Encabezamiento
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Social
Letrada de la Administración de Justicia
Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO
SENTENCIA Nº : 51/2021
Fecha de Juicio:18/3/2021
Fecha Sentencia:22/3/2021
Fecha Auto Aclaración:
Tipo y núm. Procedimiento:IMPUG. ACTOS ADMINISTRACION 476 /2020
Ponente:Dª. EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA
Demandante/s: CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U.
Demandado/s:MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMIA SOCIAL
Resolución de la Sentencia:DESESTIMATORIA
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
-
GOYA 14 (MADRID)
Tfno:914007258
Correo electrónico:
Equipo/usuario: BLM
NIG:28079 24 4 2020 0000484
Modelo: ANS105 SENTENCIA
IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000476 /2020
Procedimiento de origen: /
Sobre: IMPG. ACTOS ADMINISTRACION
Ponente Ilma. Sra: Dª. EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA
SENTENCIA 51/2021
ILMO. SR.PRESIDENTE:
D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ
ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :
Dª. EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA
D. RAMÓN GALLO LLANOS
En MADRID, a veintidós de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
SENTENCIA
En el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000476 /2020 seguido por demanda de CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U. (letrado D. MANUEL ALCALÁ) contra MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMIA SOCIAL (ABOGADO DEL ESTADO) sobre IMPG. ACTOS ADMINISTRACION. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA.
Antecedentes
Primero.- Según consta en autos, el día 24 de noviembre de 2020 se presentó demanda por D. MANUEL ALCALA CABALLERO, Letrado, actuando en nombre y representación de la entidad CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U., contra, el MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMIA SOCIAL, sobre, impugnación de acto administrativo denegando Expediente de Regulación de Empleo Temporal por Fuerza Mayor.
Segundo.-El 03/08/20 se presentó esta demanda ante la Sala de lo Social del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, al indicarse en la resolución recurrida que éste era el órgano competente.
Como consecuencia de la solicitud del Abogado del Estado de declaración de INCOMPETENCIA del TSJ para el conocimiento de la demanda a favor de la Audiencia Nacional, en fecha 16/11/2020 se notifica auto N.º 31/2020, de fecha 26/10/2020 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 6ª de lo Social) en el que se declara la INCOMPETENCIA de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid para conocer de la demanda, advirtiendo a la demandante que podrá ejercitar la acción antes la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, entendiéndose suspendido el plazo para la impugnación del acto administrativo desde la fecha de presentación de la demanda ante el TSJ de Madrid (03/08/2020) hasta la firmeza del auto referido anteriormente (23/11/2020).(descripción 5)
Tercero.- La Sala designó ponente, y el día 18 de marzo de 2021, para los actos de conciliación y, en su caso, juicio.
Cuarto.-Llegado el día señalado, tuvo lugar la celebración del acto del juicio, en el que la parte actora, se afirmó y ratificó en su demanda, en la que solicita, que se dicte en su día Sentencia en la que se DECLARE que el acto administrativo impugnado no es conforme a derecho y, en consecuencia, ANULE la Resolución del Secretario de Estado de Empleo y Economía Social, (por delegación de la Ministra) del Ministerio de Trabajo y Economía Social de fecha 10 de Junio de 2020 (notificada el 11/06/19), dictada en el expediente. NUM000, así como la previa Resolución de fecha 23/03/20 de la Directora General de Trabajo por la que se declaró NO constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado por la empresa, declarando por tanto CONSTATADA la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado con la consiguiente autorización del Expediente de Regulación de Empleo y Temporal derivado de Fuerza Mayor presentado por CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U, condenando al Ministerio de Trabajo y Economía Social a estar y pasar por dicha declaración, a todos los efectos legales oportunos.
El Abogado del Estado se opone a la demanda, todo ello en los términos que resultan de la grabación de la vista oral.
Quinto.- Recibido el pleito a prueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes, con el resultado que consta en el acta levantada al efecto.
Sexto.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.
Resultando y así se declaran, los siguientes,
Hechos
PRIMERO.- El 19 de Marzo de 2020 CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U. presentó un ERTE por FUERZA MAYOR al amparo del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID- 19, en el que manifestaba la imposibilidad de prestar parcialmente su actividad como consecuencia de la decisión gubernamental de declaración del estado de alarma con las medidas excepcionales y restrictivas de la actividad industrial y libre circulación de las personas.
SEGUNDO.- El 27 de marzo de 2020, se dictó por la Directora General de Trabajo resolución denegatoria del ERTE por FUERZA MAYOR solicitado por CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U. alegando en su resolución que no había quedado acreditada la imposibilidad temporal de continuar con la actividad empresarial, toda vez que:
No se ha aprobado por el solicitante que la actividad de la empresa se encuentre entre las afectadas por las medidas de contención contempladas en el articulado y en el anexo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo.
No hay prueba evidente de la vinculación directa entre las pérdidas de actividad alegadas y las circunstancias a que se refiere la letra c) del fundamento de derecho segundo, no siendo suficiente a los efectos de su calificación como determinantes de una situación de fuerza mayor las referencias a la pérdida de clientela, a las expectativas desfavorables, de caída de pedidos u otras razones similares, que necesariamente han de ser conducidas a las causas técnicas, organizativas o de producción definidas legalmente.(descriptor 3)
TERCERO.- Frente a la anterior resolución, se presentó RECURSO DE ALZADA, que fue desestimado por Resolución de fecha 10 de junio de 2020, notificado el 11 de junio de 2020. (descriptor 4)
El motivo de la denegación de la resolución de 1/06/20 por la que se desestima el recurso de alzada consiste en, según la Administración:
- ' En base a la documentación aportada por CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U., podría darse por probada la pérdida o paralización de la actividad así como su disminución de ingresos, pero en ningún caso que esa disminución de actividad se deba a causa de fuerza mayor, puesto que esto último exigiría, tal y como ya se ha señalado con anterioridad, la acreditación de la fuerza mayor de forma vinculada e inseparable a la actividad de todas y cada una de las empresas clientes involucradas por las que se quiere suspender el contrato o reducir la jornada de los trabajadores que prestan servicio. Y esto último es precisamente lo que no ha llevado a cabo CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U. ya que la actividad de su cliente principal no está afectada por causa de fuerza mayor, salvo por la prohibición de portabilidades, no habiendo la empresa concretado el nivel de actividad que suponen los citados trabajos de portabilidad.
A juicio de esta Dirección General no quedaba acreditado en el expediente de referencia, como tampoco ahora en vía de recurso, la imposibilidad temporal de continuar con la actividad empresarial con base en alguna de las causas a), b) c) o d) descritas en el Fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada, toda vez que no se probaba por el solicitante que la actividad de la empresa se encontrara entre las afectadas por las medidas de contención contempladas en el articulado y en el Anexo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo (BOE del 18), y no se aportaba prueba evidente de la vinculación directa entre las pérdidas de actividad alegadas y las circunstancias a que se refiere la letra c) del citado Fundamento de derecho segundo.
La empresa sostenía, y sostiene ahora en el recurso, que lleva a cabo su actividad para un cliente principal que, como consecuencia del estado de alarma decretado le ha asignado menos órdenes de servicio de las habituales. Sin embargo, en ningún momento acredita que esa menor asignación obedezca a una causa de fuerza mayor, puesto que no concreta cuántas se refieren a trabajos de portabilidad, siendo evidente que TELEFÓNICA (cliente principal) no se ha visto afectada por las prohibiciones previstas en el citado Real Decreto 463/2020, salvo en lo que se refiere a actividades de portabilidad, según aclara el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.'
CUARTO.- La Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social en su informe de fecha 31/03/20 (DGE-SGON-849CRA) sostiene:
'En general la posibilidad de adoptar las medidas de suspensión de acuerdo con las causas y el procedimiento previsto en el artículo 23 del Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo queda condicionada a que satisfagan la finalidad prevista de reducir la movilidad de las personas trabajadoras.'
QUINTO.- En las diferentes NOTAS INTERNA SOBRE EXPEDIENTES SUSPENSIVOS Y DE REDUCCIÓN DE JORNADA POR COVID-19 de la Dirección General de Trabajo se han ido clarificando las dudas interpretativas; así: La Nota DGE-SGON-811CRA de 12 de marzo indica que ' la fuerza mayor se singulariza porque consiste en un acaecimiento externo al círculo de la empresa, independiente de la voluntad de esta respecto de las consecuencias que acarrea en orden a la prestación de trabajo, existiendo una desconexión entre el evento dañosos y el área de actuación de la propia mercantil. La fuerza mayor trae consigo la imposibilidad de que pueda prestarse el contenido del contrato de trabajo, ya sea de manera directa o bien de manera indirecta al afectar el suceso catastrófico o imprevisible de tal manera a la actividad empresarial que impida mantener las prestaciones básicas que constituyen su objeto.'
Y la Nota DGE-SGON-841CRA de 28 de marzo indica que: ' El alcance objetivo del artículo 22.1 (del Real Decreto Ley 8/2020 ) relativo a lo que se considera fuerza mayor de carácter temporal tiene un doble propósito: a) Incluir aquellos supuestos que deben considerarse fuerza mayor temporal, por entender por razones de seguridad jurídica que satisfacen el concepto clásico de fuerza mayor ya sea en su condición de suceso de grave riesgo, catástrofe y calamidad pública (situaciones de contagio o aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria) o bien como suspensiones de actividad derivadas de manera directa de las decisiones adoptadas por el Gobierno ( artículos 9 y 10 y Anexo del Real Decreto 463/2020 y su modificación por el Real Decreto 465/2020, así como las adoptadas por las autoridades competentes de las Administraciones Públicas de acuerdo con la disposición final primera del Real Decreto 465/2020 ).
Aunque en estos supuestos se mantiene el concepto y los efectos de la fuerza mayor temporal- imposibilidad objetiva, temporal y reversible sobre la prestación-, integran su ámbito objetivo en la medida en que se acredita una u otra condición.
b) Incluir aquellos otros supuestos que a causa del COVID-19 van a traer consigo la mencionada pérdida de actividad. La no inclusión de este supuesto hubiese traído consigo situaciones en las que se hubiese impuesto a las empresas cargas desproporcionadas que en modo alguno pueden enjugarse o reducir sus consecuencias adoptando algún tipo de medida alternativa, existiendo una absoluta desconexión entre el evento del que trae su causa la falta de actividad y el área de actuación de la propia empresa.
No obstante, este supuesto debe satisfacer tres requisitos:
1. Su carácter inevitable sobre la actividad productiva, en el sentido antes apuntado de externo o desconectado del área de actuación de la propia empresa.
2. La imposibilidad objetiva de seguir prestando servicios.
3. El medio instrumental en virtud del cual se producen las anteriores consecuencias tiene que ser de manera necesaria alguno de los mencionados en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley, que se interpretan de manera exhaustiva: - Suspensión o cancelación de actividades. - Cierre temporal de locales de afluencia pública - Restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías -Falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad'
SEXTO.-El cliente de la empresa, Telefónica remitió comunicación a la demandante en los siguientes términos:
'Tras la publicación del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo por el que se ordenó la declaración del estado de alarma sanitaria en todo el territorio nacional, hoy se ha publicado en el BOE el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19
Dicha norma recoge determinados compromisos en materia de telecomunicaciones atendiendo no solo a las redes y servicios que legalmente han sido calificadas de interés general, sino también a su carácter transversal para la realización de un número creciente de actividades económicas, sociales y ciudadanas Estas medidas fijadas por el Gobierno, dirigidas a todos los operadores, obligan a:
- Garantizar la continuidad de numerosas actividades empresariales, económicas y sociales en la situación actual de aislamiento, con referencia al teletrabajo.
- Garantizar la conectividad y el mantenimiento de la calidad de las redes para gestionar todo el tráfico incremental que se está generando.
- Asegurar el mantenimiento de la conectividad y la prestación por los operadores de los servicios de comunicación al menos en las mismas condiciones que en la actualidad
- Garantizar el servicio universal de telecomunicaciones manteniendo, como mínimo el conjunto de beneficiarios actuales, así como la calidad de la prestación del conjunto de servicios que conforman dicho servicio universal, con especial referencia a la prestación del servicio de acceso funcional a Internet y a las condiciones de asequibilidad del servicio universal de telecomunicaciones.
- Cumplimiento del artículo 20 del RD Ley 8/20 de 17 de marzo , relativo a la suspensión de las portabilidades, cuya obligación comprende que mientras esté en vigor el estado de alarma, no se realizarán por los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas campañas comerciales extraordinarias de contratación de servicios de comunicaciones electrónicas que requieran la portabilidad de numeración, en la medida que puede incrementar la necesidad de los usuarios de desplazarse físicamente a centros de atención presencial a clientes o de realizar intervenciones físicas en los domicilios de los clientes para mantener la continuidad en los servicios.
Con este mismo fin, mientras esté en vigor el estado de alarma, se suspenderán todas las operaciones de portabilidad de numeración fija y móvil que no estén en curso, excepto en casos excepcionales de fuerza mayor.
Como consecuencia de ello, y cumpliendo el compromiso fijado por el Gobierno, Telefónica seguirá las siguientes pautas en el ámbito que se refiere a nuestra actuación común con las empresas colaboradoras con fuerzas de campo:
- Priorizaremos todas las actividades destinadas a garantizar las comunicaciones en el país. Esto incluye el 100% de las actividades de campo destinadas al mantenimiento de la red en las centrales, en las estaciones base de telefonía móvil, en la planta exterior y en las dependencias de los clientes con todos los refuerzos que sean necesarios para garantizar la conectividad.
- Priorizaremos la provisión de actividades destinadas a dotar de nuevas conexiones de banda ancha en las que se facilite el teletrabajo y ayuden a la conectividad de los ciudadanos durante su confinamiento en sus hogares. En el ámbito de empresas priorizaremos toda actuación para facilitar las capacidades de teletrabajo de las empresas, y para facilitar el correcto funcionamiento de las actividades empresariales con especial foco en los establecimientos cuya apertura está permitida por razones de necesidad.
-Despriorizaremos todo el resto de las actividades no incluidas en los anteriores apartados. Entre ellas paralizaremos temporalmente todas aquellas actividades de transformación de la red (como por ejemplo las relacionadas con el apagado del cobre) que puedan tener el más mínimo riesgo de afección en la red.
- Suspenderemos todas las instalaciones vinculadas a portabilidad que no estén en curso, salvo fuerza mayor.
Todas estas medidas serán de aplicación sin perjuicio de las posibles modificaciones derivadas de la evolución de los acontecimientos que se están produciendo en el país.
Creemos que esta es la mejor manera de servir a la sociedad en estos momentos en nuestro papel esencial de garantizar las comunicaciones en esta situación de confinamiento y a su vez para fomentar el uso responsable de las comunicaciones en línea con el comunicado conjunto con el resto de los operadores de comunicación de fecha 16 de marzo. Queremos agradecer a todas nuestras empresas colaboradoras y a sus trabajadores la colaboración prestada hasta el momento para garantizar el equilibrio entre poder garantizar el correcto funcionamiento de las comunicaciones, bien esencial para la sociedad en estos momentos, y garantizar la seguridad y salud de los trabajadores conciliándolo con las obligaciones de aislamiento de las autoridades sanitarias.
Asimismo, queremos agradecer anticipadamente la colaboración de nuestras empresas colaboradoras y de sus trabajadores en las próximas semanas para mantener las comunicaciones especialmente en estos momentos que estamos viviendo en los que la sociedad, más que nunca, necesita de nuestra actuación conjunta para mantener comunicados a todos los hogares y empresas de España.(expediente administrativo)
SÉPTIMO.- La actividad de COTRONIC es de suministros e instalaciones de telecomunicación y equipos electrónicos con accesorios de todo tipo, trabajando en exclusiva (en concreto el 97% de su actividad según datos de 2019) para un único cliente, que es Telefónica. COTRONIC es una empresa de instalación y mantenimiento de equipos, infraestructura y redes de telecomunicaciones en las instalaciones propias de Telefónica o de clientes de Telefónica dentro del territorio nacional, por lo que el 97% de su actividad depende de la actividad del cliente Telefónica.
OCTAVO.- COTRONIC el 31 de marzo de 2020 presentó un ERTE ETOP para la suspensión de 763 contratos de trabajo, por causas productivas derivadas de los efectos de la situación de emergencia del COVID-19, que finalizó con acuerdo de 7 de abril por mayoría de 7 votos a favor y 6 en contra. El acuerdo alcanzado se concreta en los siguiente:
La suspensión de contratos afectará a un total de 737 trabajadores por el periodo comprendido desde el 8 de abril hasta el 7 de septiembre de 2020. La duración máxima de afectación por trabajador será de 3 meses dentro del periodo máximo de aplicación de 5 meses. La afectación de los trabajadores a los que se aplique la suspensión será rotativa, con un periodo de rotación mensual desde la fecha de afectación, y se aplicará en función de la entrada de actividad que tenga la empresa. A preguntas de la Inspectora actuante sobre el número final de afectados, el representante de la empresa aclara que se solicitó inicialmente 763 suspensiones al ser ésta la plantilla existente a principios de marzo.
Los motivos de oposición al acuerdo son los siguientes:
-Se señala que la mercantil se dedica al mantenimiento e instalaciones de líneas de telecomunicación del cliente TELEFÓNICA DE ESPAÑA (cobre y fibra óptica), actividad está catalogada como esencial debido a la necesidad de garantizar el servicio a la ciudadanía, por lo que entienden que el expediente no se justifica por causas productivas, ya que el único descenso de actividad indicado en el Real Decreto 436/2020 es relativo a nueva portabilidades de números y compañías de telecomunicaciones que no tiene nada que ver con la actividad principal de la empresa.
-La empresa pretende afectar a la totalidad de su plantilla en una suspensión de empleo temporal por un periodo de 5 meses (adscribiendo como máximo 3 meses a sus empleados/as), continuando los servicios a través de las empresas subcontratadas y no viendo estas reducida su actividad, que se mantiene igual que antes del inicio del Estado de Alarma. -Defienden que el contenido de las Actas trasladadas por la empresa en la última comunicación de la empresa del periodo de consultas es falso y no se corresponde con la realidad de lo discutido en dicho el periodo de consultas y consideran que es un falseamiento del periodo de consultas.
- Se estima exagerada la proporción de personal afecto al ERTE, así como su duración.
- El acuerdo finalmente obtuvo la mayoría de 7 vs. 6, al aceptar el mismo María Milagros, miembro de la comisión negociadora por UGT, a pesar de que sus compañeros de sindicato votaron en contra.
-Consideran que no concurren las causas productivas alegadas por la empresa y que la empresa se negó a suministrarles la información consistente el personal adscrito a cada subcontrata a nivel nacional, incurriendo en mala fe, y provocando un vaciamiento del periodo de consultas.
El informe de la Inspección de Trabajo concluye: ' aunque no resulta objeto de este informe entrar a valorar la causa invocada, de conformidad con los dispuesto en el RD 1483/2012, sí que conviene precisar, en relación a la proporcionalidad de las medidas propuestas que, a criterio de la actuante, considerando la existencia (invocada por la empresa como fundamento de su solicitud) de relación de procedimiento con la situación desencadenada por el COVID 19, la duración de las medidas de suspensión de contratos de trabajo hubiera debido circunscribirse al periodo de tiempo que su actividad se encuentre afectada por las restricciones establecidas en la normativa reguladora de la situación de emergencia sanitaria y el Estado de alarma.'(descripción 17)
Fundamentos
PRIMERO.- En cuanto a los hechos declarados probados, los mismos se obtienen de los documentos que en ellos se indica, dando con ello cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS.
SEGUNDO.- Se solicita que se dicte sentencia en la que se declare que el acto administrativo impugnado no es conforme a derecho y, en consecuencia, ANULE la Resolución del Secretario de Estado de Empleo y Economía Social, (por delegación de la ministra) del Ministerio de Trabajo y Economía Social de fecha 10 de junio de 2020 (notificada el 11/06/19), dictada en el expediente. NUM000, así como la previa Resolución de fecha 23/03/20 de la Directora General de Trabajo por la que se declaró NO constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado por la empresa, declarando por tanto CONSTATADA la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado con la consiguiente autorización del Expediente de Regulación de Empleo y Temporal derivado de Fuerza Mayor presentado por CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U, condenando al Ministerio de Trabajo y Economía Social a estar y pasar por dicha declaración, a todos los efectos legales oportunos.
-Se sostiene que conforme al Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, se aclara con la modificación del artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020 que la fuerza mayor PODRA SER PARCIAL. Y que, en este sentido, la fuerza mayor puede no extenderse a toda la plantilla, respecto de aquellas empresas que desarrollan actividades consideradas esenciales durante esta crisis, concurriendo la causa obstativa descrita en el artículo 22 en la parte de actividad o en la parte de la plantilla no afectada por dicho carácter esencial.
-Para el supuesto que nos ocupa, la fuerza mayor estriba en la pérdida de mayor parte de la actividad empresarial consecuencia de la reducción del servicio adoptado por su cliente (Telefónica) como consecuencia de las decisiones gubernativas consecuencia del COVID- 19.
-Por tanto, la actividad de las operadoras de telecomunicaciones en el periodo del estado de alarma por decisión gubernativa se restringe exclusivamente a garantizar la continuidad y calidad de los servicios que se prestaban con anterioridad al estado de alarma, prohibiéndose realizar el resto de actividades.
-Como consecuencia de ello, el cliente Telefónica se vio obligado a suspender gran parte de su actividad, tal y como comunicó el 18 de marzo.
El Abogado del Estado se opone a la demanda, ni en el expediente administrativo ni en la demanda se acreditan los hechos. Sólo manifiesta la actividad de la empresa y el porcentaje de actividad prestada a Telefónica. La actividad de la empresa no se ha cerrado; la empresa ha tramitado un ERTE ETOP. En la actividad de Telefónica sólo se prohíbe la portabilidad que implique el contacto con el usuario, no hay prueba ni se sabe que parte de la actividad de la empresa se ha suprimido.
TERCERO.- En el presente caso, debemos analizar si la Resolución de la Dirección General de Trabajo que declara no constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado por la empresa demandante, con la consecuencia de denegar la solicitud formulada , que fue confirmada por Resolución del Secretario de Estado de Empleo y Economía Social por delegación de la Ministra es ajustada a derecho, como sostiene el Abogado del Estado o, si debe declararse concurrente la fuerza mayor y, en consecuencia, procede aprobar el ERTE por fuerza mayor, tal y como se solicita en la demanda.
La resolución impugnada deniega la constatación de la fuerza mayor concluyó que del análisis de la documentación aportada por la empresa y demás obrante en el expediente no quedaba constatada la existencia de la fuerza mayor porque :1.- No se ha probado por el solicitante que la actividad de la empresa se encuentre entre las afectadas por las medidas de contención contempladas en el articulado y en el Anexo del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma.
2.- No hay prueba evidente de la vinculación directa entre las pérdidas de actividad alegadas y las circunstancias a que se refiere la letra c) del Fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida, no siendo suficiente a los efectos de su calificación como determinantes de una situación de fuerza mayor las referencias a las pérdidas de clientela, a las expectativas desfavorable, la caída de pedidos u otras razones similares, que necesariamente han de ser reconducidas a las causas técnicas, organizativas o de producción definidas legalmente.
El Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, establece:
' Disposición final octava. Modificación del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Se modifica el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, de la siguiente manera: .../....
Dos. El apartado 1 del artículo 22 queda redactado de la forma siguiente: «Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad»
Es cierto , como sostiene la parte actora, que con la modificación del artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020 la fuerza mayor PODRA SER PARCIAL y no extenderse a toda la plantilla, respecto de aquellas empresas que desarrollan actividades consideradas esenciales durante esta crisis, concurriendo la causa obstativa descrita en el artículo 22 en la parte de actividad o en la parte de la plantilla no afectada por dicho carácter esencial, de manera que, el hecho de ser esencial no impide que el negocio se haya visto afectado por el estado de alarma, por lo que las actividades esenciales también pueden acceder a un ERTE por causa de fuerza mayor.
CUARTO.- En lo que respecta a la actividad de telecomunicaciones, los arts. 19 y 20 del Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19., en lo referente a la prestación del servicio de telecomunicaciones, que indican que:
'Artículo 19. Garantía en la prestación del servicio universal de telecomunicaciones.
1. Mientras esté en vigor el estado de alarma, el proveedor de servicios de comunicaciones electrónicas designado para la prestación del servicio universal de telecomunicaciones garantizará la prestación de los elementos que integran el servicio universal de telecomunicaciones y mantendrá, como mínimo, el conjunto de beneficiarios actuales, así como la calidad de la prestación del conjunto de servicios que conforman dicho servicio universal, de acuerdo con el artículo 25 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones y su normativa de desarrollo.
2. En particular, garantizará la continuidad de los servicios y su calidad y no podrá reducir el número de beneficiarios, con especial referencia a los siguientes ámbitos:
a) El conjunto de los beneficiarios actuales y las condiciones en las que presta el servicio de acceso funcional a Internet, según se establece en el artículo 28 del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril , por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios.
b) Las condiciones en las que actualmente garantiza la asequibilidad del servicio, según se definen en el artículo 35 del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril , por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios.&q uot;
'Artículo 20. Suspensión de la portabilidad.
Mie ntras esté en vigor el estado de alarma, no se realizarán por los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas campañas comerciales extraordinarias de contratación de servicios de comunicaciones electrónicas que requieran la portabilidad de numeración, en la medida que puede incrementar la necesidad de los usuarios de desplazarse físicamente a centros de atención presencial a clientes o de realizar intervenciones físicas en los domicilios de los clientes para mantener la continuidad en los servicios.
Con este mismo fin, mientras esté en vigor el estado de alarma, se suspenderán todas las operaciones de portabilidad de numeración fija y móvil que no estén en curso, excepto en casos excepcionales de fuerza mayor.'
Por tanto, en la actividad de las operadoras de telecomunicaciones en el periodo del estado de alarma por decisión gubernativa se suspende la portabilidad. así se manifestó por Telefónica a la empresa al comunicarle que,' mientras esté en vigor el estado de alarma, se suspenderán todas las operaciones de portabilidad de numeración fija y móvil que no estén en curso, excepto en casos excepcionales de fuerza mayor.'
Significado que, en dicha comunicación, también se ponía en conocimiento de la empresa que, tras la publicación del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo por el que se ordenó la declaración del estado de alarma sanitaria en todo el territorio nacional, dicha norma recoge determinados compromisos en materia de telecomunicaciones atendiendo no solo a las redes y servicios que legalmente han sido calificadas de interés general, sino también a su carácter transversal para la realización de un número creciente de actividades económicas, sociales y ciudadanas Estas medidas fijadas por el Gobierno, dirigidas a todos los operadores, obligan a:
- Garantizar la continuidad de numerosas actividades empresariales, económicas y sociales en la situación actual de aislamiento, con referencia al teletrabajo.
- Garantizar la conectividad y el mantenimiento de la calidad de las redes para gestionar todo el tráfico incremental que se está generando.
- Asegurar el mantenimiento de la conectividad y la prestación por los operadores de los servicios de comunicación al menos en las mismas condiciones que en la actualidad
- Garantizar el servicio universal de telecomunicaciones manteniendo, como mínimo el conjunto de beneficiarios actuales, así como la calidad de la prestación del conjunto de servicios que conforman dicho servicio universal, con especial referencia a la prestación del servicio de acceso funcional a Internet y a las condiciones de asequibilidad del servicio universal de telecomunicaciones.
Como consecuencia de ello, y cumpliendo el compromiso fijado por el Gobierno, Telefónica seguirá las siguientes pautas en el ámbito que se refiere a nuestra actuación común con las empresas colaboradoras con fuerzas de campo:
- Priorizaremos todas las actividades destinadas a garantizar las comunicaciones en el país. Esto incluye el 100% de las actividades de campo destinadas al mantenimiento de la red en las centrales, en las estaciones base de telefonía móvil, en la planta exterior y en las dependencias de los clientes con todos los refuerzos que sean necesarios para garantizar la conectividad.
- Priorizaremos la provisión de actividades destinadas a dotar de nuevas conexiones de banda ancha en las que se facilite el teletrabajo y ayuden a la conectividad de los ciudadanos durante su confinamiento en sus hogares. En el ámbito de empresas priorizaremos toda actuación para facilitar las capacidades de teletrabajo de las empresas, y para facilitar el correcto funcionamiento de las actividades empresariales con especial foco en los establecimientos cuya apertura está permitida por razones de necesidad.
-Despriorizaremos todo el resto de las actividades no incluidas en los anteriores apartados. Entre ellas paralizaremos temporalmente todas aquellas actividades de transformación de la red (como por ejemplo las relacionadas con el apagado del cobre) que puedan tener el más mínimo riesgo de afección en la red.
La empresa alega que La actividad de COTRONIC es el mantenimiento e instalación de equipos y productos de operadores de telecomunicaciones, trabajando en exclusiva (en concreto el 97% de su actividad según datos de 2019) para un único cliente, que es Telefónica.
La actividad de COTRONIC se realiza en su casi totalidad en el domicilio del abonado cliente de Telefónica (ya sea particular o empresa), y puede consistir dicha actuación en:
Instalación nueva.
Instalación por portabilidad.
Transformación de la red, de cobre a fibra óptica.
Mantenimiento correctivo.
De esos 4 tipos de actuaciones que se realizan en la casa del cliente, a partir del Estado de Alarma exclusivamente se pueden realizar la primera (instalaciones nuevas), así como la última (mantenimiento correctivo).
En cambio, se prohíben las actividades de instalación por portabilidad y transformación de la red, de cobre a fibra óptica, actividades que son, por volumen, las que ocupan la práctica mayoría de actuaciones. Aporta la empresa informe técnico en el que se detallan el número y tipo de órdenes de servicio y su afectación por las medidas gubernativas.
Por todo ello, la suspensión parcial de la actividad de COTRONIC como consecuencia de la prohibición gubernativa de dichas actividades debe ser considerada como de fuerza mayor suficiente para la presentación del Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) que afecte a un número de trabajadores directamente proporcional al porcentaje de actividad no posible de realizar por afectación directa de la COVID-19.
Debe recordarse que la empresa contratista cuya/s empresa/s principal/es estén afectadas por un ERTE de fuerza mayor, puede presentar igualmente un ERTE por fuerza mayor. En estos casos, se entiende que si la causa directa del ERTE de la empresa principal es una pérdida de actividad ocasionada por el COVID-19 por alguno de los motivos del artículo 22 del Real Decreto Ley, y, por lo tanto, la empresa contratista no puede prestar la actividad para la que fue contratada, dicha causa de fuerza mayor se extiende a la contrata.
En este caso, resulta obvio que TELEFÓNICA no está afectada por causa de fuerza mayor, salvo por la prohibición de portabilidades. A sensu contrario, si la/s empresa/s principal/es continúa/n realizando su actividad, o hubieran planteado un ERTE, pero no por fuerza mayor se debe entender que la contratista no está afectada por causa de fuerza mayor.
Tal y como argumenta la resolución administrativa, En el presente caso, CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U. no concreta suficientemente qué nivel de actividad está afectado por las portabilidades que lleva a cabo, pretendiendo que se considere toda su actividad (recordemos que quiere afectar a más de un 98% de la plantilla cuando la peor de sus previsiones, de acuerdo a sus propios cálculos y sin centrar la pérdida de actividad en la prohibición de portabilidades sino teniendo en cuenta decisiones organizativas de su cliente principal, alcanzaría un 80%) afectada por causa de fuerza mayor.
En base a la documentación aportada por CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U., podría darse por probada la pérdida o paralización de la actividad así como su disminución de ingresos, pero en ningún caso que esa disminución de actividad se deba a causa de fuerza mayor, puesto que esto último exigiría, la acreditación de la fuerza mayor de forma vinculada e inseparable a la actividad de todas y cada una de las empresas clientes involucradas por las que se quiere suspender el contrato o reducir la jornada de los trabajadores que prestan servicio. Y esto último es precisamente lo que no ha llevado a cabo CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U. ya que la actividad de su cliente principal no está afectada por causa de fuerza mayor, salvo por la prohibición de portabilidades, no habiendo la empresa concretada el nivel de actividad que suponen los citados trabajos de portabilidad.
No se aporta prueba evidente de la vinculación directa entre las pérdidas de actividad alegadas y el COVID-19 que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, o por falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad.
La empresa sostiene, que lleva a cabo su actividad para un cliente principal que, como consecuencia del estado de alarma decretado le ha asignado menos órdenes de servicio de las habituales. Sin embargo, en ningún momento acredita que esa menor asignación obedezca a una causa de fuerza mayor, puesto que no concreta cuántas se refieren a trabajos de portabilidad, siendo evidente que TELEFÓNICA (cliente principal) no se ha visto afectada por las prohibiciones previstas en el citado Real Decreto 463/2020, salvo en lo que se refiere a actividades de portabilidad, según aclara el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-
Se considera, por tanto, ajustada derecho la resolución que declaro no constatada la existencia de fuerza mayor en empresa cuyo principal cliente es Telefónica, teniendo en cuenta que, salvo la portabilidad, el resto de actividades no están aquejadas por una situación de fuerza mayor. Sin que la empresa concrete suficientemente el número de trabajadores afectados ni qué nivel de actividad está afectada por las portabilidades que lleva a cabo pretendiendo que se considere toda su actividad, (un 98% de la plantilla)
Es cierto que la empresa el 31-3- 2020, tramitó un ERTE ETOP por causas productivas derivadas de los efectos del Covid-19 que finalizó con acuerdo en el que la Inspección de Trabajo emite informe sobre la duración de las medidas de suspensión que debe circunscribirse a periodo de tiempo durante el que la actividad se encuentre afectada por las restricciones establecidas en la normativa reguladora de la situación de emergencia sanitaria y el estado de alarma , sin que el contenido del informe pueda enervar y dejar sin efecto la resolución administrativa, porque, expresamente recoge que no es objeto del informe entrar a valorar la causa invocada y porque el informe tan sólo se pronuncia sobre la duración de las medidas de suspensión en un ERTE incoado por causas productivas.
QUINTO.-Por las razones expuestas, procede la desestimación de la demanda, conforme a los establecido en el artículo 151.9 b), al resultar ajustada a derecho la Resolución del Ministerio de Trabajo y Economía Social y del Secretario de Estado de Empleo y Economía Social, a propuesta de su Subdirección General, en el expediente NUM000 (recurso número 922/2020), que declaró no constatada la existencia de Fuerza Mayor.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimamos la demanda formulada en materia de IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS promovida por el representante legal de CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U., contra la Resolución del Secretario de Estado de Empleo y Economía Social, (por delegación de la Ministra) del Ministerio de Trabajo y Economía Social de fecha 10 de junio de 2020, dictada en el expediente NUM000, por la que se DESESTIMA el recurso de alzada interpuesto por la empresa CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U., contra la Resolución de fecha 23/03/20 de la Directora General de Trabajo por la que se declaró NOconstatada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado por la empresa, denegando la solicitud de la empresa del ERTE, absolvemos al Ministerio de Trabajo y Economía Social de las pretensiones frente al mismo deducidas en demanda.
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0476 20; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0476 20, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
