Sentencia Social Nº 51/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4171/2006 de 05 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RSU 0004171/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00051/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0017093, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004171 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

Recurrido/s: Ángela , RANDSTAD WORK SOLUTIONS ETT ,

FREMAP MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROF. DE LA SS Nª 61 FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID de DEMANDA 0000190

/2005

Sentencia número: 51/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a cinco de Febrero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4171/2006, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 7-3-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 25 de MADRID en sus autos número DEMANDA 190/2005, seguidos a instancia de Ángela frente a RANDSTAD WORK SOLUTIONS E.T.T., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, en reclamación por incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total derivada de enfermedad común, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"Primero.- La parte actora nacida el 20 de Enero de 1976, es afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , de profesión especialista soldadura y su base reguladora es de 620,42 euros a efectos de la prestación solicitada.

Segundo.- La actora prestó servicios para la empresa Randstad Empleo ETT S.A., en virtud de contrato de duración determinada de circunstancias de la producción de 2 de Junio de 2003, para prestar servicios en 1a empresa Tibbet and Britten Iberia, como Mozo.

Tercero.- La MATEPSS Fremap, aseguraba la Incapacidad Temporal de la actora, no asegurando la Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común.

Cuarto.- La actora ha estado en alta en la Seguridad Social y cotizado al Régimen General los siguientes periodos:

183 días, del 27 de Octubre de 1995 a 26 de Abril 1996, para la empresa Lamoz Hermanos S.A.

54 días, del 19 de Febrero a1 23 de Mayo de 1997, para la empresa Profesional Staff, ETT S.L.

177 días, del 2 de Junio al 25 de Noviembre de 1997, para la empresa Andros Food S.A.

120 días, prestaciones de desempleo.

626 días, en diferentes periodos entre el 31 de Marzo de 1998 a 26 de Agosto de 2000, para la empresa Leve1 2000 S.L.

158 días, entre el 2 de Diciembre de 1998 a1 8 de Mayo de 1999, para la empresa Avance BYA S.L.,

383 días, prestaciones de desempleo

106 días para la empresa Randstad Empleo S.A., entre el 3 de Febrero de 2003 a1 3 de Junio del mismo año, en virtud de diez contratos.

En total 2353 días, menos 11 días por periodos superpuestos.

Quinto.- La actora inicio situación de IT, con fecha 3 de Junio de 2003, siendo dada de alta el 10 de Mayo de 2004, por agotamiento del plazo, al acumularse a la baja que sufrió del 16 de Julio de 2002 al 25 de Enero de 2003.

Sexto.- Iniciado expediente para la declaración de invalidez, con fecha 21 de Mayo de 2004, tras suscribirse formulario por la actora, en el mismo se alegó como datos profesionales, la tarea de soldadura, Montaje de Equipos Electrónicos; en Informe de Síntesis de 2% de Mayo de 2004, se hacía constar como afectación actual, endometrosis de 3 años con mala evolución a pesar del use de análogos. En Octubre de 2003 fue intervenida, con anexectomía derecha y limpieza de adherencias. En Abril de 2004, nuevamente fue ingresada por absceso frío en anejo izquierdo. Ha acudido en varias ocasiones a urgencias por dolor abdominal importante, que se acompaña de nauseas. Diagnosticando que la actora sufre de endometriosis diseminada, de evolución progresiva y mal control a pesar de los tratamientos. No estando, aunque son inciertas, sus posibilidades terapéuticas. Concluyendo, que no se objetivaba patología constitutiva de IP, precisando periodos de IT en caso de cirugía.

Séptimo.- Por el EVI se emitió informe propuesta el 18 de Junio de 2004, se estimó como cuadro residual de la actora, "endometrosis, diseminada", proponiendo la no calificación de la actora como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyesen o anulasen su capacidad laboral.

Octavo.- Por la entidad gestora, con fecha 6 de Agosto de 2004, declaro no haber lugar a su declaración en invalidez permanente de la actora, por no alcanzar un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, así como por no reunir el periodo mínimo de cotización para causar la prestación, conforme al párrafo primero del artículo 138.2 de LGSS , y Disposición Adicional 8-1 de la misma Ley , al precisar 3465 días y acreditar exclusivamente 2358 días.

Noveno.- La actora padece desde el año 2001, endometrosis pélvica grado IV-severa, lo que le provoca dolor constante que se agrava con el ciclo mensual. Siendo diagnosticada de Endomitrosis Ovárica, e Hidatide Pediculada de Morgagni, practicándosele lapartomía con incisión de pfanestield, existiendo densas y sólidas adherencias, verticales, intestinales y pélvicas que bloquean de forma completa a la cavidad pélvica y aparato genital interno, procediéndose a laboriosa disección peritoneal visualizando trompa arrosariada, adherida y como fimbrias conglutinadas. El ovario se encuentra adherido a la pelvis y cara posterior uterina, con aspecto endometriosisco, realizándose anexecctomía derecha Siendo las adherencias en la zona anexial más solidas y firmes.

Dicha enfermedad, de carácter crónico, dada la presencia de tejido endometrial, aparte del utero, y otras localizaciones, también produce sangrado cíclico a nivel peritoneal con producción de adherencias entre los diferentes órganos pélvicos. A ello, se une la irritación de dichas zonas que producen dolor abdominal, más intenso durante la menstruación-dismenorrea-, dolor pélvico crónico continuo, acompañado de disuria -dolor al orinar, defecar, perdidas hemáticas por vía vaginal y dolor en zona sacrocoxigea. Junto a lo anterior, sufre calambres menstruales dolorosos y síndrome de fatiga crónica o fibromialgia.

Décimo.- Formulada reclamación previa e1 26 de Agosto de 2004, fue resuelta el por la entidad gestora ratificando la anterior resolución, quedando extinguida la vía administrativa de impugnación."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que debo estimar y estimo la demanda formulada por DOÑA Ángela , declarando a la actora en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común, y el derecho a percibir una pensión vitalicia, equivalente al 100% de su base reguladora de 620,42 euros, mensualmente y las revalorizaciones y mejoras a las que tenga legalmente derecho, a partir de su fecha de efectos de 18 de Junio de 2004; condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURTDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por esta deciaración y a su abono. Debiendo condenar y condenando a la empresa RANDSTAD WORK SOLUTIÓNS ETT, a estar y pasar por ésta resolución. Debiendo absolver y absolviendo, al estimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada a la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y EP FREMAP."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18-9-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25-1-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de instancia que estimando la demanda declaró a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta para cualquier profesión u oficio con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 100 por 100 de su base reguladora de 620,42 Euros, recurre en suplicación el Letrado en ejercicio de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, formalizando tres motivos, los dos primeros de revisión fáctica y el tercero de censura jurídica.

Con apoyo en el informe de la Doctora Rita unido a los folios 53 y 65, informe del Hospital Universitario de Getafe unido al folio 41 así como en el Informe de la Clínica Forense de Madrid unido a los folios 201 a 205, se pretende revisar el hecho probado noveno con la redacción que a continuación se indica: "La actora padece endometriosis (grado IV) desde el año 1995, habiendo precisado desde entonces intervenciones quirúrgicas en tres ocasiones, incluyendo extirpación de ovario derecho y apendicectomía.

El tipo menstrual es 4/28.

Presenta dolor abdominal especialmente intenso en la menstruación así como disuria (dolor al orinar), dolor al defecar, pérdidas hemáticas continuas por vía vaginal y dolor en zona sacrocosigea.

La pérdida de eficacia laboral viene determinada por las bajas de carácter mensual y por la incapacidad para realizar esfuerzos."; a lo que se debe acceder, pues así se deduce de los documentos invocados por la recurrente y su adición aporta claridad para resolver la cuestión litigiosa.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo de recurso se pretende la modificación del hecho probado décimo a fin de que se haga constar que la reclamación previa presentada por la actora fue estimada en el sentido de modificar la fecha de nacimiento -20 de Enero de 1976- por lo que la carencia que se exigiría para causar la pensión de incapacidad permanente en el hecho causante de la prestación sería de 1.825 días, reuniendo 2.558 días efectivamente cotizados; la pretensión es inadmisible al venir recogida la fecha de nacimiento en el ordinal primero; la pretensión relativa al cumplimiento del requisito de carencia es cuestión jurídica predeterminante del fallo que no debe tener cabida en el relato histórico de la sentencia significando que, no cuestionándose en el recurso si la actora reúne o no los requisitos para acceder a la prestación, debe ser rechazada la pretensión porque el recurso tiene por objeto valorar las secuelas que la trabajadora presenta como consecuencia de las reducciones anatómicas y funcionales que padece como consecuencia de enfermedad común, en orden a determinar si su situación es susceptible de ser calificada como constitutiva de incapacidad permanente en el grado solicitado en la demanda, el hecho de que se adiciona que el periodo de carencia exigido es de 1.825 días que reúne en exceso, es intrascendente para el fallo de este concreto recurso, lo que condena al fracaso de la modificación instada.

TERCERO.- Bajo el amparo procesal del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral referente al examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, denuncia el motivo tercero de suplicación, la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 124 del mismo texto legal y de la doctrina jurisprudencial que cita, por entender que la protección del Sistema de la Seguridad Social no ampara el llamado riesgo preconstituido, en cualquier caso, considera que la patología que presenta la actora no es constitutiva de incapacidad permanente absoluta y en cuanto a la profesión habitual, pone de manifiesto que la demanda solicita incapacidad permanente total para empaquetadora de pedidos.

La invalidez permanente, contemplada en el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social , requiere que las lesiones físicas o psíquicas generadas por los padecimientos que sufre el trabajador, sean susceptibles de una determinación objetiva, previsiblemente definitivas y determinen una reducción o anulación de su aptitud laboral, sin perjuicio de que con posterioridad, pueda producirse una mejoría, agravación o incluso curación, siempre que la recuperación pueda considerarse, desde el punto de vista médico como incierta o a largo plazo. Invalidez permanente que conforme al artículo 137 de la mencionada Ley , se clasifica en grado de incapacidad (parcial, total, absoluta y gran invalidez) en función de la limitación que las lesiones, consideradas en su conjunto, representan en orden al desarrollo de la actividad laboral independientemente de las circunstancias personales, familiares y sociolaborales (STS de 15 de Julio, 10 y 14 de Diciembre de 1985, 10 de Febrero de 1986 y 27 de octubre de 1989 ).

La incapacidad permanente absoluta es la situación de quien por enfermedad o accidente presenta unas alteraciones permanente que lo inhabilitan para el ejercicio de cualquier profesión u oficio,; así mismo, se ha de tener en cuenta, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15-2-88, 17-3-89, 13-6-89 y 23-2-90 , que la extensión y gravedad de las residuales que padece el trabajador deben anularle por completo su capacidad laboral, de modo que quede inhabilitado para toda profesión u oficio, incluso, los de carácter sedentario y liviano, privándole de aptitud para el desarrollo útil y con un mínimo de profesionalidad y eficacia de cualquier actividad retribuida en el mundo laboral.

Si aplicamos la doctrina anteriormente expuesta al supuesto de autos y tenemos en cuenta la enfermedad de la actora consistente en: "endometrosis pélvica grado IV-severa, lo que le provoca dolor constante que se agrava con el ciclo mensual. Siendo diagnosticada de Endomitrosis Ovárica, e Hidatide Pediculada de Morgagni, practicándosele lapartomía con incisión de pfanestield, existiendo densas y sólidas adherencias, verticales, intestinales y pélvicas que bloquean de forma completa a la cavidad pélvica y aparato genital interno, procediéndose a laboriosa disección peritoneal visualizando trompa arrosariada, adherida y como fimbrias conglutinadas. El ovario se encuentra adherido a la pelvis y cara posterior uterina, con aspecto endometriosisco, realizándose anexecctomía derecha Siendo las adherencias en la zona anexial más solidas y firmes.

Dicha enfermedad, de carácter crónico, dada la presencia de tejido endometrial, aparte del utero, y otras localizaciones, también produce sangrado cíclico a nivel peritoneal con producción de adherencias entre los diferentes órganos pélvicos. A ello, se une la irritación de dichas zonas que producen dolor abdominal, más intenso durante la menstruación-dismenorrea-, dolor pélvico crónico continuo, acompañado de disuria -dolor al orinar, defecar, perdidas hemáticas por vía vaginal y dolor en zona sacrocoxigea. Junto a lo anterior, sufre calambres menstruales dolorosos y síndrome de fatiga crónica o fibromialgia."

Esta enfermedad, si bien impide a la trabajadora la realización de aquellas actividades que requieran realizar esfuerzos, por el contrario, no la inhabilitan para el desempeño de cometidos laborales tranquilos, livianos o sedentarios que no conlleven la realización de esfuerzos físicos y en cuanto a las bajas laborales causadas por los dolores de la menstruación consta en autos que la actora cuando tenía 18 años de edad, ya padecía dolor intenso durante las menstruaciones (informe del médico forense) sin que la

Seguridad Social ampare el riesgo preconstituido.

El artículo 124 de la Ley General de la Seguridad Social exige como requisito general para causar derecho a las prestaciones reconocidas en el sistema de la seguridad social, y entre ellas, el general de afiliación o de alta, que ha de interpretarse en el sentido de que aquella afiliación o alta ha de concurrir en el momento de sobrevenir la contingencia protegida, lo que no acontece en el caso de autos al ser la lesión de la actora por la que se concede la incapacidad permanente absoluta por las múltiples bajas de carácter mensual, el resto de las dolencias no son suficientes para provocar la invalidez solicitada con carácter principal y concedido en instancia.

Si bien, la situación actual de la actora, que se ha visto agravada desde su alta en el sistema tras la práctica de tres intervenciones quirúrgicas, le imposibilitan para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión de especialista de soldadura y montaje de equipos electrónicos en cuya realización se requieren ciertos esfuerzos físicos y por ello, ha de tener favorable acogida el recurso, teniendo en cuenta que el I.N.S.S. no pide modificación de hechos probados en cuanto a la profesión de la actora y como presenta las dolencias antes expuestas, endometriosis pélvica grado IV, severa, se encuentra en situación contemplada en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y como en la demanda se solicita subsidiariamente la calificación de incapacidad permanente total para la profesión antes citada, así se ha de admitir en el pronunciamiento que sustituya al de la sentencia de instancia que se revoca, reconociendo el derecho a la prestación correspondiente, equivalente al 55% sobre su base reguladora.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid, de fecha 7-3-06 , en autos nº DEMANDA 190/2005 seguidos a instancia de Ángela contra RANDSTAD WORK SOLUTIONS E.T.T., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, sobre incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total derivada de enfermedad común, y, en consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y declaramos a Dª. Ángela en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de especialista de soldadura y montaje de equipos electrónicos derivada de enfermedad común, y el derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% e su base reguladora de 620,42 Euros, más los complementos, mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan con fecha de efectos 18 de junio de 2004, prestación a cuya efectividad condenamos al I.N.S.S. y a la T.G.S.S. a estar y pasar por estar declaración y desestimamos en todo lo demás la demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.