Sentencia Social Nº 51/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 771/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2013/0010123
Procedimiento Recurso de Suplicación 771/2015-s
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid Despidos / Ceses en general 208/2013
Materia : Despido
Sentencia número: 51/2016
Ilmos. Sres
D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a 20 de enero de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 771/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. ENRIQUE LILLO
PEREZ en nombre y representación de D. /Dña. Julián , contra la sentencia de fecha 24.3.2015 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 208/2013, seguidos a
instancia de D. /Dña. Julián frente a TELEVISION AUTONOMIA MADRID SA, RADIO AUTONOMIA MADRID
SA y ENTE PUBLICO RADIO TELEVISION MADRID, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO .- D. Julián , con DNI nº NUM000 , ha prestado servicios por cuenta y dependencia de las demandadas TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID S.A., ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID y RADIO AUTONOMÍA MADRID S.A., con antigüedad de 14 de febrero de 1994, categoría profesional de oficial técnico electrónico y salario mensual de 3.371'82 euros, con prorrata de pagas extras. Constan unidas a autos, folios 737 a 752, las nóminas del actor del período de noviembre de 2011 a enero de 2013, y su contenido se da por reproducido.



SEGUNDO .- El 11 de enero de 2013 la demandada, tras tramitar expediente de regulación de empleo, notificó al actor la extinción de su contrato, por causas económicas, con efectos de fecha 12 de enero de 2013.

El contenido de la comunicación, unida a los folios 36 a 45, se da por reproducido.



TERCERO .- Tramitado procedimiento por despido colectivo, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 9 de abril de 2013 , declaro no ajustada a derecho la decisión extintiva. Interpuesto recurso de casación, el Tribunal Supremo dictó sentencia desestimatoria del mismo el 26 de marzo de 2014 (RJ 20142778).



CUARTO .- El actor prestaba servicios en la Dirección de Operaciones Tecnológicas, en la que prestaban servicios 69 trabajadores de su categoría profesional siendo, a la fecha del despido, representante legal de los trabajadores, elegido por el sindicato CCOO.



QUINTO .- En el expediente fueron incluidos todos los miembros del comité de empresa de TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID, salvo los dos - uno de ellos elegido por el sindicato CCOO- que tenían la categoría de redactor (folios 226 a 260).



SEXTO .- En informe de fecha 13 de octubre de 2014 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, folios 733 y 734, se hace constar que actualmente prestan servicios en Telemadrid cuatro oficiales técnicos electrónicos. Estos son: - D. Rosendo , que presta servicios como coordinador de proyectos, - D. Vidal , que presta servicios como responsable de control central, -D. Luis Francisco , que presta servicios como responsable de compras, y - D. Abelardo , que presta servicios como responsable de enlaces y PEL.

SÉPTIMO .- Se ha intentado la conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación de Madrid.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando en su petición subsidiaria la demanda formulada por D. Julián , debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante producido en fecha 12 de enero de 2013, y condeno a las demandadas TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID S.A., ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID y RADIO AUTONOMÍA MADRID S.A., de forma solidaria, conforme a la opción ejercitada por el actor, a que le readmitan en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del mismo. Y todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad que al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL le corresponda asumir dentro de los límites legales.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, D. / Dña. Julián , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20.1.2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de esta ciudad ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el articulo 193 c) de la LRJS alegando tres motivos de recurrir: el primero, por infracción del articulo 28.1 de la C.E . en relación con el art.

1 del Convenio 135 de la O.I.T. y del art. 1 del Convenio 98 de la O.I.T.; así como de los artículos 51.5 , 68 b ) y 124.1.3. a.b.) del E.T . y de la doctrina jurisprudencial y constitucional que cita en su escrito de recurso que considera que se han aplicado indebidamente en la instancia.

El segundo, por infracción del art. 15 de la ley Orgánica de Libertad Sindical en relación con el art. 183, 1 y 2 de la LRJS y de la doctrina jurisprudencial y constitucional que cita en su escrito de recurso al considerar que se han aplicado indebidamente por no haberse condenado a la Entidad demandada a abonarle la suma de 18.000 euros en concepto de la indemnización solicitada por violación de su derecho fundamental a la libertad sindical.

El tercero, por infracción de los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil en relación con el articulo 29.1.

del E.T . y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla por no haberse impuesto en la meritada sentencia el recargo del 10% por la demora en el pago de los salarios de tramitación desde que se produjo, el 30.4.2013, el despido del recurrente y demandante.

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de la Entidad demandada en base a los motivos que se alegan en su escrito de fecha 1.7.2015 que se dan por reproducidos íntegramente.



SEGUNDO .- Al no haberse impugnado ninguno de los hechos declarados probados en la sentencia del Juzgado ya han devenido firmes y constituyen el supuesto de aplicación de las normas legales sustantivas que regulan el objeto de este litigio que en esta fase de suplicación se limita de determinar si el despido de que fue objeto el actor el día 12.1.2013 por parte de la entidad demandada fue nulo por violación del derecho fundamental a la libertad sindical, dado que dicho despido ha sido declarado improcedente en la instancia, resolución que no ha recurrido la parte demandada que de este modo admite y asume la sentencia ahora impugnada por el demandante. Una vez determinado en la forma antedicha el objeto litigioso a resolver en este recurso, es decir, si en el despido del actor concurrió la violación de su derecho fundamental a la libertad sindical que alega en el primer motivo de su escrito de suplicación, hay que traer a consideración para resolver esta cuestión, en primer lugar, el contenido de los hechos declarados probados en la sentencia del Juzgado, en particular en su ordinal cuarto, quinto y sexto, y también en su Fundamento de Derecho Cuarto, párrafo segundo, tercero y cuarto a los que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias.

De estos hechos cabe destacar que el actor trabajaba con la categoría profesional de oficial Técnico Electrónico en la Dirección de Operaciones Tecnológicas de la Entidad demandada en la que prestaban también sus servicios otros sesenta y nueve trabajadores de su misma categoría profesional de los que a fecha de 13.102.104, sólo prestaban servicios profesionales en Telemadrid cuatro Oficiales Técnicos Electrónicos: el Coordinador de proyectos; el responsable de control central; el responsable de compras y el responsable de enlaces y PEC tras externalizar el servicio; funciones y trabajos que no eran realizados por el actor pues se trataba de puestos de trabajo diferentes con funciones diferentes aunque ostentaban la misma categoría profesional.

Asimismo, es procedente traer a consideración que como se afirma a modo de hecho negativo que por este motivo no ha podido ser incluido en el relato fáctico de la sentencia pero sí se utiliza por el Juzgador 'a quo' como argumento de derecho 'no se acredita del examen individual de la inclusión del actor, entre los que habían de ser objeto de extinción de sus contratos de trabajo por el ERE, ni siquiera de forma indiciaria, que obedezca a una represalia por la actuación sindical del demandante'. Si la resolución judicial ahora recurrida dice que no se ha acreditado ni siquiera de forma indiciaria que la extinción del contrato de trabajo del demandante obedezca a un represalia por su actuación sindical y que 'estamos sólo ante alegaciones del demandante sobre las intenciones de la empresa no respaldadas con hecho que lo justifiquen', para que pudiera tener éxito si alegación contenida en este primer motivo de su recurso debería haber interesado la adición a la sentencia que impugna de hechos o, al menos, de indicios que respaldaran su alegación en ese sentido. Lo que no ha hecho ni ha impugnado, lo que equivale a su tácita aceptación de veracidad, los hechos relativos a que al externalizarse el servicio de operaciones Tecnológicas por la empresa demandada todos los Oficiales Técnicos Electrónicos que prestaban sus servicios profesionales en ese Departamento o Dirección solo los cuatro antes mencionados que no realizaban tareas propias de ese contenido profesional, fueron despedidos por causas objetivas.

Ante este hecho el único indicio razonable y la única conclusión a la que cabe llegar es la que ha declarado el Juzgador en la instancia: ' no se acredita, ni siquiera de forma indiciaria, que (el despido del actor por motivos económicos, organizativas o de producción) obedezca a una represalia por su actuación sindical.

Pero esta ausencia de represalia sindical no excluye la prioridad de permanencia establecida en la ley para los representantes sindicales que de no observarse por la empresa, como ha sucedido en este caso, determina la nulidad de la extinción de su contrato en aplicación de lo dispuesto en el articulo 124.11 de la RLJS.

Lo que trae como consecuencia directa la estimación del primer motivo del recurso, debiéndose declarar la nulidad del despido del actor con las consecuencias legales de readmisión en su trabajo y de abono de los salarios dejados de percibir desde el despido.



TERCERO .- No se acredita por el recurrente de forma fehaciente que haya sufrido daños personales materiales o morales que justifiquen que le sea abonado por la empresa demandada la indemnización de 18.000 euros solicitada. Hay que considerar que no fue una decisión empresarial individualizada sino colectiva, que excluye cualquier motivación personal y, además, afectó también a un gran número de otros empleados que también tenían la condición de representantes legales de los trabajadores. Lo que impide mantener que hayan podido causarse daños morales, que son de naturaleza esencialmente personal; y los materiales vienen indemnizados y reparados con la percepción de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.

Lo que conlleva la desestimación del segundo motivo del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte y en parte desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado del demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de esta ciudad en autos núm.

208/2013, debemos revocar y revocamos dejando sin efecto la resolución impugnada y, en su lugar, estimando en parte la demanda formulada por D. Julián , debemos declarar y declaramos la nulidad del despido de que fue objeto el actor por parte de la Entidad demandada el día 12.1.2013, condenándola a su inmediata readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido por importe de 3.371,82 euros mensuales incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0771-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0771-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.