Sentencia Social Nº 510/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1898/2006 de 17 de Julio de 2006

Encabezamiento

RSU 0001898/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00510/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.67

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1898-06

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 DE MOSTOLES de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 731/05

RECURRENTE: Eugenio

RECURRIDO: Benito

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a diecisiete de julio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA, DOÑA PAZ VIVES USANO, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº

En el recurso de suplicación nº 1898-06 interpuesto por el Letrado LUIS MANZANO PORTEROS en nombre y representación de Eugenio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 DE MOSTOLES de los de MADRID, de fecha VEINTICUATRO DE ENERO DE DOS MIL SEIS, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. PAZ VIVES USANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 731/05 del Juzgado de lo Social nº 2 DE MOSTOLES de los de Madrid, se presentó demanda por Eugenio contra, Benito en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTICUATRO DE ENERO DE DOS MIL SEIS cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimando la demanda interpuesta por D. Eugenio contra D. Benito , en reclamación por despido, debo absolver y absuelvo al demandado de las peticiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º).- D. Eugenio , con N.I.E. nº NUM000 , de nacionalidad argentina, manifiesta haber prestado servicios para el demandado D. Benito , desde el 01.03.2005, en el centro de trabajo denominado "Bar Málaga", con categoría profesional de Cocinero y salario mensual de 1.200 euros, con inclusión de parte proporcional de las pagas extraordinarias. 2º).- Mediante resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 28.04.2005, se reconoció al demandado la inscripción como empresario en el sistema de la Seguridad Social, siendo la actividad la de "Establecimiento de bebidas". 3º).- Con fecha 06.05.2005 se presentó solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena respecto del demandante, aviniéndose dictado resolución el 24.08.2005 (fecha de salida: 06.09.2005), por la resolución el 24.08.2005 (fecha de salida 06.09.2005), por la que se concedió al mismo la citada autorización, en la que se concedió al mismo la citada autorización, en la actividad de hostelería, en los términos que constan en dicho documento (doc. nº 1 de los aportados por la parte demandada). 4º).- El demandante causó baja por Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, el 16.08.2005, habiendo sido dado de alta médica, el 14.09.2005. 5º).- El actor manifiesta en su demanda, haber sido despedido verbalmente el 29.08.2005 cuando acudió a la empresa para entregar los partes de baja. 6º).- Por la parte demandante se ha presentado papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, habiéndose celebrado acto de conciliación con el resultado de sin efecto."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que desestima su pretensión de que se declare improcedente su despido verbal. El fallo se fundamenta en la falta de prueba de la existencia del mismo. El recurso se formaliza en dos motivos. En el primero, con amparo procesal en el art. 191-b de la LPL se solicita la modificación del hecho probado primero porque considera que su redacción es errónea. Pide se suprima la palabra "manifiesta", ya que debía afirmarse que el trabajador... había prestado servicios desde 1-3-2005, con la cualificación profesional y el salario que se recogen en el hecho probado. Fundamenta su pretensión en la prueba testifical propuesta por la parte actora, única posible dada la carencia de documentos que acrediten la existencia de la relación laboral al ser el actor extranjero y carecer de permiso de residencia. Alega que los testigos afirman haber visto al actor trabajando en el bar lo que demuestra, concluye, que existió relación laboral hasta agosto, en que se produce la baja médica y los incidentes relatados en la demanda que ocasionan el despido.

Considera que el testigo propuesto por la demandada incurre en contradicciones, además de haber sido asesor del mismo y por ello afectado por la contratación irregular. Las contradicciones que deduce de su testimonio no carecen de lógica pero el motivo no puede prosperar al estar excluida la prueba testifical de los fundamentos recogidos en la ley para justificar la modificación de los hechos probados, que se concretan en párrafo b) del art. 191 de la LPL , en la prueba documental o pericial practicada. En consecuencia debemos desestimar el motivo

SEGUNDO.- En el segundo motivo, con correcto amparo procesal, se alega infracción de la jurisprudencia. Cita en primer lugar la recogida en la sentencia del TSJ de Cataluña de 17-01-2001, en la que se expone la doctrina que implica suavizar las exigencias de la carga de la prueba en los supuestos de despido verbal, ya que la exigencia de la prueba plena introduciría un serio desequilibrio al ser suficiente la negativa del empresario para desbaratar toda posibilidad de amparo legal debiendo atenerse por ello a otros actos coetáneos o posteriores de las partes. Precisamente en aplicación de esta doctrina la Magistrada de instancia concluye que el actor no acudió, con posterioridad al despido alegado, a ninguno de los medios probatorios del mismo como pedir confirmación por burofax, o a través de algún testigo. Aporta otras dos sentencias también de tribunales superiores que no constituyen jurisprudencia en sentido técnico, para concluir que no es lógica la conducta que la demandada imputa al trabajador de iniciar acciones de conciliación para reclamar su despido, cuando sabe que le han concedido el permiso de residencia, mientras que quien alega que no le ha podido localizar no acuda a la citación en la que iba a ver al trabajador a tiempo aún de celebrar el contrato.

Lo mismo que en el supuesto del motivo anterior el argumento no carece de lógica, pero por las mismas razones que en la respuesta al anterior debemos desestimarle y en consecuencia el recurso y por ello confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Eugenio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 DE MOSTOLES de los de MADRID, de fecha VEINTICUATRO DE ENERO DE DOS MIL SEIS a virtud de demanda formulada por Eugenio contra Benito , en reclamación de DESPIDO, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin Costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000001898-06, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.