Sentencia Social Nº 510/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1733/2008 de 18 de Febrero de 2009

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº: 1733/2008

Recurso contra Sentencia núm. 1733/2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 510/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 1733/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha veinticuatro de enero de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. cinco de Alicante, en los autos núm. 550/2007, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de Solera I, S.L. asistida por el letrado D. Francisco Blat Pico, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y D. Jon asistido por el letrado D. Bartolomé Torres García, y en los que es recurrente Solera I, S.L, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha veinticuatro de enero de dos mil ocho, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por empresa SOLERA I, S.L. frente a INSS, y D. Jon , sobre impugnación de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Jon , con DNI nº NUM000, fecha de nacimiento el 20.03.56, y nº de afiliación a la S.S. NUM001, venía prestando sus servicios para la empresa actora, con antigüedad de 1.01.06, categoría profesional de oficial de 1ª , yesaire, cuando el día 3.04.06 sufrió un accidente de trabajo con resultado de múltiples lesiones. La empresa tenía concierto con la Mutua FREMAP , a la fecha de los hechos. SEGUNDO.- El accidente se produjo cuando el trabajador se precipitó al vació con caída entre 8 ó 9 metros, hasta el nivel del sótano, cuando se encontraba en el interior del hueco del ascensor a la altura de la planta primera, realizando labores de enlucido. La plataforma de trabajo sobre la que se encontraba el trabajador estaba formada por tableros de madera de los utilizados para el encofrado de dimensiones 2×0.50×0.027 metros, apoyados por un lado, en un perfil metálico introducido en agujeros (mechinales) hechos en la tabiquería de cierre y por el otro lado en el borde del forjado del nivel de trabajo, cuando de improviso, y sin haberse podido precisar claramente su causa (defecto interno del propio tablero , apoyos inadecuados, o fatiga de su propio uso), se parte limpiamente en dos , dejando un hueco abierto al vacío por el que, de manera irremediable, el trabajador se precipita hasta el foso del ascensor. Era por costumbre la construcción de dos plataformas con alturas equivalentes, entre ellas , de una planta, o bien dejaban el mallazo horizontal instalado en la fase de estructura, cubriendo horizontalmente, todo el hueco del ascensor, de forma que minimizaba la altura total de la caída. Sin embargo, debido a que se encontraban a nivel de planta primera, la segunda plataforma no se encontraba instalada, y el indicado mallazo ya se había retirado, por lo que , permanentemente quedaba un hueco libre, por debajo de la plataforma de entre 8 ó 9 metros, por donde precisamente cayó el trabajador. TERCERO.- Por la Inspección de Trabajo se levantó Acta nº 2242/06, girando visita el día 4.05.06, cuyo contenido íntegro se da por reproducido a todos los efectos legales, y en la que se recogen las conclusiones del servicio de prevención FREMAP y del Informe del Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se constata el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales artículo 5.2 en relación con artículo 2.1 del Real decreto Legislativo 5/200, de 4 de agosto, tipificando la falta de grave en grado mínimo a tenor del artículo 39.1 y 3 a) , b), c), d) y h) , constatado el incumplimiento de la empresa de la normativa de prevención de riesgos laborales en cuanto a la elección, utilización, y mantenimiento de andamio de mechinales para los trabajos de enlucido realizados en el hueco del ascensor cuya rotura originó la caída del trabajador, con propuesta de sanción de 5.000 euros. CUARTO.- Con fecha 18.07.06, por la Inspección de Trabajo se formula escrito de iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y salud laboral, con propuesta de recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan derivadas del accidente de trabajo. Por Resolución de 9.08.06 , la Dirección Provincial del INSS, incoa expediente administrativo (nº NUM002 ) a fin de determinar si el accidente ha tenido su causa en infracción de normas de prevención de riesgos laborales. Con fecha 1.09.06 se acordó la suspensión del procedimiento por haberse formulado alegaciones por parte de la empresa contra la Resolución de la Dirección Territorial de Empleo de 8.11.06, por la que se impone a la empresa la sanción de 5.000 euros. Con fecha 2.02.07, la Dirección Provincial de Empleo desestima el recurso contra la Resolución, confirmando el A.cta de Infracción 2242/06, declarando la firmeza en vía administrativa. La empresa ha interpuesto contra la Resolución desestimatoria recurso contencioso-administrativo, estando pendiente de Resolución. Firme la vía administrativa por Resolución de 14.02.07, la Dirección Provincial del INSS , acordó alzar la suspensión del expediente Administrativo. QUINTO.- Previas las alegaciones de las partes y dictamen-propuesta del EVI de 27.03.07, por Resolución del INSS de 11.04.07, se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Jon en fecha 3.04.06. Se declara la procedencia del recargo en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo que se incrementaran en un 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable SOLERA I, S.L. SEXTO.- Formulada reclamación previa con fecha 14.05.07 , la misma fue desestimada por resolución expresa de 19.07.07. SÉPTIMO.- La empresa ha procedido al pago del recargo del 30% de todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, tanto las derivadas del periodo de IT, comprendido entre 3.04.06 al 9.05.07 por importe de 4227'04 euros, así como por las lesiones permanentes no invalidantes reconocidas al trabajador por Resolución de 29.06.07, con un importe de 249'00 euros.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Solera I, S.L., habiendo sido impugnada en legal forma por D. Jon . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada de la empresa Solera I, S.L. la Sentencia de instancia que desestimó la demanda de la misma en solicitud de revocación del recargo de prestaciones (en el porcentaje del 30%) que en vía administrativa se le había impuesto, recurso planteado al amparo del apartado c) del art. 191 de la L.P.L . La parte recurrente considera infringido por aplicación indebida el art. 123 de la LGSS en relación con el 29 de a Ley de Prevención de Riesgos Laborales, también por inaplicación. En sustancia dice , por lo que atañe al montaje, utilización y mantenimiento del andamio de mechineles, y a la falta de formación específica sobre operaciones de montaje y desmontaje de andamios, que no se trataba de un andamio propiamente dicho sino de una plataforma de trabajo que se distingue por su sencillez , dado que el lugar de trabajo era el hueco del ascensor. No es una estructura compleja que precise para su montaje de personal con nivel y capacitación adecuada sino que era suficiente un trabajador con experiencia con muchos años trabajando para la empresa de oficial 1º yesaire, como el actor , no precisando la mencionada plataforma un plan de montaje o utilización de la misma. En cuanto a la ausencia de medidas de protección individual o colectivas hay que tener en cuenta que según el acta de infracción "no ha podido precisarse claramente la causa"; además, no se acedita la inexistencia de punto de anclaje al que unir el cinturón de seguridad dado que de las conclusiones del Gabinete de Seguridad e Higiene y del Servicio de Prevención de FREMAP se deduce que la causa del accidente fue "no utilizar el sistema anticaídas con arnés anclado a la línea de vida" y no la inexistencia de punto de anclaje o de línea de vida o de arnés. La actuación del trabajador rompió el nexo causal imprescindible para el nacimiento del recargo. Además las normas alegadas como incumplidas referidas al Anexo IV Parte A y C del RD 1627/1997 no son de aplicación al presente asunto.

SEGUNDO.-Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida fundamentalmente en la reciente sentencia de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: "a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (ST.S. 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado"....subrayando además que "...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

TERCERO.- Partiendo del inmodificado relato fáctico y de las afirmaciones que con tal valor obran a la fundamentación jurídica resulta que: a).- El actor venía prestando sus servicios para la empresa actora, con antigüedad de 1.01.06, categoría profesional de oficial de 1ª, yesaire, cuando el día 3.04.06 sufrió un accidente de trabajo con resultado de múltiples lesiones; b).- El accidente se produjo cuando el trabajador se precipitó al vació con caída entre 8 ó 9 metros , hasta el nivel del sótano, cuando se encontraba en el interior del hueco del ascensor a la altura de la planta primera, realizando labores de enlucido; c).- La plataforma de trabajo sobre la que se encontraba el trabajador estaba formada por tableros de madera de los utilizados para el encofrado de dimensiones 2×0.50×0.027 metros, apoyados por un lado, en un perfil metálico introducido en agujeros (mechinales) hechos en la tabiquería de cierre y por el otro lado en el borde del forjado del nivel de trabajo, cuando de improviso, y sin haberse podido precisar claramente su causa (defecto interno del propio tablero, apoyos inadecuados , o fatiga de su propio uso), se parte limpiamente en dos, dejando un hueco abierto al vacío por el que, de manera irremediable, el trabajador se precipita hasta el foso del ascensor; d).- Era por costumbre la construcción de dos plataformas con alturas equivalentes, entre ellas, de una planta, o bien dejaban el mallazo horizontal instalado en la fase de estructura , cubriendo horizontalmente, todo el hueco del ascensor, de forma que minimizaba la altura total de la caída. Sin embargo, debido a que se encontraban a nivel de planta primera, la segunda plataforma no se encontraba instalada, y el indicado mallazo ya se había retirado, por lo que, permanentemente quedaba un hueco libre, por debajo de la plataforma de entre 8 ó 9 metros , por donde precisamente cayó el trabajador; e).- El andamio lo hizo el propio trabajador, quien no tenía formación específica sobre operaciones de montaje y desmontaje de andamios, y sin que este caso dicho andamio hubiese sido comprobado por persona entendida o sometido a algún tipo de control; f).- No existe plan de montaje y de utilización del mismo. En el Plan de Seguridad y Salud Laboral para esta obra no estaba previsto el uso de este tipo de andamios por lo que no existe evaluación de riesgos laborales ni relación de medidas de prevención a adoptar; G).- El actor firmó la recepción de materiales de protección entre ellos un kit de cinturones de seguridad doc. nº 2 de la actora), e igualmente asistió a un curso de formación dos horas de duración de riesgos en construcción y que se le hizo entrega de información y documentación relativa entre otros aspectos a recomendaciones básicas en utilización de sistemas anticaidas; H).- En el hueco del ascensor donde trabajaba el actor no existía un punto de anclaje al que unir el cinturón de seguridad.

CUARTO.- Así las cosas , de todo lo expuesto resulta que en el caso de autos se han incumplido una serie de medidas de seguridad, lo que resulta atribuible a la mercantil condenada en vía administrativa y genera su responsabilidad. Entre los incumplimientos sobresale y resalta la utilización de una plataforma de trabajo inadecuada y especialmente la ausencia de un método de protección individual anticaidas como es el arnés de seguridad anclado a la línea de vida, pues fue precisamente tal ausencia la que determinó la caída y el fatal resultado lesivo, por mucho que la plataforma fuera inadecuada, que efectivamente lo era , sin que a ello pueda oponerse que no se haya podido precisar el por qué se partió limpiamente en dos. Por mucho que la empresa insista en que el trabajador operaba a través de una plataforma de trabajo y no propiamente de un andamio, lo cierto es que si el trabajador hubiera estado debidamente anclado a un punto de fijación seguro (cable fiador) , el mismo no se hubiera precipitado al vacío. No podemos pasar por alto que la parte c) del Anexo Cuarto del R.D. 1627/1997, en su punto 3 dedicado a las caídas de altura dispone en sus párrafo 2º y 3º: "Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.

La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen Estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación , período de no utilización o cualquier otra circunstancia".

Nada de ello fue observado puesto que lo único con lo que contaba el trabajador era con su propio proceder de colocar la plataforma de trabajo apoyándola sobre una perfilaría metálica por un lado y por otro sobre el borde del forjado del nivel de trabajo, modus operandi que no garantiza ningún tipo de seguridad, ya que el trabajador (que según consta al hecho probado 1º) llevaba 3 meses trabajando en la empresa no tenía formación específica sobre operaciones de montaje y desmontaje de andamios (o plataforma del tipo de la utilizada), y sin que este caso dicho andamio-plataforma hubiese sido comprobado por persona entendida o sometido a algún tipo de control. En suma , no fueron utilizados equipos individuales de protección y en tal actuar no se puede achacar falta de diligencia al trabajador ya que no consta probado que los mismos le fueran debidamente entregados para el trabajo del enlucido en cuestión, explicándole la necesaria sujeción a un cable fiador o línea de vida, y que no los usara por desidia, como tampoco consta la vigilancia por parte de un superior de la utilización de los medios adecuados para el trabajo en altura que realizaba. En cuanto a los medios de protección colectiva tampoco consta su existencia, es más, el mallazo horizontal instalado en la fase de estructura, que cubría horizontalmente todo el hueco del ascensor , de forma que minimizaba la altura total de la caída, había sido retirado, por lo que por debajo de donde se estaba trabajando quedaba un hueco totalmente libre, de entre 8 y 9 m por donde cayó el trabajador. Y por lo que atañe al tablón que se partió en dos, es evidente que no reunía la mínima solidez, resistencia, estabilidad y seguridad exigible; ni se había realizado ningún plan de montaje y de utilización del mismo, por lo que ninguna medida de prevención sobre su utilización se había tomado.

Lo anteriormente expuesto supone la infracción por la empresa de los preceptos recogidos en la resolución administrativa: apado 1.6 del Anexo 1 y apdos 4.3.1 , 4.3.2, 4.3.3, 4.3.4., 4.3.7 y 4.3.8 del Anexo II, del RD 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen condiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. Arts. 196, 197 c), 206 y 216 de la Ordenanza Laboral de la Construcción, Vidrio y Cerámica de 28-8-70 , así como de los arts. 14.2 y 3, 15.1 y 4 y 17.1 y 2 de la Ley 31/95 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos laborales.

CUARTO.- En base a lo señalado, y en aplicación a los hechos de la Sentencia de la instancia, de la doctrina jurisprudencial antes citada, puede afirmarse la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo que causó lesiones a Don Jon, lo que nos lleva a la desestimación del recurso de la empresa.

Respecto a la jurisprudencia de ésta misma Sala, que en numerosas resoluciones anteriores expresan un criterio mucho más restrictivo en la interpretación de la norma relativa al recargo de prestaciones, debe señalarse que tales Sentencias fueron dictadas con fundamento en una doctrina que debe entenderse definitivamente superada a la vista de la Sentencia ya citada del S.TS de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), a la que antes se ha hecho mención. Por ello , no cabe señalar que exista una aplicación divergente de criterios, sino una superación de las anteriores.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda, en su caso, la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "SOLERA I SL", contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. Cinco de los de Alicante, de fecha 24 de enero del 2008, en virtud de demanda presentada a instancia de "SOLERA I SL" ; y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida de las cantidades consignadas y del deposito constituido para recurrir, a los que se dará el destino legal.

Se condena a la recurrente a que abone en concepto de honorarios al letrado impugnante la cantidad de 200 ? a la firmeza de la presente Sentencia.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.