismo ordinal sexto) proponiendo la siguiente redacción alternativa, y de no estimarse que se suprima dicho párrafo:

"La Empresa aporta un listado de visitas comerciales a puerta fría cuyo contenido se extrae de los partes de visitas elaborados por los trabajadores. Como el actor cumplimentaba estos partes de manera esporádica las visitas realizadas en los días en que no se realiza parte no se reflejan. Este listado incluye además visitas realizadas por los compañeros del actor hasta el mes de marzo de 2006, cuando el trabajador fue despedido el 4 de enero y es evidente que a partir de ese momento no puede realizar visitas". La revisión no puede prosperar ya que los documentos que cita no ponen de manifiesto de manera evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, más o menos razonables, la redacción pretendida. Además, lo que pretende es que se reflejen valoraciones de determinados hechos y no los hechos en sí mismos. No procede la supresión del hecho ya que este ha sido extraído del documento que se cita en el mismo.

2.-Que se revise el párrafo segundo del hecho probado sexto dos proponiendo redacción alternativa. La revisión debe prosperar únicamente hasta donde se indica "cuyo contenido se da aquí por reproducido", sin que proceda adicionar las consideraciones que realiza el recurrente por constituir una valoración impropia de una revisión fáctica. En cuanto a la petición subsidiaria que formula, la misma no puede prosperar al indicarse en el relato fáctico los documentos a los que se remite y reflejarse en el último párrafo que el recurrente alcanzó en el año 2005 los objetivos de venta de la empresa, siendo el comercial que alcanzó unos mejores resultados.

3.-Que se adicione al final del párrafo tercero del hecho probado sexto dos una frase proponiendo la siguiente redacción:

"El actor alcanzó en el año 2005 los objetivos de venta de la empresa, siendo el comercial que alcanzó unos mejores resultados, con unos datos de venta que a 27/09/2005 alcanzaban 75 máquinas a nuevos clientes , por 42 de su compañera Rosa , 39 de Juan Manuel y 27 de Vito di Filippo". La adición no puede prosperar porque ya consta en el relato fáctico que el recurrente obtuvo unos resultados comerciales superiores al resto de sus compañeros, siendo irrelevante lo alcanzado por cada uno de ellos.

En el quinto motivo solicita la modificación de un hecho probado que no identifica proponiendo la siguiente redacción:

"Aunque no existe un horario estricto, si existe un horario de referencia para todos los comerciales, utilizando éstos habitualmente el horario de 8:30 a 14 horas para la realización de las visitas comerciales a clientes, con un descanso para comer de 14 a 15:30 horas, pasando a utilizar la franja horaria de las 15:30 hasta las 17:30 (excepto los viernes cuyo horario de salida es a las 14:30 horas), para la preparación, en el centro de trabajo, de todos los reportes de actividad comercial, emisión de informes técnicos, visitas realizadas y gestiones administrativas diversas .

Consta que además de las visitas comerciales, y pese a que la Empresa cuenta con un servicio de mantenimiento, los comerciales de la Empresa deben atender en muchas ocasiones las incidencias que les comunican los clientes en relación a las máquinas".

El primer párrafo debe ser tenido por cierto al desprenderse del documento que cita. No pudiendo tomarse en consideración el segundo párrafo propuesto al no desprenderse de manera clara y directa de documento o pericia, sin necesidad de acudir a conjeturas más o menos razonables.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 191 c) de la LPL, en el noveno motivo alega infracción de los artículos 55.5 del ET, 108.2 y 1239.8 de la LPL y jurisprudencia que cita. En esencia, considera que el despido es nulo al ser el mismo una consecuencia de su actitud de oposición a determinadas políticas de la empresa, no existiendo una justificación razonable de la conducta de la empresa al realizar un seguimiento del actor.

El Tribunal Constitucional ha establecido que en los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas eficientes, reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción deducible claramente de las circunstancias. El empresario debe probar que el despido, tachado de haber incurrido en aquella discriminación o en esta lesión, obedece a motivos razonables y por completo ajenos y extraños a un propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. Será posible descartar la existencia de lesión constitucional si se consigue probar de forma inequívoca la existencia de hechos ciertos que, sin constituir causa legal de justificación del despido, fueron los únicos que indujeron al empresario a adoptar la decisión extintiva. Lo relevante no es sólo la realidad o no de la causa disciplinaria alegada, sino también si la entidad de la misma permite deducir que la conducta del trabajador hubiera verosímilmente dado lugar, en todo caso, a un despido, al margen y prescindiendo por completo de su afiliación y actividad sindical o del ejercicio de cualquiera otro derecho fundamental. Es decir, como señala la STC 3/2006, de 16 de enero , reiterando doctrina de ese Tribunal, cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probando, no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esa prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la mediada adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

En el hecho noveno de la demanda, el trabajador hace constar que los indicios por los que solicita la nulidad del despido que, básicamente, son el acoso que le realiza el nuevo jefe a resultas de las discrepancias que mantienen con el mismo por la forma de enfocar la actividad comercial, y porque el seguimiento de que ha sido objeto es inadecuado y desproporcionado.

El motivo se desestima al no existir indicio racional alguno, que permita entender que se ha producido un atentado a los derechos fundamentales del actor. No ha existido acoso laboral por parte del jefe de ventas que en abril de 2005 se limitó a presentar el plan de objetivos en el que se reflejaban las funciones que un comercial había de tender a cumplir entre ellas, la de reportar diariamente la actividad realizada y como el recurrente no lo efectuaba le requiere en distintas ocasiones para que lo efectúe. Ante la negativa sistemática a cumplir el horario y reportar diariamente, la empresa efectúa un seguimiento para determinar si cumple el horario y visita a los clientes, que es una de las medidas que tiene a su alcance para comprobar estos hechos, sin que en ningún momento se haya atentado a su intimidad.

En el sexto motivo alega infracción de los artículos 54.2.a), 55, 58 y 60 del ET, 108.1 LPL y demás normas y jurisprudencia que cita. Expone que la empresa califica los hechos que imputa como constitutivos de falta de abandono del puesto de trabajo, que constituiría falta leve y estarían prescritas. En el séptimo motivo alega infracción de los artículos 54.2.b), 55 y siguientes del ET, 108.1 LPL. Considera que no puede pretenderse que el incumplimiento de la actividad de cumplimiento de partes sea posible calificarlo de manera sorpresiva como una infracción muy grave sancionable con el despido, sin una previa amonestación o sanción que rompa la inercia de 13 años de tolerancia. En el octavo motivo alega infracción de los artículos 5.a), 20.2, 54.2.d), 55 y siguientes del ET, 108.1 LPL y demás normas y jurisprudencia. En esencia alega que no puede considerar trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza las contestaciones escritas realizadas por el actor a los requerimientos de información sobre visitas realizadas. Los tres motivos se analizan conjuntamente por estar en íntima conexión.

En la carta de despido, la empresa refleja los incumplimientos del recurrente concluyendo que resulta evidente que "ha incumplido sistemáticamente sus funciones habituales, incumplimiento que además ha implicado el abandono de su puesto de trabajo (...) que ha tratado Vd. de maquillar falseando los datos relativos a los citados días, faltando a la verdad y contraviniendo así la buena fe contractual exigible". Es decir, la empresa no solo le imputa el abandono de su puesto de trabajo. Los días que le imputan abandono lo que realmente ha ocurrido ha sido una incorporación tardía a su actividad pues el 5 de octubre de 2005, se dirige a las oficinas de la empresa a las 15,15 horas; el 6 de octubre de 2005 no sale de su casa hasta las 12,15 horas; el 7 de octubre de 2005, sale de su casa a las 10,30 horas y a las 11,20 horas visita un local, y el 10 de octubre de 2005, a las 11,50 horas sale de su domicilio y se traslada a la c/Agustín de Foxa nº 29 -edificio de oficinas de varias empresas-, donde entra a las 12,20 horas. Estos hechos no son indicativos de un abandono de su puesto de trabajo al existir una incorporación tardía a su actividad pues aunque no existía un horario estricto había uno de referencia para todos los comerciales utilizando habitualmente el horario de 8,30 a 14 horas para la realización de visitas comerciales a clientes; estamos ante una falta de puntualidad en la iniciación de la jornada laboral que supera los treinta minutos en un mes, sin que conste reincidencia de la misma en otros meses, que el artículo 34 del Convenio Colectivo de Comercio de Metal tipifica como falta grave, que prescribe a los veinte días, y como el 7 de noviembre de 2005, el detective emite su informe y no se sanciona hasta el 4 de enero de 2006, es evidente que ha transcurrido el citado plazo y estarían prescritos estos hechos. También le imputan que tenía que visitar diariamente un mínimo de 10 empresas, presentar el producto a un mínimo de 3 empresas por día, firmar un contrato cada dos días y reportar diariamente la actividad realizada. Y de estas imputaciones ha quedado acreditado que:

1.- En el mes de abril de 2005 se presentó a los comerciales un plan de objetivos en el que se reflejaba, entre otras cuestiones, que debían reportar diariamente la actividad realizada.

2.-El actor no reportaba de forma habitual y continua la actividad realizada siendo requerido al efecto en distintas ocasiones por parte del Jefe de ventas.

La desobediencia del recurrente, al negarse de forma constante y reiterada a cumplir con la obligación de reportar diariamente el resultado de su actividad comercial, constituye un comportamiento improcedente pero el hecho de no fuese amonestado ni sancionado, cuando el trabajador manifestó que nunca había llevado a cabo tal actividad, que le costaba mucho hacerlo y que no consideraba necesario realizarlo, implica una permisividad y tolerancia por parte de la empresa. La orden de reportar diariamente la actividad fue dada en el mes de abril de 2005 y reiterada en distintas ocasiones, sin que existiese obstáculo para que la empresa le impusiese una sanción ante el incumplimiento de las obligaciones laborales con persistencia -solo esporádicamente realiza los reportes-, que le hiciese percibir que no se iba a consentir el mismo pese a ser el comercial que mejores resultados había alcanzado. El recurrente ha alcanzado los mejores resultados comerciales de la empresa, a enorme distancia del resto de sus compañeros, no existiendo bajo rendimiento, ni perjuicio para la empresa, debiendo tenerse en cuenta que la propia actividad comercial se sujeta a los resultado. Por lo expuesto y teniendo en cuenta la antigüedad del trabajador, trece años y casi siete meses, procede aplicar la teoría gradualista considerar que estamos ante una falta grave y declarar la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes correspondientes al mismo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid , en autos nº 117/06, seguidos a instancia de Asunción contra AUTOBAR SPAIN S.A., en reclamación por DESPIDO, revocando la misma y declaramos improcedente el despido del trabajador condenando a la empresa a que, en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 43.598,83 euros (cuarenta y tres mil quinientos noventa y ocho con ochenta y tres céntimos de euros) y, además, cualquiera que sea el sentido de la opción, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (4-01-2006) hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se aprueba por el empleador lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De no optar expresamente se entiende que opta por la readmisión.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000309706 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.