Sentencia Social Nº 51/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 871/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000051/2016

En Santander, a 27 de enero del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Felix contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Felix siendo demandados Transportes Hermanos Laredo S.A., Ibermutuamur e INSS y TGSS sobre seguridad social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 2 de julio de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El/la actor/a Felix nacido/a el NUM000 de 1963 figura afiliado/a a la Seguridad Social, en situación de alta e incluido/a en el Régimen General con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de Conductor de Camión prestando sus servicios profesionales para la Empresa TRANSPORTES HERMANOS LAREDO S.A.

2º.- La empresa tiene suscrito documento de asociación de accidente de trabajo con la MUTUA ASEPEYO.

3º.- El día 7 de Agosto de 2013 el/la actor/a sufrió un accidente laboral cuando presta sus servicios en el centro de trabajo siendo dado de alta por curación el Agosto de 2014 reincorporándose al trabajo. Le quedan las siguientes secuelas:

APARATO LOCOMOTOR:

VARÓN 51 AÑOS, CONDUCTOR DE CAMIÓN. CURSA IT POR AT, TRAFICO, VIAJANDO ALEMANIA (INGRESADO ALLÍ DESDE 07-08-13 HASTA 13-09-14). SEGUIMIENTO CON CARGO A MUTUA DE ACCIDENTES IBERMUTUAMUR (TRAUMA DR. Roberto ). DIAGNOSTICADO DE FRACTURA MESETA TIBIAL DERECHA COMPLEJA. TRATADO QUIRÚRGICAMENTE, INICIALMENTE FIJADOR EXTERNO Y POSTERIOR OSTEOSÍNTESIS. REALIZADA RHB VARIOS MESES. REALIZADA ARTROSCOPIA EL 09-05-14 SIN MAS DATOS. NO SE ACONSEJA CIRUGÍA DE EXTRACCIÓN DE MATERIAL NI DE CORRECCIÓN DE INESTABILIDAD LATERAL LEVE POR RIESGO DE INFECCIÓN. AGOTADAS DE MOMENTO LAS POTS, nº 1184/2003, de 18/12/2003, Rec. 766/1998-14) : ACUDE CON INTÉRPRETE. LEVE CLAUDICACIÓN A LA MARCHA. RODILLA DERECHA: BALANCE ARTICULAR EXTENSIÓN/FLEXIÓN: -5°/130°. DISMETRÍA EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA DE VISU EN FLEXIÓN EN CAMILLA. SE PALPA MATERIAL DE OSTEOSÍNTESIS A AMBOS LADOS DE MESETA TIBIAL EN ZONA ANTERIOR.ACUCL1LLAMIENTO COMPLETO CON NECESIDAD DE APOYO MANUAL PARA INCORPORARSE. AMIOTROFIA CUÁDRICEPS -2CM MEDIDO A 10 CM CRANEAL A PARTE SUPERIOR DE ROTULA DERECHA. FUERZA EN PIERNA Y PIE DERECHOS CONSERVADA. INESTABILIDAD EN VALGO, NO CAJONES, MANIOBRAS MENISCALES NEGATIVAS. ROTULA LIBRE. NO OBJETIVO DERRAME ARTICULAR AUNQUE EL PERÍMETRO MEDIDO PRERROTULIANO SS 2 CM MAYOR QUE LA CONTRALATERAL.CICATRICES RODILLA Y PIERNA DERECHAS. 1 LONGITUDINAL EXTERNA ANTERIOR DE 23CM; 2 INTERNA DE 12 CM; 3 GEOGRÁFICA DE 8X7 EN CARA EXTERNA, HIPERCRÓMICA; 4 TRIANGULAR DE 14X7 CARA EXTERNA Y UNA 5 REDONDEADA DE 3CM. TODAS NORMO TRÓFICAS E HIPERCRÓMICAS.

DOCUMENTACIÓN CLÍNICA: INFORME MÉDICO DE MUTUA IBERMUTUAMUR (01-OS-2014 VARÓN DE 51 AÑOS DE EDAD, DE PROFESIÓN CHOFER DE CAMIÓN. EL DÍA 07/08/ 13 SUFRE ACCIDENTE DE TRAFICO ( ALEMANIA) CON RESULTADO DE FRACTURA DE r-EXTREMIDAD PROXIMAL DE TI3IA DERECHA (FRACTURA MESETA TIBIAL COMPLEJA) Y FRACTURA DE PERONÉ. ESTUDIOS COMPLEMENTARIOS: -RX SIMPLE: FRACTURA COMPLEJA MESETA TIBIAL DERECHA. -TAC 18/12/13: PROMINENTE OSTEOPOROSIS POR DESUSO. PERSISTENCIA DE LÍNEAS DE FRACTURA EN TIBIA PROXIMAL, CON DEPRESIÓN DE LA MESETA TIBIAL INTERNA. -EMG 03/03/14: EL PRESENTE ESTUDIO ES COMPATIBLE CON: LESIÓN DEL NERVIO SURAL DERECHO EN TERCIO MEDIO INFERIOR DE LA PIERNA, CON AUSENCIA DE RESPUESTAS SENSITIVAS, LESIÓN DEL NERVIO CIÁTICO POPLÍTEO EXTERNO DERECHO, QUE SE MANIFIESTA ÚNICAMENTE A NIVEL DE LOS MÚSCULOS MÁS DISTALES, EN LOS QUE SE DETECTA UNA FASE MUY MARCADA DE RECUPERACIÓN. -TELEMETRÍA EEII (MAYO 14): 3 CM MÁS CORTA EID. -EMG DE CONTROL (14/07/14): EN RELACIÓN AL ESTUDIO PREVIO SE OBSERVA UNA LEVE MEJORÍA EN LOS PARÁMETROS EMG EN EL TERRITORIO DEL NERVIO CIÁTICO POPLÍTEO EXTERNO Y SE HAN RECUPERADO FIBRAS EN EL NERVIO SURAL DERECHO. - ESTUDIO BIOMECÁNICO DE LA MARCHA (17/07/14): PATOLÓGICO. DIAGNOSTICO: --FRACTURA DE EXTREMIDAD PROXIMAL DE TIBIA DE RECHA (FRACTURA MESETA TIBIAL COMPLEJA) Y FRACTURA DE PERONÉ. TRATAMIENTO --- QUIRÚRGICO: -09/08/13 COLOCACIÓN DE FIJADOR EXTERNO -28 08/13 RETIRADA DEL FIJADOR EXTERNO + OSTEOSÍNTESIS (2 PLACAS LISS EXTERNO + LCP INTERNOS i 2 TORNILLOS). -09/05/14 CIRUGÍA ARTP.OSCÓPICA DE RODILLA DERECHA ---REHABILITADOR 153 SESIONES. POTS, nº 1184/2003, de 18/12/2003, Rec. 766/1998-2014 Centro:

RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA

(NO REALIZA OTRO TIPO DF. TAREAS NI CARGA/DESCARGA DEL CAMIÓN).SECUELAS EN EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA: 1.-DISMETRÍA DE EEII: 3 CM MÁS CORTA EID. 2.-MARCHA CLAUDICANTE, SIN AYUDAS TÉCNICAS. MARCHA PUNTERAS TALONES CONSERVADA DOLOR EN RODILLA. REALIZA CUCLILLAS COMPLETAS, SI BIEN PARA VOLVER A LA POSICIÓN DE BIPEDESTACIÓN NECESITA AYUDARSE DE LAS MANOS APOYÁNDOSE EN ALGO. ESTUDIO BIOMECÁNICO DE LA MARCHA (17/07/14): PATOLÓGICO DEL 76% FRENTE AL 90% QUE ES EL LIMITE DE LA NORMALIDAD. 3. CICATRICES VARIAS: -CICATRIZ KIPERCRÓMICA QUE VA DESDE LA CARA EXTERNA DE LA RODILLA PASANDO A CARA ANTERIOR DE LA PIERNA DERECHA CON UNA LONGITUD TOTAL, DE 23 CM. -CICATRIZ DE 12 CM EN CARA INTERNA DE RODILLA HIPERCRÓMICA. -ZONAS HXPERCROMICAS UNA DE 8 X 6 CM A NIVEL, DE LA CARA EXTERNA DE LA RODILLA, OTRAS DE 14 X 7 CM DE FORMA TRIANGULAR CON VÉRTICE INFERIOR Y LA ULTIMA 3S DE FORMA REDONDEADA Y SITUADA EN EL VÉRTICE DEL TRIÁNGULO CON UNA DIÁMETRO DE UNOS 3 CM. 4.-. - RODILLA GLÓBULO mSA (DIÁMETRO DE 4 3 CM - CONTRALATERAL 41 CM), SIN DERRAME ARTICULAR, DOLOR PALPATORIO EN CARA EXT. DE RODILLA, ROTULA LIBRE, NO CEPILLO ROTILIANO, SIGNOS MENISCALES NEGATIVOS, CIERTA INESTABILIDAD MEDIAL, NO INESTABILIDAD ANTRO-POSTERIOR 5.-ATROFIA DE CUÁDRICEPS CON DIÁMETRO DE MUSLO MEDIDO A 15 CM PE POLO SUPERIOR ROTULIANO DE 5 0,5 CM (CONTRA-LATERAL 53 CM) . ó. CIERTA ATROFIA. EN PAQUETE SURAL CON PERÍMETRO DE LA MISMA MEDIDO A 16 CM DE POLO INFERIOR ROTULIANO DE 41,5 CM (CONTRALATERAL 43 CM). 7.-FUERZA Y TONO MUSCULAR DE PIERNA, TOBILLO, PIE Y DEDOS DEL PIE NORMALES, NO LIMITACIONES FUNCIONALES. 8.-BALANCE ARTICULAR DE RODILLA DERECHA: EXTENSIÓN -5, FLEXIÓN 130 (CONTRALATERAL 0 -130 9.-DOLOR MECÁNICO EN CARA EXTERNA DE LA RODILLA DERECHA QUE SE INCREMENTA CON LA DEAMBULACIÓN MANTENIDA. NO OTRAS MOLESTIAS.

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

FRACTURA MESETA TIBIAL DERECHA COMPLEJA.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

CLAUDICACIÓN A IA MARCHA. DISMETRIA.LIGERA INESTABILIDAD. LIMITACIÓN I MOVILIDAD RODILLA DERECHA EN MENOS DEL 50%.

CONCLUSIONES

GF 2 LOCOMOTOR.

4º.- La unidad de Valoración Medica de Incapacidades emitió informe el 3 de Septiembre de 2014 incoándose expediente administrativo en el que recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS el 10 de septiembre de 2014 en el que se declaraba al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

5º.- La Base reguladora de la Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo que corresponde al actor asciende a 1.262,80 euros mensuales con efectos económicos desde el 20 de Septiembre de 2014.

6º.- Ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda formulada por Felix contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, E IBERMUTUAMUR debo de absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas en su contra, y en consecuencia, declarar que el actor no se encuentra afecto a incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo.'

CUARTO.-Con fecha 08-07-2015 por el Juzgado de lo Social Núm. 2 de Santander se dictó Auto cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo la aclaración del Hecho Probado Segundo; Fundamento de Derecho Primero y fallo de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de fecha 2 de julio de 2015 en los siguientes términos:

Donde dice: '...... de accidente de trabajo con la MUTUA ASEPEYO.....', debe decir: '.......de accidente de trabajo con IBERMUTUAMUR....'.

Donde dice: '....... de su profesión habitual de encofrador no procediendo.....', debe decir: '.....de su profesión habitual de conductor de camiones....'.

Donde dice: 'Que desestimando la demanda formulada por Felix contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E IBERMUTUAMUR, debo de absolver.......', debe decir: 'Que desestimando la demanda formulada por Felix contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; IBERMUTUAMUR Y TRANSPORTES HERMANOS LAREDO, S.A. debo absolver...'.

QUINTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, Ibermutuamur, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia deniega al actor el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de conductor de camiones, derivada de accidente de trabajo. En atención a las secuelas que obtiene del dictamen del EVI, e informe pericial propuesto y practicado por la Mutua codemandada en el juicio oral, coincidente con aquél. Porque la claudicación leve a la marcha por dismetría de 3 cm., y una limitación de la movilidad de rodilla derecha inferior al 50%, con ligera inestabilidad en la cara interna de dicha rodilla, que le restan, no justifican la limitación para sus tareas profesionales. Ni aunque éstas incluyan la necesidad de subir y bajar de camiones de gran tonelaje o de utilizar ambas extremidades inferiores en la conducción del camión. Con ciertas limitaciones indemnizadas en la situación de incapacidad permanente parcial reconocida.

Frente a esta decisión interpone recurso de suplicación la representación letrada del actor solicitando en un primer motivo del recurso, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del ordinal fáctico tercero.

Para que se elimine del mismo la expresión 'reincorporándose al trabajo'. Con apoyo documental, en informe de Ibermutuamur en el que consta la fecha de su baja en la empresa. Proponiendo la redacción literal siguiente:

'El demandante causó baja en la empresa demandada por despido en fecha 30 de septiembre de 2013'.

Respecto del mismo ordinal, solicita eliminar al inicio de su párrafo séptimo, la expresión: 'no realiza otro tipo dif. Tareas ni carga/descarga del camión'. Que pretende sea sustituido por el deducido, del Convenio Colectivo de Trabajo de Empresa de Transporte de Mercancías por Carretera de Cantabria, en su apartado 32.3.1, sobre funciones del conductor mecánico. Lo que también funda en el resultado de prueba testifical propuesta en el juicio oral, e inadmitida frente a la que propuso formal protesta. Solicitando su redacción del siguiente tenor:

'Colabora activa y habitualmente en las tareas de carga y descarga del camión'.

Finalmente, sobre las limitaciones orgánicas o funcionales en el último párrafo del citado ordinal fáctico tercero, de la documental obrante en las actuaciones, y del informe médico, con traducción oficial del Centro Regional del traumatología del Hospital Ansbach de Alemania de 13-9-2013, aportado al juicio oral. Para que se adiciones el siguiente texto:

'Lesión del nervio sural derecho en tercio medio inferior de la pierna, con ausencia de respuesta sensitivas. Atrofia del cuádriceps. Estudio biodinámico de marcha patológico. Prominente osteoporosis por desuso. Material de osteosíntesis (no retirada por riesgo de infección). Depresión de la meseta tibial interna. Dismetría severa de 3 cms.

Protrusión discal extensa, a nivel L2/L3 con adormecimiento en pierna derecha y hormigueo, agravada por marcha claudicante'.

No obstante, el precepto que funda el recurso de suplicación, con los concordantes en la materia reguladora del extraordinario formulado ( art. 97.2 y 196.3 de la LRJS ), precisan que la parte recurrente, con fundamento en documental fehaciente o prueba pericial, acredite con evidencia, error del magistrado de instancia en la valoración conjunta de lo actuado en el juicio oral, sin precisar análisis ni conjeturas. Y, que el texto propuesto sea relevante al éxito del recurso.

No teniendo acceso al extraordinario recurso formulado el resultado de prueba testifical. Por lo que, la omisión de práctica de prueba a los efectos de acreditar los requisitos a que se anuda el nacimiento de una prestación de seguridad social, consignada la oportuna protesta a tal fin ( art. 191.3.d ) y 193.a) de la LRJS ), no es la revisión fáctica o jurídica de la recurrida que no transforma la única valoración de tal prueba en la instancia en el proceso laboral ( art. 74 LRJS ). Sino la nulidad de actuaciones para su práctica. Lo que no se ha solicitado.

Además, anudada necesariamente a una material (no solo formal) indefensión al recurrente, de lo actuado. En tal sentido, la parte recurrente cuando solicita la revisión fáctica, del contenido de su profesión, a cuyo efecto solicita la declaración testifical propuesta. Dado que es irrelevante que su puesto de trabajo concreto no se corresponda exactamente con las esenciales tareas de su profesión que motiva su afiliación al sistema de seguridad social. Instando también dicha pretensión fáctica por otras documentales como el convenio sectorial, y ser irrelevante al recurso lo propuesto. No acredita, por el rechazado de la referida testifical, tal material indefensión en la recurrida, contraria a la art. 24 CE .

En concreto, cuando el objeto de debate del procedimiento es el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, la sentencia de instancia debe declarar probado el cuadro clínico y de limitaciones funcionales que afectan al beneficiario de la seguridad social; junto al contenido esencial de su profesión. Y, en tal sentido, le corresponde la libre facultad electiva por aquel informe o pericia que estime es el verdadero acreditativo del tal estado del enfermo, al momento de la valoración del expediente. Cuya resolución es objeto de impugnación en la demanda. Y, solo es posible sustituir dicha libre e imparcial facultada valorativa, por la interesada de parte, cuando la parte recurrente justifique -reiteramos por documental fehaciente y sin precisar hipótesis-, que sean meramente complementarios por insuficiencia del acogido en la sentencia recurrida o debido a contradicciones en el informe acogido, y superior cualificación del propuesto.

Luego, respecto del estado cronificado que le afecta, no es posible atender a otros informes diferentes a aquellos que fundan la recurrida. Pues no son prevalentes a los elegidos y han sido valorados en la recurrida en el conjunto de lo aportado que solo al magistrado de instancia incumbe. Coincidiendo los diagnósticos. Ya que la recurrida constata, igualmente la secuela de 3 cm., de dismetría, resultante de las lesiones e intervenciones sufridas (las parestesias no son equivalentes a limitación de movilidad de la articulación afectada). Si bien, a diferencia de lo propuesto, por el informe oficial en que se funda, concluye un resultado secuelas de menor entidad al propuesto. Que es el único que también funda esta resolución.

Respecto de la situación de despido de que fue objeto el actor tras el accidente sufrido. Debida solo a voluntad empresarial, no es oponible en esta materia de seguridad social solo vinculada a lo acreditado por el actor de lesiones definitivas y limitaciones funcionales objetivas y previsiblemente permanentes, del art. 136.1 LGSS , respecto del contenido esencial de su empleo. No pudiendo quedar a la voluntad de los intervinientes en el contrato de trabajo, la concesión de prestaciones de seguridad social. Por lo que el despido acreditado, no es trascendente a la litis. Como, por lo demás, tampoco lo sería la efectiva reincorporación del trabajador, de acreditar tales secuelas relevantes a dicho empleo. Pues, no es relevante que sigua prestando servicios de ser debido tal empleo a un sobreesfuerzo del trabajador o tolerancia del empresario, no exigibles en término de uno normal u ordinariamente productivo.

En lo relativo al convenio, siendo norma aplicable su revisión es más propia, sobre el contenido esencial a su profesión, de los motivos de denuncia de infracción de normas. Por más que ya se adelanta, que lo no declarado probado (y no ha sido impugnado en el recurso), es que su categoría sea la de conductor mecánico. Sino exclusivamente, conductor de camión, respecto de tareas de carga y descarga que, incluso considerando que concurran como auxiliares a su esencial tarea de conducir el vehículo en que se ocupa, tampoco justifica relevantes déficits que autoricen a entender acreditada la situación que reitera en el recurso.

Convenio sectorial que en su art. 32.3.2, define la categoría declarada probada de conductor, como el empleado que, aun estando en posesión del carnet de conducir de la clase «C + E », se contrata únicamente para conducir vehículos que requieran carnet de clase inferior, sin necesidad de conocimientos mecánicos y con la obligación de dirigir, si así se le ordena, el acondicionamiento de la carga, descarga, sin exceder con ello de la jornada ordinaria; es el responsable del vehículo y de la mercancía durante el viaje, debiendo cumplimentar, cuando proceda, la documentación del vehículo y la del transporte realizado; le corresponde realizar las labores complementarias necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía. Habrá de comunicar de inmediato al responsable del taller, o persona que al efecto la empresa señale, cualquier anomalía que detecte en el vehículo. Deberá cubrir los recorridos por los itinerarios que se le fijen o, de no estar fijados, por los que sean más favorables para la correcta cumplimentación del servicio.

El vigente art. 137.4 de la LGSS , al definir la incapacidad permanente total, la refiere a la profesión habitual. Esto ha hecho a la Jurisprudencia destacar, con reiteración, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz ( STS/IV de 26-6-1991 , Recurso de casación por infracción de ley núm. 192/1991). No siendo equivalente a aquel puesto, dentro de los posibles de su categoría a que sea destinado por el empresario. Si tenemos en cuenta que la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor especifica sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica - que no se da en el caso concreto- o de pertenencia a un grupo profesional - art. 39 ET - ( STS/IV 17-1-1989 , RJ 1989259).

Es claro que en el concreto supuesto en que el actor pertenece al grupo de conductor de camión, del sector de Transporte de Mercancías por Carretera para Cantabria, ha de tenerse en cuenta que para ejercer su oficio en sus fundamentales actividades. Y, con relación a las dolencias y limitaciones que se declara que afectan. En las que requiere realizar un esfuerzo moderado y, sobre todo, conducir el vehículo que le ocupa.

En consecuencia, se mantiene inalterado, básicamente, el relato de la instancia. En parte, por no fundarse en prueba documental fehaciente, y en resto, por ser irrelevante al recurso.

Siendo lo esencial que el cuadro declarado probado es una leve cojera. Muy alejada de la inestabilidad e incompatibilidad al esfuerzo y deambulación, que pretende la parte recurrente, propio de su empleo.

SEGUNDO.- En orden a la denuncia de infracción jurídica que propone la parte recurrente, con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , estima que la sentencia recurrida infringe, por indebida aplicación, el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente transitoriamente en la materia. Puesto que el trabajo habitual del actor se desarrolla en la conducción del camión, al que debe subir y bajar, y labores auxiliares de carga y descarga. Con relevantes afectaciones en rodilla atrofia de cuádriceps, marcha patológica, y otras que detalla, le impiden su ejercicio. En atención a doctrina suplicacional que refiere, reitera la pretensión de su declaración en situación de incapacidad permanente total debido que carece de la capacidad física necesaria para desempeñar el mismo con la profesionalidad, rendimiento y eficacia que le son propios. Destacando el riesgo propio y de terceros, así como el gran tonelaje de su vehículo por lo que no posee la capacidad para su adecuado control.

No obstante, el inalterado relato de la instancia en que se funda por el informe oficial acogido. El actor presenta, al momento de la valoración del expediente, como deficiencias más significativas: fractura meseta tibial derecha compleja. Con limitaciones orgánicas y funcionales, de ello derivadas, después de los tratamientos instaurados, definitivos: claudicación a la marcha, dismetría ligera, inestabilidad, limitación movilidad de rodilla derecha en menos del 50%. Grafo funcional limitativo 2, o moderado.

Por lo que siendo la claudicación que le resta leve, a la marcha, que es posible de forma autónoma y funcional. Restándole en rodilla derecha (la afectada): balance articular extensión/flexión -5º/130, dismetría extremidad inferior derecha 3 cm., realizando acuclillamiento completo, aun con necesidad de apoyo manual para incorporarse. Atrofia cuádriceps de 2 cm., con fuerza en pierna y pie derechos conservada, e inestabilidad en valgo. Caminando sin ayudas. Marcha, puntas/talones, conservada, con dolor en rodilla. Estudio biodinámico de la marcha (17-7-14): patológico del 76%, frente al 90% que es el límite de normalidad. Con otros signos normales o no afectados.

Partiendo del citado relato, el cuadro definitivo, ponderado tras la intervención y rehabilitación. Ponderando el contenido propio de su profesión. Y aunque ésta, venga determinada como laborales auxiliares en la carga o descarga de mercancía (tarea en la que podrá ayudarse de medios mecánicos, conduce vehículo de gran tonelaje). Lo cierto es que se considera como en la instancia, adecuadamente reconocido el grado de incapacidad permanente parcial, para su profesión de conductor. Puesto que no se observan limitaciones funcionales relevantes a dicho empleo, que impidan o dificulten substancialmente, su trabajo en la conducción del vehículo, al que podrá seguir accediendo, incluso a las tareas auxiliares descritas o en el manejo que puede seguir realizando, sin duda con alguna limitación que es lo indemnizado en el grado reconocido, sobre un 33% de su rendimiento normal. Pero sin alcanzar déficits suficientes a la incapacidad permanente total que aquí postula ( STSJ Cantabria, Social, de 23- 10-2014, rec. 604/2014, invocada por la parte impugnante del recurso, sobre un camionero; y, la de 20-11-2013 , rec. 695/2013 ). Este mismo criterio, se reitera en sentencias de esta Sala, como la de fecha 16-6-2010 , que expresamente recoge que: 'Justifica la incapacidad parcial la limitación superior al 50% de la movilidad global de determinadas articulaciones (tobillo, rodilla, muñeca, codos y hombros), siempre que se trate de profesiones de esfuerzo o exigentes de una buena aptitud en éstas'. Para conductores-repartidores, con un mayor componente de deambulación permanente que el presente en el trabajo del actor.

La marcha del demandante es autónoma y funcional. Luego, ninguna secuela significativa a las tareas que habitualmente le ocupan, resulta probada en la recurrida. Por lo que se desestima el recurso planteado y se confirma dicha resolución, que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Felix , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 2 de julio de 2015 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TRANSPORTES HERMANOS LAREDO S.A., en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.