Sentencia SOCIAL Nº 51/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 448/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00051/2020
NIG: 07040 44 4 2018 0001242
Modelo: 380000
RSU RECURSO SUPLICACION 0000448 /2019
PROCEDIMIENTO ORIGEN: CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 265 /2018 JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 DE PALMA
DE MALLORCA
Ilmos. Sres.:
D. Antoni Oliver Reus, presidente
D. Alejandro Roa Nonide
D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos
En Palma, a 27 de febrero de 2020 .
Esta Sala ha visto el recurso de suplicación núm. 448/2019, formalizado por el letrado D. Alejandro Juárez
Martínez, en nombre y representación del Comité de Empresa de Cobra Instalaciones y Servicios S.A., contra la
sentencia nº 229/2019 de fecha 14 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palma, en sus
autos demanda número 265/2018, seguidos a instancia del recurrente frente a la entidad Cobra Instalaciones y
Servicios S.A., representada por el letrado D. Albert Martínez Rodríguez, con intervención del Ministerio Fiscal,
en materia de conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo, siendo magistrado-
ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Roa Nonide, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- El presente conflicto Colectivo afecta al personal de mano de obra de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA.

2.- Mediante comunicación fechada el siete de febrero de 2018 (la empresa reconoce el error y que la fecha debió ser 7 de marzo de 2018)dirigida al Comité de Empresa y a los trabajadores, la empresa 'recuerda su obligación de cumplir con el horario reflejado en el calendario laboral de 2018, expuesto en los tablones del almacén de la empresa, y que consiste en ;: horario de lunes a jueves , mañana , entrada 7.30 y salida 13.00; tarde: entrada 14.00 horas, salida 17.00; Viernes, intensiva, de 7.30 a14.30; julio y agosto, intensiva, entrada 7.30, salida, 15.30' La comunicación íntegra se tiene aquí por reproducida.

3.- Los calendarios laborales para los años 2017 y 2018, tanto para el personal administrativo, como de mano de obra, reflejan el horario de trabajo anterior.

4.- Constan partes diarios de trabajo de los años 2016, 2107 y 2018, cuyo contenido se tiene íntegramente reproducido. Reflejan horario de entrada y salida, lugar y contenido del trabajo, trabajadores a los que se refiere, número de horas y horas extra, así como diversas incidencias.

5.- La entidad demandada tenía adjudicada por ENDESA contrato de mantenimiento y ejecución de obra nueva en redes de MT/BT, contrata cuya pérdida se le notificó en fecha 19.10.2016 (Hecho probado IV, sentencia del Juzgado de lo Social de Ciutadella, doc. nº 10 del ramo de prueba de la actora, y testifical) 6.- En fecha 27 de agosto de 2016, la representación del Comité de empresa presentó ante inspección de Trabajo escrito denuncia referida a la contrata de Endesa acerca del lugar de inicio y fin del trabajo. En el informe que acompaña (folio 1) se relata que la jornada que realizan es intensiva). ES el doc. nº 2 del ramo de prueba de la actora) 7.- El Comité de Empresa convocó dos días de huelga en 26 y 27 febrero de 2018 'motivada por la imposición de forma unilateral del calendario y jornada laboral por la empresa y sin ningún acuerdo con este comité' (docs.

Nº 3, 4, 5, y,6 del ramo de prueba de la actora).

8.- Se ha agotado la vía conciliatoria previa.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda planteada por el Comité de Empresa de COBRA INSTALACIONES Y SERVCIOS SA, ABSOLVIENDO a la demandada de los pedimentos que se le formulan.'

TERCERO.- Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación del Comité de Empresa de Cobra Instalaciones y Servicios S.A. y que fue impugnado por la entidad Cobra Instalaciones y Servicios S.A. Habiéndose recibido Informe Ministerio Fiscal de fecha 18 de octubre de 2019.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 19 de febrero de 2020, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia recurrida desestima la demanda presentada. Pretendía de la empresa Cobra la cesación de efectos del recordatorio efectuado respecto del calendario laboral correspondiente al año 2018. Reclamaba la nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad e improcedencia por carecer de justificación y al margen de los procedimientos establecidos. El recordatorio comunicado en marzo 2018 establecía la obligación de cumplir el horario de mañana hasta las 13 horas y de tarde desde las 14 horas, sin perjuicio de la jornada intensiva del viernes, y de julio y agosto.

La valoración efectuada la sentencia en función de los partes diarios de trabajo ha conducido a la acreditación en la instancia judicial de la jornada que denominan 'partida' y cuya hora no laboral discurriría entre las 13 y las 14 horas, tratando de motivar la resolución judicial esta apreciación en el elevado número de horas de modo que más las horas extras realizadas 'deja una hora de más' por lo que deduce que la jornada realizada era 'la partida'.



SEGUNDO. Ante esta coyuntura, el recurso no plantea la revisión de hechos probados, y a modo de título inicial recurre 'al amparo del artículo 193 a) y b) de la LRJS', pero evidentemente incumple los requisitos de modificaciones fácticas puesto que es requerida una identificación del hecho a reformar, una redacción alternativa, y estar basado en el documento fehaciente o prueba pericial que acredite el error evidente en la declaración fáctica recogida. Por tanto, al no plantearse ninguna revisión fáctica, no procede atender a premisas de esta índole si previamente no han pasado por el filtro exigido para la incorporación, supresión o alteración de hechos.

En este sentido acierta la parte recurrida al recordar que el recurso de suplicación tiene naturaleza extraordinaria, y no un recurso de apelación como puede desprenderse del contenido del ahora formulado.

Y sin duda no cabe dejar de canalizarse a través de los tres motivos que identifica al artículo 193 de la ley procedimental. La parte recurrente no puede trasladar al Tribunal la construcción del recurso y ello so pena de ser inoperantes las alternativas fácticas pretendidas sin los requerimientos legales condicionantes. No es dable, no obstante, decretar la inadmisión del recurso por falta de rigor técnico conforme al artículo 200 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social como es solicitado por la parte recurrida.

Tampoco es reclamada la nulidad de la sentencia de forma expresa por cuanto la petición del suplico del recurso mantiene la estimación de la demanda, sin indicar infracción procesal e indefensión en cuanto al procedimiento judicial.

Por consiguiente, indicando el recurso la infracción de los artículos 41.4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores sí existe margen para examinar la improcedencia de la jornada debatida. El Fiscal impugna el recurso del Comité de empresa, estando conforme con la desestimación de la nulidad. Y en efecto, el propio planteamiento del recurso y la carencia de elementos determinantes a favor de esta consecuencia conllevan que la revisión factible en suplicación sea la pretensión subsidiaria presentada sobre la improcedencia.



TERCERO. Y una vez ponderadas todas las circunstancias a las que remite la propia sentencia recurrida, la Sala se inclina por la estimación del recurso y de la demanda presentada. A tenor de los hechos contenidos en la sentencia, y de la ausencia probatoria efectiva de elementos suficientes de la jornada propugnada por la empresa, no es dable acoger que con anterioridad la jornada contara con una finalización a las 13 horas de mañana e inicio a las 14 horas - jornada partida- y ello de forma indubitadamente establecida por lo que debe entenderse que ha existido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de jornada.

Para la Sala no puede deducirse la existencia de jornada 'partida' de los medios probatorios articulados en juicio. Y dada la trascendencia en su fijación la empresa debería haber demostrado con elementos fehacientes su tesis y que así indicarán ese tipo de realización horaria. Sin embargo, ello no ha tenido efectividad.

De un lado, los calendarios de 2017 y 2018 únicamente expresan un contenido de parte que para su plena efectividad hubieran requerido no sólo un componente de mínima publicidad sino una verificación de su recepción. Como podrían ser a través de los representantes sindicales, máxime en caso de conflictividad en el seno de la empresa por este motivo. La parte recurrente enfatiza en esta línea la falta de sello de la empresa o la firma de los representantes de los trabajadores, de modo que no resulta suficiente. Ni tampoco deviene decisivo que para la anualidad 2019 haya sido efectuada la firma puesto que el análisis de la presente demanda es antecedente cronológicamente.

De otro lado, de forma principal los partes diarios de trabajo no conducen inexorablemente ni la posición mantenida por la empresa. La sentencia llega a sorprenderse del número de horas realizadas conforme a los partes diarios de trabajo, incluyendo horas extras, pero de los partes no puede desprenderse sin prueba complementaria que existiera una jornada con una hora de más, vacía o de jornada partida en la medida que por su propia extensión pueden ser horas extraordinarias. Con esta finalidad debería haber sido demostrada la existencia de esa hora vacante, que los partes de trabajo previos al recordatorio efectuado no ponen de manifiesto de una forma clara.

Y que existiera una jornada intensiva respecto de los trabajadores asignados a una contrata y ello fuera acreditada de forma testifical -prueba sin motivación desarrollada respecto del resto de trabajadores- tampoco desvirtúa sin más que respecto al restante colectivo de trabajadores no fuera del mismo tipo; y consta al menos respecto de aquellos el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social dictaminó que la jornada era intensiva.

Debe atenderse al origen de la conflictividad laboral para explicar lo sucedido como resulta patente de la convocatoria de dos días de huelga a finales de febrero 2018 y seguidamente la falta de conformidad con el recordatorio efectuado respecto del calendario 2018 de modo que estas circunstancias explican que la cuestión de jornada no ha resultado pacífica durante estas anualidades y no pueda verse zanjada a través de un calendario establecido por una de las partes, de modo que debe ser la negociación colectiva la que venga a aproximar las posiciones respecto de la fijación definitiva del calendario.

Por tanto, en función del artículo 41 del Estatuto los Trabajadores que requiere un procedimiento establecido para la fijación horaria, la Sala concluye que debe acogerse el recurso y por ende la impugnación respecto de la comunicación debatida dirigida al Comité de empresa de marzo 2018.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Comité de Empresa de Cobra Instalaciones y Servicios S.A., contra la sentencia nº 229/2019 de fecha 14 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palma, en sus autos demanda número 265/2018, seguidos a instancia del recurrente frente a la entidad Cobra Instalaciones y Servicios S.A., con intervención del Ministerio Fiscal, y declarar la improcedencia de la comunicación de la jornada realizada en marzo de 2018.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0448-19 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0448-19.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.