Sentencia Social Nº 51/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3366/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003366/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00051/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 51

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón :

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 3366/11-5ª, interpuesto por D. Porfirio representado por la Letrada Dª Sonia Lobo Nande, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Madrid, en autos núm. 1415/10 siendo recurrido BLINDADOS GRUPO NORTE S.A., representado por el Letrado D. Iñigo Martín Arregui. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Porfirio , contra Blindados Grupo Norte S.A. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 17 de enero de 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.-El demandante Don Porfirio , con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa BLINDADOS GRUPO NORTE SA con antigüedad de 27 de febrero de 2001, categoría profesional de Vigilante de Transporte (Escolta) y un salario mensual bruto prorrateado de 1.685,59 euros.

SEGUNDO.-La relación laboral entre las partes se inició el día 10 de noviembre de 2008 al haberse subrogado la empresa demandada en la relación laboral que mantenía el Sr. Porfirio con la Prosegur Transporte de Valores SA, anterior adjudicataria del servicio de transporte de fondos y manipulado de Metro de Madrid (documento nº 5 de la parte demandada).

TERCERO.-Mediante escrito de fecha 24 de septiembre de 2010 la empresa comunicó al trabajador la incoación en su contra de expediente disciplinario por haber extraviado el arma el 23 de septiembre de 2010.

De la apertura del expediente se dio conocimiento al Comité de Empresa y a la Sección Sindical de UG, quienes efectuaron las alegaciones que tuvieron por convenientes en defensa del trabajador (documentos nº 1 y 2 de la parte demandada y nº 1 y 2 de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido).

CUARTO.-Mediante carta de fecha 27 de septiembre de 2010 la empresa comunicó al demandante el despido disciplinario con efectos desde con efectos desde ese día por falta muy grave de imprudencia y negligencia, falta de disciplina y profesionalidad, abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual previstas en los art. 55.5 y 22 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada y 54.2 b y d del ET .

El despido del actor fue puesto, así mismo, en conocimiento del Comité de Empresa (documento nº 4 de la parte demandada y nº 3 de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido).

QUINTO.-El día 23 de septiembre de 2010 el actor mientras realizaba un servicio en la estación de Metro de Las Suertes, hubo de acudir al baño, dejando allí olvidada el arma (hecho no controvertido).

SEXTO.-Encontrada el arma por otro trabajador que prestaba servicio en la citada estación, se procedió a comunicar su hallazgo a la empresa demandada, cuyo Jefe de Tráfico, Don Pedro Miguel se puso en contacto con el equipo del demandante para averiguar si el arma pertenecía a uno de sus miembros, comprobándose que era el demandante quien la había olvidado.

El Delegado de Seguridad de la empresa acudió a la Comisaría de la Villa de Vallecas a recogerla, habiéndose personado allí, así mismo, el demandante a fin de prestar declaración, que hubo de ser sustituido por otro compañero. Una vez conocido el titular del arma, el Jefe de Tráfico dio orden al equipo para que volviese a la estación de metro a recoger el arma. Sin embargo, el equipo siguió la ruta asignada (documentos nº 8, 9 y 12 de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido y declaración testifical de Don Pedro Miguel ).

SÉPTIMO.-El actor había permanecido en situación de incapacidad temporal por depresión desde el 15 de junio de 2009 al 11 de junio de 2010.

Además, en el año 2007 el actor sufrió un infarto de miocardio y desde el año 2008 sufre de diabetes mellitus tipo 2 (documento nº 4 de la parte actora).

OCTAVO.-El Comité de Empresa había indicado verbalmente al Jefe de Tráfico de la posibilidad de cambiar al demandante al turno de mañana por razones de salud.

No obstante, el cambio de turno requiere de solicitud formal y se concede según criterios de antigüedad (declaración testifical del Sr. Palomino).

NOVENO.-La empresa demandada se halla afecta al Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada (BOE 10-6-2005).

DÉCIMO.-El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni de representación de los trabajadores.

UNDECIMO.-Con fecha 4 de noviembre de 2010 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de celebrado sin avenencia'.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la demanda deducida por Porfirio contra BLINDADOS GRUPO NORTE, SA debo declarar y declaro procedente el despido del actor de 27 de septiembre de 2010, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra'.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Porfirio , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por despido declarando este como procedente, se interpone recurso de suplicación ante esta Sala, por la representación letrada de la parte actora solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto del ordinal octavo proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal:

Hecho probado octavo: 'Que el Servicio Público de Salud aconsejaba, dada la necesidad de observar la dieta y la toma de medicación, trabajar en turno de mañana, motivo por el cual el Comité de Empresa había indicado verbalmente al Jefe de Tráfico la posibilidad de cambiar al demandante al turno de mañana por razones de salud.

No obstante, el cambio de turno requiere la solicitud formal y se concede según criterio de antigüedad (declaración testifical Sr. Palomino)', la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada no puede tener favorable acogida dado que nada añade a lo recogido en la instancia, pues es criterio asentado que, este tipo de pruebas sólo se pueden valorar si se acredita la autoría del firmante y su capacidad/conocimiento para emitir dichos informes y si dichos informes son ratificados en juicio y sometidos al escrutinio de todas las partes litigantes, cosa que no ha sucedido en el caso que nos ocupa. Así, la Sala de lo Social del TSJ de Asturias afirma de forma contundente al respecto: '...a todo o cual debe añadirse que las descripciones patológicas no son hechos documentales -a no ser en cuanto al dato objetivo de haberse producido el reconocimiento por el facultativo que firma el informe- en la medida en que los datos que incorporan los dictámenes en que se hacen son técnicos y entrañan siempre una valoración hecha sobre la base de ciertos conocimientos especializados, de manera que la pretensión de que la Sala tome en cuenta tales piezas, significa en realidad un intento de defraudar las garantías que presiden en el proceso la práctica de la prueba pericial, ya que en sustancia esto es lo que son y por ello fundar en su fuerza de convicción la procedencia de alterar la que el Magistrado de instancia ha formado, no significa sino lesionar, en términos que el orden público no tolera, el derecho de defensa de la parte perjudicada por semejante operación ( artículos 24.1 de la Constitución , 5 y 7 de la LOCGPJ), que habría consistido entonces en admitir peritajes no sometidos a la contradicción del foro y emitidos a distancia por un responsable inmune de tal manera a las obligaciones -y a las consecuencias de su quebrantamiento- propias de un cargo, la fidelidad a cuyos deberes ni siquiera habría jurado'. ( sTSJ de Asturias de 21 de Abril de 1992, Rollo 2389/91 ).

En nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio según el cual las pruebas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria.

Se atribuye al Juez de lo Social la apreciación de los elementos de convicción, como concepto más amplio que el de medio de prueba, para fijar una verdad procesal que sea lo más próximo a lo real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos.

Es en este caso el Juez de lo Social, quien tiene la facultad de valorar las pruebas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, que puede realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo -como se ha hecho en este caso- siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

Por otra parte el recurso de suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, ya que únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de instancia cuando de forma inequívoca e indiscutible resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba, lo que no se da en este caso.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificados.

SEGUNDO.-Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191 c) LPL , se denuncia por la recurrente la infracción de los arts. 55 ET y 108 LPL , así como los arts. 54 , 55 y 56 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad y jurisprudencia dictada al efecto, solicitando en definitiva la declaración de improcedencia del despido.

La recurrente alega que, en el presente caso no se ha tenido en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo con relación a que en caso de despido 'han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan, o no, la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia, impone el artículo 54.1 del E.T .'.

Doctrina que por otra parte viene recogida en el artículo 52 del Convenio Colectivo de Estatal de las Empresas de Seguridad : 'Las acciones u omisiones punibles en que incurran los trabajadores se clasificarán atendiendo a su importancia, reincidencias e intenciones, en leves, graves y muy graves.

En la aplicación de las sanciones se tendrán en cuenta y valorarán las circunstancias personales del trabajador, su nivel cultural, trascendencia del daño, grado de reiteración o reincidencia'.

Añade que el actor había estado en situación de I.T. durante casi un año por un episodio de depresión, habiendo sufrido un infarto y desde el 2008 afecto de diabetes mellitus, y que el alta médica se produce por mejoría que le permite trabajar, si bien como se aconsejaba por el servicio público de salud que la prestación de servicios se realizara en unas determinadas condiciones. Es por ello que a través de los representantes de los trabajadores se solicitara el cambio de turno. A criterio de la recurrente el hecho de que, como se recoge en la Sentencia, el actor no impugnara el alta no es significativo, puesto que por prescripción médica podía trabajar si bien teniendo en cuenta sus circunstancias personales que la empresa, conforme a lo dispuesto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, debía haber atendido y no escudarse en unos requisitos formales que no son aplicables en un caso como el presente.

Sin embargo, inmodificado el relato fáctico y reconocida por la recurrente la realidad de los hechos, discrepando con la sanción impuesta, es clara la jurisprudencia al respecto cuando dice, entre otras sentencias de 25 de junio de 1990 y 4 de marzo de 1991 , 'que la buena fe contractual que el precepto legal cuida de guardar es el que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el artículo 5 a) en relación con el art. 20.2, ambos del Estatuto de los Trabajadores impone al trabajador, buena fe en su sentido objetivo que constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, y que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador. Buena fe que así consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directo (así en sentencias del Tribunal Supremo de 12 mayo 1988 y 19 diciembre 1989 ; en la materia de pérdida de confianza no debe establecerse graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1985 y 16 julio 1982 y STSJ Andalucía/Málaga 18 abril 1994 ), pues la confianza no admite graduaciones.

La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1991 y 9 diciembre 1986 ), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( STS de 30 octubre 1989 ).

De igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) del ET , las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 abril 1991 , 4 febrero 1991 , 30 junio 1988 , 19 enero 1987 , 25 septiembre 1986 y 7 de julio 1986 )'.

Concluyendo, los hechos ilícitos imputados al actor en la carta de despido, y acreditados en los términos recogidos en la sentencia examinada, son constitutivos de una falta laboral muy grave y acreedores del despido, por cuanto reflejan una clara transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, que perjudican claramente el buen funcionamiento del servicio ofrecido por la entidad empleadora y su actuación es justificativa de la procedencia del despido, entendiendo este Tribunal que es conforme a derecho lo recogido en la instancia cuando dice: 'En verdad el olvido del arma reglamentaria en unos lavabos, a los que puede acceder el personal de Metro y demás trabajadores que allí prestan servicios, es una conducta que no cabe calificar de mero descuido, sino de imprudencia en acto de servicio.

El actor, dada su antigüedad en el desempeño de su puesto de Vigilante, es pleno conocedor de su obligación de portar armas durante el servicio, y es consciente del riesgo que entraña su extravío, dado que de ella podría apoderarse cualquiera y hacer un uso ilícito de la misma, máxime cuando el arma se encontraba cargada de munición, con la consecuente responsabilidad para la empresa y para el propio demandante, así como del riesgo que para sí y para el resto del equipo supone que quien ejerce las labores de escolta del transporte de fondos lo haga desarmado.

Desde luego no agrava la conducta el hecho de que el equipo continuara la ruta asignada, pese a conocer que el demandante ya no portaba el arma, en tanto la orden dada por el jefe de Tráfico, según éste declara, fue la de regresar a la estación de metro para recogerla, no dependiendo del Escolta que dicha orden no se cumpliera. Pero sí es relevante la repercusión que estos hechos tuvieron en la prestación del servicio, dado que el actor hubo de comparecer en Comisaría a prestar declaración, debiendo de ser sustituido por otro compañero y viéndose el Delegado de Seguridad de la empresa, así mismo, obligado a acudir a la Comisaría a fin de recoger el arma, y desde luego, como se indica en la carta de despido, el olvido del actor del arma cargada necesariamente deja en entredicho la imagen de la empresa y la profesionalidad del propio demandante, quedando justificada la pérdida de confianza que alega la empresa en la carta de despido.

El hecho de que el actor hubiera estado de baja por depresión durante más de un año y de que padezca ciertas patologías fisiológicas no le exime de responsabilidad, en tanto no consta que dichas enfermedades le incapaciten para el ejercicio de su profesión; de hecho había recibido el alta médica por mejoría unos meses antes sin oposición del trabajador que no impugnó el alta médica, sin que conste acreditada esa supuesta presión hacia el trabajador por parte de la empresa que apunta el Comité de Empresa en el escrito de alegaciones que presentó durante la tramitación del expediente disciplinario'.

Por lo expuesto el recurso ha de desestimarse y la sentencia se confirma.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Porfirio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Madrid, de fecha 17 de enero de 2012 en virtud de demanda formulada por el recurrente contra Blindados Grupo Norte S.A., sobre despido, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala y expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de suplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.