Sentencia Social Nº 510/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1936/2006 de 20 de Junio de 2006

Encabezamiento

RSU 0001936/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00510/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014847, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0001936 /2006-H

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Milagros

Recurrido/s: Lina

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID de DEMANDA 0000849

/2005 DEMANDA 0000849 /2005

Sentencia número: 510/06-H

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a veinte de Junio de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0001936 /2006, formalizado por la Sra. Letrada Dª. MARIA JOSE GUTIERREZ DE CABIEDES ESPINOSA, en nombre y representación de Milagros , contra la sentencia de fecha dos de diciembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 033 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000849 /2005, seguidos a instancia de Lina frente a Milagros , parte demandada, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª. Lina presta servicios como empleada en el hogar familiar de Dª Milagros desde octubre de 2004, realizando una jornada de 30 horas semanales y percibiendo un salario de 420 euros al mes.

SEGUNDO.- El 12-09-05 la Sra. Milagros requirió a la actora para que firmara un documento y al negarse le indicó que se prescindía de sus servicios y que abandonara el domicilio.

TERCERO.- El 30-03-05 la Sra. Milagros solicitó la regularización de la demandante, dictándose resolución administrativa para autorización temporal de residencia y trabajo el 04-07-05.

Se cursó el acta en Seguridad Social de la actora con efectos de 19-08-05.

CUARTO.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimo parcialmente la demanda formulada por Dª. Lina , declaro la improcedencia del despido llevado a cabo por Dª. Milagros el 12-09-05 y la condeno a indemnizarla con la suma de 280 euros.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha seis de abril de dos mil seis , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veinte de junio de dos mil seis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda declarando la improcedencia del despido de la trabajadora demandante unida a la demandada por la relación especial de empleados de hogar. Disconforme, recurre la parte condenada, destinando el primer motivo de su recurso, formulado por el cauce del apartado b) del art 191 de la LPL , a combatir el hecho probado primero, modificando los extremos relativos a la jornada, que alega es de 30 horas mensuales, y la antigüedad, que fija en agosto de 2005.

Como soporte de su pretensión, cita el documento obrante al folio 41 de autos, el mismo que ha sido tenido en cuenta por el Juzgador para fijar la jornada y del que, efectivamente, se desprende el error cometido pues en él se fija una jornada de 30 horas mensuales y no semanales, como erróneamente se señala en el hecho probado primero. Se acepta, por tanto, la modificación en este concreto extremo.

Por el contrario, no puede aceptarse la rectificación de la antigüedad establecida por el Juez de instancia, por cuanto la recurrente acude a la prueba testifical, que pone en relación con el documento de alta en la Seguridad Social, olvidando, por un lado, que la prueba de testigos es inhábil a los efectos pretendidos, por imperativo del propio apartado b) del art 191 de la LPL y, por otro, que la valoración que el Juez de instancia ha efectuado de la prueba testifical ante él practicada, no puede tampoco ser objeto de revisión ni, desde luego, ser sustituida por la valoración interesada que el recurrente realice del mismo medio probatorio. Se desestima, en consecuencia, la pretensión de rectificación de la antigüedad.

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica y por el adecuado cauce del apartado c) del art 191 de la LPL , se alega la infracción de lo establecido en el artículo 10 del RD 1424/1985. Considera la parte recurrente que no imputada falta alguna a la trabajadora ni impuesta sanción, el acto extintivo debe reputarse necesariamente desistimiento y no despido.

La cuestión suscitada fue resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2002 , citada por el Juzgador de instancia en su resolución y a tales argumentos, que este Tribunal acepta y comparte plenamente, nos remitimos. En consecuencia, no existiendo un documento escrito de desistimiento, ni tan siquiera la comunicación de un preaviso o pago del período correspondiente y coetánea puesta a disposición de la indemnización legal, actos todos ellos que permiten identificar a la figura jurídica del desistimiento, se ha de concluir que estamos ante un despido sin causa, el cual debe ser declarado improcedente.

Así lo ha entendido la sentencia de instancia, que debe ser confirmada, previa desestimación del recurso y con aplicación de lo establecido en los artículos 202 y 233 de la LPL.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por DÑA Milagros contra la sentencia nº 395/05 de fecha 2 de diciembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 en autos 849/05 , seguidos a instancia de DÑA Lina , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, condenando al recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, dándose al mismo y a la consignación el destino legal, así como a las costas, fijándose en 300 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000193606 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.