Sentencia Social Nº 510/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 168/2013 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00510/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0100215

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000168 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 716/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº2 de OVIEDO

Recurrente/s: Lorena , MENENDEZ CAMPA SL

Abogado/a:EMILIO MENENDEZ ALONSO

Recurrido/s: María Antonieta , FONDO DE GARANTIA SALARIAL , MINISTERIO FISCAL

Abogado/a:ROBERTO LEIRAS MONTAÑES, ABOGADO DEL ESTADO

Sentencia nº 510/13

En OVIEDO, a uno de Marzo de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 168/2013, formalizado por el Letrado D. EMILIO MENENDEZ ALONSO, en nombre y representación de las empresas Lorena y MENENDEZ CAMPA SL, contra la sentencia número 581/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 716/2012, seguidos a instancia de Dª. María Antonieta , representada por el Letrado D. ROBERTO LEIRAS MONTAÑES, frente a las empresas Lorena , MENENDEZ CAMPA SL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, encontrándose citado el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª María Antonieta presentó demanda contra las empresas Lorena , MENENDEZ CAMPA SL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 581/2012, de fecha treinta y uno de Octubre de dos mil doce.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º La actora presta sus servicios para la empresa Mª Victoria Menéndez Granda desde el 6 de septiembre de 2004 con la categoría profesional de Dependienta. Estuvo contratada a media jornada hasta el 30 de septiembre de 2008 y desde el 1 de octubre de 2008 pasó a jornada completa. Fue subrogada por la empresa Menéndez Campa SL con efectos al 1 de febrero de 2012.

2º El 17 de febrero de 2012 se celebró una conciliación ante la UMAC entre las partes sobre un despido; llegaron al acuerdo de reconocer la improcedencia del despido con la readmisión de la trabajadora en la categoría de Dependiente principal con un salario bruto mensual de 917€ y cuatro pagas extra del mismo importe, con una antigüedad desde el 6 de septiembre de 2004, con abono de los salarios dejados de percibir descontando lo ya abonado junto con la carta de despido.

3º El mismo día 17 de febrero de 2012 las partes celebraron otra conciliación ante la UMAC en la que la trabajadora reclamaba 6.034,20€ en concepto de diferencias salariales de los últimos doce meses y las pagas extraordinarias de marzo, junio, septiembre y diciembre de 2011; la empresa reconoció adeudar 4.605,30€ y se llegó al acuerdo con esta última cantidad, asumiendo el pago Menéndez Campa SL.

4º En marzo de 2012 la empresa le notificó la modificación de su horario durante la baja de una compañera, para adaptarlo a los horarios y descansos de las demás trabajadoras. La actora lo impugnó y está pendiente de celebración en este juzgado, habiendo solicitado las partes la suspensión de la vista.

5º El 9 de julio de 2012 la actora presentó papeleta de conciliación sobre una sanción de amonestación impuesta por la empresa por no acudir un día al trabajo.

6º La actora presentó denuncias ante la Inspección de trabajo en las siguientes fechas:

-el 13 de marzo de 2012 sobre el incumplimiento del plazo en la notificación de la modificación de su horario, por no haber fijado las vacaciones, no haber pasado ningún reconocimiento médico en siete años y no tener constancia del calendario laboral. La Inspección informó que no realizaba ninguna actuación porque se había interpuesto una demanda.

-el 27 de marzo de 2012 sobre la notificación de sus vacaciones el 26 de marzo sin respetar dos meses de aviso previo que establece el convenio colectivo, en un documento sin firma ni sello de la empresa. La Inspección requirió a la empresa para que comunicara las vacaciones con dos meses de adelanto.

- el 13 de abril de 2012 sobre el no abono del salario del mes de marzo y la no entrega de la nómina de febrero en marzo.

-el 14 de mayo de 2012 por no haberle abonado la nómina de abril.

-el 12 de junio de 2012 por el descuento en la nómina de abril durante el periodo de incapacidad temporal, no entregar las nóminas y por las vacaciones. La empresa presentó a la Inspección el justificante de transferencia y las nóminas y la Inspección remitió a las partes en relación con el desacuerdo sobre las vacaciones, a la jurisdicción social.

-el 10 de julio de 2012 por no recibir las nóminas y las tareas que realizaba. La Inspección informó que oyó a las otras trabajadoras que manifestaron que todas hacían la limpieza y que no se daba un trato diferente a la actora.

7º La partes llegaron a un acuerdo aprobado por Decreto de la Sra. Secretaria del Juzgado Social nº5, de 13 de febrero de 2012 sobre la modificación de condiciones que la empresa dijo que había sido un error cometido el 17 de enero y subsanado el 19 del mismo mes, mostrando conformidad la trabajadora con la corrección.

8º El Juzgado de lo social nº4 de esta localidad conoce de la demanda impugnando la sanción impuesta a la actora el 17 de abril de 2012 por haber presentado el parte de incapacidad temporal el 13 de abril cuando comenzó la baja el día 11; la sanción fue de amonestación.

9º El 13 de julio de 2012 la empresa Menéndez y Campa SL le notificó el despido con esa fecha, mediante una carta cuyo contenido es el siguiente: 'MENENDEZ CAMPA S.L. Av. José Tartiere 2. 33420. Lugones, Siero. Lugones, 13 de julio de 2012. SRA. Dª María Antonieta . D.N.I. Nº NUM000 . Estimada señora; Por la presente venimos a comunicarle la decisión adoptada por la empresa de proceder a la extinción de su contrato de trabajo con antigüedad referida al día 6 de Septiembre de 2.004, extinción que tendrá efectos del día 13 de julio de 2012 y que se produce por causas objetivas, con amparo en lo dispuesto en el art. 49.II) del Estatuto de los Trabajadores . Las causas que fundamentan esta decisión encuentran amparo en lo dispuesto en el art. 52 c), en relación con el artículo 51.1 del citado Estatuto de los trabajadores , por causas económicas y productivas. CAUSAS ECO NOMICAS: 1º.- Como usted sabe la empresa 'Menéndez Campa S.L.' se dedica a la actividad de comercio al por menor, consistiendo éste en la venta al por menor de artículos para el hogar, reglados, figuras decorativas, etc., lo que comúnmente se conoce como 'tiendas de conveniencia'. Pues bien, desde hace ya más de tres años la empresa viene soportando continuas bajadas de facturación en el resultado económico de su actividad, debido a una disminución constante en su volumen de ventas como consecuencia de la crisis generalizada del país de la que no está exenta esta empresa, la fuerte competencia existente en el sector debido, sobre todo, a las importaciones de productos más baratos aunque de peor calidad, y el establecimiento por parte de empresas extranjeras de nuevos comercios similares al nuestro. Mientras todo esto ocurre los gastos fijos de nuestra empresa siguen siendo los mismos, especialmente los gastos de personal, lo que ha provocado que los márgenes de explotación se hayan ido reduciendo hasta entrar en pérdidas. La situación económica de la empresa es delicadísima, dándose la desagradable circunstancia que de no tomarse la decisión que ahora le estamos comunicando la empresa entraría en una situación irrecuperable y tendría que cerrar definitivamente. Haciendo un resumen económico-financiero de los últimos tiempos tenemos que en los cinco primeros meses de este año 2.012, es decir, a fecha 31 de mayo, la empresa tuvo unas pérdidas que ascendieron a -26.575,59 euros. Efectivamente, en los cinco primeros meses de 2.012 los ingresos provenientes de las ventas de mercancías sólo fueron desde 36.953,69 euros, mientras que, por ejemplo, en el mismo periodo de tiempo los gastos correspondientes a sueldos y salarios y al pago de la Seguridad Social de los trabajadores ascendieron a la cantidad de 29.150,31 euros, e decir, los gastos de los empleados de la empresa consumen el 79% de los ingresos totales de la misma, motivo por el cual ésta en este momento es totalmente inviable. En una palabra, necesitamos reducir los gastos de personal para poder seguir existiendo, de lo contrario tendremos que cerrar el establecimiento: CAUSAS PRODUCTIVAS: A dichas causas económicas deben añadirse también causas productivas motivadas por el hecho de que en la actualidad, dada la bajada del volumen de ventas que no cabe duda es provocado por un menor volumen de clientes que no acuden a nuestro establecimiento y un menor volumen de compras por parte de los que vienen al mismo, no es necesario todo el personal que actualmente tenemos, y procederemos a redistribuir el horario del personal que permanezca en la empresa para priorizar las horas de más afluencia de clientes, dentro de nuestro horario comercial que como sabe es de 9,30 a 13,30 de la mañana y de 16,30 a 20,15 de la tarde, reduciendo las horas en que coincidan más de un empleado en una misma franja horaria. Esto nos obliga a efectuar los ajustes de plantilla necesarios para acomodar nuestra actividad real a la negativa realidad que estamos viviendo y a las negativas previsiones que todo el mundo vaticina para los próximos meses e incluso años, lo que implica la reducción, con carácter permanente, del número de trabajadores que componen la plantilla de la empresa, convirtiendo en más que justificada la razonabilidad de la decisión extintiva. Y si algún esfuerzo hubiese que hacer más este sería realizado por la socia trabajadora de la empresa. Tiene usted a su disposición para ser examinada en la oficina la documentación económico-contable de la empresa que a continuación señalamos, la que podrá ser revisada por usted o por la persona que usted designe. -Cuenta de pérdidas y ganancias a fecha 31 de mayo de 2.012, con expresión de todas las cifras que le damos, así como las declaraciones fiscales correspondientes al año 2.012. De acuerdo con el art. 53.1b) del E.T ., tiene usted derecho a percibir una indemnización equivalente a veinte días por año de servicio, teniendo en cuenta que desde el día 06-09-2.004 al 30-09-2.008 usted tenía un contrato de media jornada, por lo que la indemnización que le corresponde es de CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS DE EURO (4.870,60), en función de su salario y de su antigüedad en la empresa, cantidad que se le pone a su disposición en este momento por medio de cheque. La relación laboral quedará extinguida el día de la comunicación del presente escrito, al hacer la empresa uso del derecho de sustituir el lazo de preaviso de 15 días por su compensación económica, poniéndose a su disposición dicha indemnización junto con el resto de percepciones económicas devengadas. No existe representación legal de los trabajadores. Sin otro particular que agradecerle los servicios prestados, y rogándole se sirva firmar el duplicado de la presente en prueba de recibir el original, le saluda atentamente'.

10º En las declaraciones del IVA del 1º y 2º trimestre de 2012, las bases imponibles que figuran son 22.289,51€ y 37.847,79 €, respectivamente.

11º La plantilla de la empresa está formada por tres trabajadores a tiempo completo con una relación laboral indefinida, entre las que se encuentra la actora y una trabajadora con relación laboral indefinida a tiempo parcial. Durante el año 2012 contrató a otras dos trabajadoras como interinas a tiempo parcial para cubrir las bajas; así el 13 de febrero de 2012 contrató a Angustia para sustituir a Inocencia que comenzó un periodo de incapacidad temporal el 14 de febrero de 2012, fue alta el 4 de junio y recayó el día 6 del mismo mes hasta que fue alta el 20 de junio si bien se expidió un parte de confirmación de la baja con fecha 23 de junio, el 8 de octubre de 2012 inició otro periodo de incapacidad temporal por accidente no laboral; el horario de Angustia era de lunes a viernes de 16,30 a 20 horas y los sábados de 17,30 a 20 horas. Cesó el 4 de junio de 2012.

La empresa contrató también a María Luisa el 13 de junio de 2012 como interina para sustituir a la misma trabajadora, con un horario de lunes a viernes de 9,30 a 13,30 horas.

Se desconoce el horario de la otra trabajadora a tiempo completo y de la trabajadora con relación indefinida a tiempo parcial.

12º La actora presentó conciliación previa el 19 de julio de 2012 que se celebró el 2 de agosto; interpuso la demanda el mismo día.

TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª María Antonieta , contra las empresas Lorena y MENENDEZ CAMPA SL, y declaro la improcedencia del despido del actor, condenando a la empresa demandadas a que, a su elección, en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la notificación de esta resolución, opten mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o al abono de una indemnización en cuantía de 14.294,1€, equivalente a 33 días de salario por año de servicio.

En el caso de que optare por la readmisión, deberá pagar los salarios dejados de percibir desde que se produjo el despido y hasta la fecha de la notificación de esta sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia, a razón de la cantidad de 40,75€/día, respondiendo subsidiariamente FOGASA dentro de los límites legalmente establecidos.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las empresas Lorena y MENENDEZ CAMPA SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de enero de 2013.

SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de febrero de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimando en parte la demanda deducida por la actora declaró la improcedencia del despido del que había sido objeto la misma el 13 de julio de 2012 condenando a las empresas demandadas, Lorena y Menéndez Campa S.L, a que a su elección optaran entre la readmisión de la actora en las mismas condiciones, o el abono de una indemnización a la misma en cuantía de 14.294,1 euro, con la obligación de pagar, en el caso de que optara por la readmisión, los salarios dejados de percibir desde que se produjo el despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo a razón de un salario diario de 40,75 euros.

Disconforme con dicho pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada de las empresas demandadas, pretendiendo con el recurso la revocación de dicho pronunciamiento y en consecuencia la desestimación de la demanda, con declaración de que el despido de la demandante es un despido objetivo por causas económicas, y que la indemnización abonada por la empresa fue la correcta, interesando, para el caso de que se considere que ha sido calculada erróneamente por la empresa, sea establecida la indemnización a abonar.

En el primero de los motivos del recurso, que es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la adición de un nuevo hecho probado al relato de hechos de la sentencia de instancia, o la adición de un nuevo párrafo en el ordinal décimo con el siguiente texto que propone:

'La empresa Menéndez Campa S.L tuvo unas pérdidas hasta el 31 de mayo de 2012 de -26.575,59 euros, y hasta el 30 de junio de 2012 tuvo unas pérdidas de -34.852,02'.

Tal pretensión revisora que la parte recurrente apoya en la documental de los folios 129, 133, 134 y 135 de los autos no puede tener favorable acogida al fundarse en documentos que carecen de habilidad y eficacia a los efectos revisores de un recurso extraordinario como es el recurso de suplicación, en el que ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente para la revisión que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial, sino que la alteración del relato fáctico únicamente está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juzgador de instancia. Y en el presente caso la documental en que se basa la rectificación del relato no puede tener más valor que el correspondiente a unos meros documentos contables elaborados por la empresa demandada, que ni tan siquiera han sido objeto de ratificación alguna, y que como tales no reúne habilidad y eficacia para la revisión postulada, al no servir para imponer de forma incontestable y sin asomo de duda alguna el desacierto habido de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

SEGUNDO.- Ya por la vía del examen del derecho aplicado se formula por la representación letrada recurrente, previa modificación de hechos declarados probados en el sentido interesado, el segundo motivo de suplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y en relación con la causa legal del despido, en el que se denuncia la infracción, por violación, de los artículos 52 c) en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Del contenido de este motivo resulta claramente que en vía de suplicación, la empresa demanda solo impugna el pronunciamiento de instancia que no estimó concurriera la causa económica invocada en la carta de despido, lo que supone que la parte recurrente de este modo viene a mostrar su conformidad con el pronunciamiento que también desestimó, por falta de prueba, la concurrencia de las causas productivas en que igualmente se sustentaba el despido objetivo acordado por la empresa demandada.

Se alega por la recurrente que la empresa ha procedido al despido de la trabajadora por pérdidas actuales, por lo que no es necesario la prueba o aportar cuentas de periodos anteriores, justificantes de bajadas de ventas durante tres trimestres consecutivos, ya que la empresa ha procedido al despido debido a que tiene pérdidas actuales de -26.575,59 euros hasta el día 31 de mayo de 2012 y hasta el día 30 de junio de 2012 de -34.852,02, estando basado el despido en perdidas actuales de ahí que no se hayan aportado otros justificantes.

Pero este motivo así formulado debe decaer por cuanto como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 , no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, que es lo que aquí sucede, pues no habiendo prosperado la revisión fáctica, es lo cierto que los datos que la sentencia de instancia declara probados son claramente insuficientes para dar por probada la real existencia de una situación económica negativa de la empresa empleadora de la actora que afecte a su capacidad de mantener el volumen de empleo. En todo caso para que la concurrencia de la causa económica invocada por la empresa pudiera ser estimada hubiera sido preciso que por la misma se acreditara la existencia de unas pérdidas continuadas, que no se justificarían con unos meros resultados alcanzadas en tan solo un periodo de cinco o seis meses, al no tratarse el mismo de un periodo de tiempo suficiente que permita determinar si existe efectivamente una causa objetiva de despido.

TERCERO.- Por ultimo denuncia la parte recurrente en el segundo motivo de censura jurídica formulado, la infracción del artículo 53.4 c del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la forma de calcular la indemnización y por el que en la sentencia de instancia se entendió que el despido también resultaba improcedente.

Alega que en el cálculo de la indemnización se ha respetado el salario diario de la trabajadora y la antigüedad en la empresa, teniendo igualmente en cuenta para el cálculo el periodo de tiempo durante el que la demandante estuvo a media jornada. Considera que si la indemnización ha sido mal calculada, se trataría de un error excusable por su parte, puesto que ha sido debida al cambio de contrato de la trabajadora y a haberla calculado de acuerdo con jurisprudencia relativamente reciente que así lo establecía, con cita en el motivo de varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia (del TSJ de Andalucía (Málaga) de fecha 30 de abril de 2008 , de esta misma Sala de 20 de mayo de 2011, entre otras ) y de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 .

En la sentencia de instancia se parte de que la indemnización que correspondía percibir a la demandante, dado el salario que percibía a la fecha del despido y la jornada completa que realizaba sería superior a la abonada por la empresa, que lo fue en cuantía de 4.870,60 euros al haber calculado el tiempo en que trabajo a media jornada sobre el 50% del salario reconocido y el resto por el 100%, entendiéndose que tal sistema de cálculo no puede calificarse de error excusable, por mucho que la empresa demandada los fundamentara en una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia, que ni es jurisprudencia y que además contradice los pronunciamientos del Tribunal Supremo.

Para precisar cuando un error puede o no calificarse de excusable la jurisprudencia, por todas las sentencias de 11 o 24 de Octubre de 2006 , viene proclamando que ....'En la determinación del significado que corresponde a este concepto jurídico indeterminado, la doctrina unificada... ofrece criterios de orientación general. Así, en concreta interpretación del art. 53.1.b) ET , esta Sala afirma que ha da atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( STS 26/07/05 -relativa al art. 53.1.b ET )'...'También es orientativa -media identidad de razón- la doctrina sentada a propósito del supuesto de la consignación indemnizatoria que «congela» los salarios de trámite [ art. 56.2 ET ], caso para el que esta Sala ha afirmado que debe distinguirse entre la consignación insuficiente por «error excusable» y la consignación insuficiente por negligencia o «error inexcusable», pues una interpretación «excesivamente rigorista y cerrada» del precepto, «en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización [...], supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones», de forma que el «criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto», y «cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación» ( SSTS 24/04/00 y 19/06/03 ). Con este mismo carácter general hemos sostenido precedentemente que la existencia de error excusable en la cantidad depositada [por indemnización y salarios de trámite] exige ponderar cuantas circunstancias hayan concurrido, como la incidencia de una nueva tabla retributiva ( SSTS 15/11/96 , 11/11/98 , 19/06/03 y 25/05/06 ), y -con mayor aproximación casuística- hemos precisado que son indicios de error excusable la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia [STS 24/04/00 ], y la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable» ( STS 11/11/98 , SSTS 19/06/03 y 25/05/06 )'...'Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el «error excusable» de que trata el art. 122.3 LPL no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art. 1266 CC ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil] y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es [excusable y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de «inexcusabilidad», respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia', y, se añade en la Resolución aquí parcialmente trascrita,'«el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo». De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar'.

Sentado cuanto antecede, en el presente caso el error cometido por la empresa al poner a disposición de la actora la indemnización derivada de la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, mal puede calificarse como excusable. En efecto, siguiendo los criterios a que hace méritos la jurisprudencia expuesta, en el supuesto enjuiciado concurre una diferencia entre la indemnización cifrada por la empresa (fijada por la misma en 4.870,60 euros) y la que verdaderamente corresponde lucrar a la demandante (que superaría los 6.300 euros) en atención a su salario regulador (el que percibía al momento del despido), que no puede por menos que considerarse enjundiosa en su cuantía al alcanzar prácticamente los 1.500 euros, y que por ello no puede tener la consideración de escasa significancia para un trabajador . Por otra parte mal puede entenderse que estemos en presencia de una discrepancia razonablemente mantenida por la entidad demandada, ya que la actora si bien estuvo contratada a media jornada hasta el 30 de septiembre de 2008, es lo cierto que ya desde el 1 de octubre de 2008 venía realizando una jornada completa, la cual ha mantenido hasta la fecha del despido, y por lo tanto la empresa era plenamente conocedora de que se trataba la trabajadora despedida de una trabajadora con jornada completa y a la que venía abonando al momento del despido, y ya desde hacía más de cuatro años, el salario correspondiente a una trabajadora a jornada completa, lo que aleja el supuesto litigioso con el contemplado en la STS de 20 de diciembre de 2011 , a la que se refiere y transcribe en parte en el motivo la empresa recurrente, por cuanto que en la caso contemplado en la misma el paso de jornada parcial a una jornada completa por parte de la trabajadora despedida había tenido lugar tan solo dos semanas antes del despido. Por otro lado es de tener en cuenta que en relación con la cuestión de cuál es el salario del que debe partirse para calcular la indemnización por despido, la jurisprudencia ha sido unánime en el sentido de señalar que es aquél que recibe el trabajador en el momento del despido ( SSTS de 8 junio de 1998 , 17 de julio de 1990 , 30 de mayo de 2003 , 27 de septiembre 2004 , 12 de mayo de 2005 y 24 de octubre de 2006 ). Señala la STS de 12 mayo 2005 que 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'; esto es, el salario que debe computarse operando como factor multiplicador de la indemnización por despido es el percibido por el trabajador en su importe bruto en el momento del despido y, caso de existir discrepancias, el que legalmente le correspondería percibir. Es decir jurisprudencia reiterada establece que es el salario percibido en el momento del despido el que ha de tenerse en cuenta para cuantificar la indemnización y los salarios de tramitación, sin que pueda restarse, en cuanto al cómputo de la antigüedad, la proporción por el tiempo trabajado por la actora a tiempo parcial, ya que resulta obvio que la antigüedad en la empresa no es otra cosa que el tiempo en que el trabajador viene prestando servicios a la misma sin solución de continuidad, debiendo de ser tomados en consideración todos los años de servicios prestados a la empresa. Además es de tener en cuenta igualmente, que dada las diversas contiendas habidas entre las partes litigantes previamente al momento del despido, la empresa empleadora sin duda hay que suponer que cuenta con una asistencia jurídica adecuada, lo que conlleva a confirmar la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia al considerarse que la actuación de la empleadora no se corresponde con un mero error material o de cálculo, sino con una actuación consciente que determina que la diferencia existente en el cómputo de la indemnización no pueda considerarse como un mero error susceptible de disculpar, ya que pudo evitarse por su parte empleando una diligencia media o normal, lo que determina, en definitiva, la desestimación del motivo al no haber incurrido la sentencia de instancia en la infracción normativa denunciada y por consiguiente del recurso de suplicación interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por las empresas MARIA VICTORIA MENENDEZ GRNADA y MENENDEZ CAMPA, S.L contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Dª. María Antonieta contra las recurrentes, sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada ello con condena en costas a la empresa recurrente fijándose al efecto en 400 euros los honorarios del letrado de la parte impugnante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa recurrente para recurrir, y en cuanto a la consignación por ella efectuado, una vez firme la presente resolución, estése al destino previsto en la Ley.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.