Sentencia Social Nº 510/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2588/2006 de 19 de Julio de 2006

Encabezamiento

RSU 0002588/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00510/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 510/06

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Begoña Hernani Fernández

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 510/06

En el recurso de suplicación nº 2588/06, interpuesto por la Letrada Dª. Marian Giral Calvo, en nombre y representación de la empresa AREAS, S.A. contra sentencia nº 32/06 dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de los de Madrid, en autos núm. 1035/05 , siendo recurrido D. Octavio , representado por el Letrado D. Héctor López Jurado, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Octavio contra la empresa AREAS S.A., en reclamación de DERECHOS, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 2006 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante Don. Octavio con DNI NUM000 , comenzó a prestar servicios para la empresa demandada el 11-9-97, con la categoría profesional de ayudante de economato, con un salario mensual de 922,97 euros con inclusión de pp de pagas extras.

SEGUNDO.- El actor presta servicios como fijo discontinuo, entre el 1 de septiembre y el 30 de junio del año siguiente; en el establecimiento que explota la empresa demandada en el recinto ferial Juan Carlos I en Madrid.

TERCERO.- Con fecha 29-8-05 el trabajador de la empresa demandada Sr. Adolfo , causó baja voluntaria, tenía suscrito contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, durante los 12 meses del año y ostentaba la categoría profesional de Ayudante de Economato.

CUARTO.- El demandante el 9-9-05 remitió escrito a la empresa en el que solicita se proceda a su contratación como trabajador fijo, a tiempo completo, en sustitución del trabajador Sr. Adolfo .

QUINTO.- La empresa no ha contratado a ningún trabajador en el puesto que ocupaba el Sr. Adolfo ; aunque si ha contratado en el almacén a una persona con la categoría de auxiliar.

SEXTO.- El actor es delegado sindical elegido por CCOO, y es el trabajador fijo discontinuo con mayor antigüedad en la compañía.

SEPTIMO.- La actividad económica de la empresa demandada es la hostelería, siendo de Aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de la Comunidad de Madrid publicado en el BOCM de 11-5-04, y tablas salariales para el año 2005 BOCM de 1-3-05, dicho convenio en el Anexo I se refiere a las colectividades y en el punto 2 que regula la contratación, en su punto d) dispone que "en caso de creación en la empresa de puestos de trabajo fijos a jornada completa, los trabajadores fijos a tiempo parcial tendrán preferencia para ocuparlos, tanto si están en activo, como si se encuentran en período de inactividad, por orden de antigüedad y sin sujeción a período de prueba. La empresa ofrecerá por escrito los puestos de trabajo fijos a jornada completa a los trabajadores fijos a tiempo parcial y, sólo en caso de renuncia de éstos, procederá a seleccionar candidatos externos a la empresa".

OCTAVO.- Con motivo de un conflicto laboral surgido entre la empresa y los trabajadores con convocatoria de huelga, las partes se sometieron al procedimiento de conciliación y mediación del Instituto Laboral y el acto se celebró con avenencia llegando a acuerdo, en cuyo punto 6 se recoge una cláusula referida a los fijos discontinuos en el que se establece que "en el caso de vacantes de trabajadores indefinidos ordinarios a tiempo completo, que se produzcan en el centro de trabajo, ya sea por jubilación o por cualquier otro tipo de cese y que dicho puesto no fuera amortizable, los trabajadores fijos discontinuos tendrán derecho preferente a cubrir dichas vacantes, por orden de antigüedad en el centro de trabajo, dentro de la categoría y departamento.

NOVENO.- La empresa demandada no presta servicios de Hostelería en régimen de exclusividad en el recinto ferial de Ifema; existen también otras empresas de Hostelería.

DECIMO.- La parte actora el 15-11-05 interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC, siendo celebrado dicho acto el 1-12-05 con el resultado de celebrado sin avenencia."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Procede estimar la demanda planteada por la demandante Octavio contra la empresa demandada AREAS S.A. en reclamación de derecho y declarar el derecho del actor a cubrir la vacante de Ayudante de Economato a tiempo completo, dejada por el trabajador Sr. Adolfo , al ser el actor el trabajador fijo discontinuo con mayor antigüedad en la empresa y a condenar a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada AREAS S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en reclamación de derechos y frente a la misma la representación legal de la demandada Areas S.A. recurre en suplicación ante esta SALA denunciando, en un único motivo, al amparo del art. 191 c) LPL, la infracción del apartado 6º del Acuerdo suscrito el 15 de noviembre de 2005 ante el Instituto Laboral de Madrid entre el Comité de Huelga y la dirección de Areas S.A.

Conforme con el relato de hechos probados, pero disconforme con la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia, la recurrente discrepa con la resolución recurrida entendiendo que el fallo estimatorio de la misma se construye exclusivamente sobre dicho apartado 6º del referido Acuerdo, que tiene eficacia de un convenio colectivo ex art. 8.2º RD/Ley 17/1977 , no desprendiéndose del mismo tal intención.

El apartado 6º en cuestión dice: "6. Fijos Discontinuos.- En el caso de vacantes de trabajadores indefinidos ordinarios a tiempo completo, que se produzcan en el centro de trabajo, ya sea por jubilación o por cualquier otro tipo de cese y que dicho puesto no fuera amortizable, los trabajadores fijos discontinuos tendrán derecho preferente a cubrir dichas vacantes, por orden de antigüedad en el centro de trabajo, dentro de la categoría y departamento".

Del sentido literal de lo expuesto no se desprende la existencia de un mecanismo para la cobertura automática de las vacantes que dejen los trabajadores indefinidos por los empleados fijos discontinuos, sino que lo que se reconoce a los trabajadores fijos discontinuos es un derecho preferente a cubrir dichas vacantes, que es completamente distinto a tener el derecho directo a cubrir automáticamente la posible vacante que deje un trabajador con relación indefinida.

Por tanto el reconocimiento de un "derecho preferente" a favor del trabajador fijo discontinuo no obliga a la empresa a cubrir la vacante en todo caso, sino cuando la empresa decida, según sus propias necesidades organizativas, cubrir dicha plaza, no pudiendo imponerse la cobertura automática en todo caso, incluso cuando la empresa no ha decidido incorporar a un nuevo empleado para sustituir al trabajador indefinido que ha dejado vacante su puesto.

En el supuesto que nos ocupa, si bien es cierto que existe una vacante de Ayudante de Economato al causar baja voluntaria el trabajador que ocupaba dicho puesto, trabajador que tenía suscrito un contrato indefinido, no es menos cierto que la empresa no ha contratado a nadie para cubrir dicha vacante -ordinal 5ª inmodificado por inatacado- no pudiendo obligar a aquélla a contratar forzosamente al trabajador demandante, pues no es el caso de que se haya hecho una nueva contratación preteriendo al actor. El hecho de que la vacante no haya sido amortizada, no lleva a estimar la pretensión ejercitada, pues una cosa es que se decida amortizar o extinguir un puesto de trabajo y otra que se produzca un tiempo durante el cual un determinado puesto de trabajo esté vacante como consecuencia de las necesidades empresariales.

Acreditado que la empresa demandada no ha cubierto la vacante de que se trata lo único que tiene el actor es un derecho preferente a ocupar dicha vacante, pudiendo ejercitar el mismo cuando la empresa decida cubrir aquélla, como en supuestos análogos pueden hacer otros trabajadores con preferencias similares (ej.: las excedencias voluntarias...), no pudiendo imponerse su contratación forzosa en base al apartado denunciado como infringido, de cuya literalidad no se desprende la existencia del derecho solicitado, debiendo por lo expuesto con estimación del recurso revocar la sentencia de instancia y con desestimación de la demanda absolver a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por AREAS S.A. contra la sentencia nº 32/06 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Madrid de fecha 3-02-06 , en virtud de demanda formulada por D. Octavio contra la empresa AREAS S.A., en reclamación de DERECHO, y en consecuencia debemos revocar y REVOCAMOS la sentencia de instancia y con desestimación de la demanda, ABSOLVEMOS a la demandada AREAS S.A. de los pedimentos contra ella deducidos. Sin expreso pronunciamiento en costas.

Dese a los depósitos constituidos el correspondiente destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000025882006 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.