Sentencia Social Nº 510/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 228/2014 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34011520

NIG: 28.079.00.4-2014/0014593

Procedimiento Despido colectivo 228/2014 Secc.5

DEMANDANTE:FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA (FSC-CCOO) y FEDERACION REGIONAL DE SERVICIOS DE UGT MADRID

DEMANDADO:TOMPLA SOBRE EXPRES SL

Ilmo. Sr. D. IGNACIO DE ORO PULIDO

Ilma. Srª Dª AURORA DE LA CUEVA ALEU

Ilmo. Sr. D. LUIS GASCON VERA

En Madrid a nueve de junio de dos mil catorce .

La Sección 5ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres, citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 510/14

Vistos por la Ilma. Sr. Magistrado-Ponente de la Sección de Sala de lo Social nº 5, D./Dña. Celestina los presentes autos nº 228/2014 seguidos a instancia de FEDERACION REGIONAL DE SERVICIOA DE UGT- Madrid y FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA (FSC-CCOO), contra TOMPLA SOBRE EXPRES SL sobre Despido Colectivo.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21/03/2014 tuvo entrada demanda formulada por la representación Letrada de la FEDERACION REGIONAL DE SERVICIOS DE UGT-MADRID y FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA (FSC-CCOO) contra TOMPLA SOBRE EXPRES SL .

SEGUNDO.-Que admitida a trámite se señaló para juicio el día 22-5-14 y abierto el acto de juicio por S.Sª. las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron por su orden sus conclusiones.

TERCERO.-En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.-La empresa TOMPLA SOBRE EXPRES, SL fue constituida ante notario de Torrejón de Ardoz José María Piñar Gutiérrez , el 22 de febrero de 1991 , nº de protocolo 711 , inscrita en el Registro Mercantil de Madrid , al tomo 900 , folio 80 , hoja M- 18049 inscripción primera con CIF nº B- 79942215( folio 43 y ss del expediente ) , con domicilio en Alcalá de Henares. Su objeto social es la fabricación de sobres y bolsas de papel por encargo.

La sociedad forma parte de un grupo cuya cabecera es Grupo PRINTEOS S.A. y es esta sociedad la que formula cuentas consolidadas anuales ( folio 73 del expediente).

Cuenta además de con la fábrica sita en Alcalá de Henares, con dos oficinas comerciales en España (Madrid y Barcelona) que son centros de trabajo del equipo de vendedores y del personal administrativo y comercial; dispone asimismo de una red de filiales comerciales en Europa para dar servicio a sus clientes europeos. (Folio 63 expediente advo. /Memoria).

Tompla UK ( mercado inglés ) fue deficitaria , y fue vendida por la dirección de la sociedad a un fabricante local ( folio 5 del informe pericial ).

SEGUNDO.-En la actualidad su plantilla está compuesta de 471 empleados , distribuidos en tres centros de trabajo : Alcalá de Henares con 431 personas , Delegación Comercial de Madrid con 20 personas , delegación comercial de Barcelona con 15 personal y 5 personas como representantes comerciales en otras provincias( folio 63 expediente advo/ memoria. ).

TERCERO.- Con fecha 10 de enero de 2014 la empresa TOMPLA SOBRE EXPRES, SL ( en adelante TOMPLA ) comunicó a la representación de los trabajadores , su decisión de iniciar el periodo de consultas para la tramitación de un expediente de despido colectivo que implicaría asimismo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y que iría acompañado asimismo de un ERTE (folios nº 48 a 51 del expediente administrativo), con el objetivo de llevar a cabo la extinción de 132 contratos de trabajo de la plantilla, motivada por causas económicas, productivas y organizativas que contemplarían medidas de suspensión de contratos de trabajo , que afectarían al centro de trabajo de la empresa de Alcalá de Henares ( fabrica y oficinas centrales ), al amparo del artículo 41.4 , 41.7 y 51.2 del ET , y les emplaza a mantener una reunión de negociación el 20 de enero de 2014 a las 10 horas, en el salón de actos de la empresa.

El 17 de enero de 2014 el pleno del comité de empresa constituye la comisión Negociadora como órgano colegiado y su composición, de conformidad con los artículos 41.4 , 47.1.4 y 51.2 del ET .(folio 16 exp )

CUARTO.-Con fecha de registro de entrada de 21 de enero de 2014, Olegario , en calidad de Director de RRHH de la demandada TOMPLA , presentó en la Dirección General de Trabajo - Consejería de Empleo y Mujer solicitud de expediente de regulación de empleo .

Junto con la comunicación a la Autoridad Laboral, adjuntó la comunicación del inicio del período de consultas preceptivo, antes de proceder al despido colectivo de ciento treinta y dos trabajadores, copia de la solicitud de emisión de informe a la representación de los trabajadores , el listado nominativo de los trabajadores afectados por el expediente, así como los documentos a que refiere dicha comunicación y que damos por reproducidos ( folio 6 del expediente administrativo ).

QUINTO.-El 20 de enero de 2014 se comunica formalmente la apertura del periodo de consultas a la representación de los trabajadores, y se constituye la comisión negociadora (folio 8 y 960- 963 del expediente administrativo); en el acta levantada consta el traslado a la interlocución de los trabajadores de la documentación preparada por la demandada.

En el acta referida consta la manifestación de la parte social en el sentido que sigue ' en principio no les parece adecuada la presentación simultanea del procedimiento de despido colectivo y el ERTE' y asimismo consta que ' las partes están de acuerdo en la interrelación entre ambos por lo que la parte social propone posponer a la siguiente reunión el posible consenso sobre la duración y calendario del periodo de consultas en relación al ERTE'( folio 962 del exp).

SÉPTIMO.-En la Memoria justificativa se hace constar que las causas son económicas, organizativas y productivas y fundamentada en cuanto a la causa económica ' perdidas actuales ... así como a la disminución persistente en el nivel de ingresos ... que se producen los tres trimestres del año actual en comparación con los mismos trimestres naturales del año actual en comparación con los mismos trimestres del año anterior , como asimismo persiste en los meses de octubre y noviembre ... siendo la evolución de las cifras de ventas en los últimos años la siguiente :

Evolución de ventas

2010 2011 2012 2013

PROVISIONAL % 2013/2012 PREVISION 2014 %2014/2013

88168 83.508 71.524 63.348 -11,43 48.353 -23,67%

(...) el resultado de explotación

(Folio nº 69 del expediente administrativo)

En cuanto a las causas organizativas y productivas se indica en la memoria justificativa (folio 79 exp ) que las consecuencias de la crisis económica fundamentalmente sobre el mercado español y europeos ha llevado paulatinamente a la reducción de la producción de sobres en torno a un 18% en los últimos 4 años; evolucionando las cifra de producción de la Planta de Alcalá indicándose las cifras que siguen ( folio 79 exp) :

2010 2011 2012 2013(PREV) % 13/14

Planta central 1.149.924 1.116.48 949.363 913.891 -20,25%

DAP 3.261.964 3.052.908 3.052.908 2.671.328 -18,11%

Total PC+dap 4.411.889 4.409.457 4.002.272 3.585.219 -18,73%

SET 473.888 448.295 364.982 319.619 -32,55%

Se revela por la demandada que a consecuencia del desequilibrio entre las capacidades previstas de producción en el año 2014 con las posibilidades reales de venta en ese periodo, la memoria indica ( y no se discute ) que el ritmo de descenso de la demanda genera una situación de sobrecapacidad de producción que de mantenerse la estructura actual se provocaría a corto plazo el ahogo financiero de la empresa'( folio 80 exp).

OCTAVO.- La Inspección de Trabajo emite informe en el expediente de regulación de empleo (extinción de contratos) el 12 de mayo de 2014, que se tiene por reproducido ; en el mismo se indica que se adjunta como anexo informe respecto a la actividad mediadora de la inspección, expresivo de las negociaciones desarrolladas y de las posturas observadas en el curso de las mismas. Dicho anexo no consta firmado por el informante (folio 216 a 226 de las actuaciones).

Obra a los folios 227 a 228 de autos informe de la Inspección de Trabajo relativo al expediente colectivo de suspensión de empleo por causas económicas, organizativas y de producción nº 49/2014, que afectaba a 431 trabajadores teniéndose por reproducido y del que debemos destacar la declaración efectuada de caducidad por las causas que en el mismo se indican.

NOVENO.-El periodo de consultas se desarrolla con un total de 7 reuniones celebradas los días 29 de enero, 5, 11,18 de febrero, 19, 20 y 21 de febrero (folios 960 y ss del expediente administrativo ).

Reunión de 5 de febrero de 2014 la empresa propone establecer las condiciones indemnizatorias de 23 días por año con un tope de 13 mensualidades (folios nº 976 a 979 del expediente administrativo, que se dan por reproducidos).

Reunión de 11 de febrero de 2014 la sección sindical de CTI-CSI propuso a la empresa que ampliase la duración del plan de recolocación externa a 12 meses, propuesta apoyada por UGT y CC.OO., afirmando la empresa que se ampliaría el plan de recolocación externa a 9 meses y que estaba dispuesta a valorar la ampliación a 12 meses (folios nº 976 a 985 del expediente administrativo, que se dan por reproducido).

Reunión del 18 de febrero de 2014, UGT y CC.OO. solicitan a la empresa que retire el ERTE, insistiendo en su voluntad de negociación de las medidas suspensivas en el seno del expediente de extinción (folios nº 987 a 993 del expediente administrativo, que se dan por reproducidos)

Reunión del 19 de febrero de 2014, a las 19:30 horas, la propuesta de la empresa es amortizar 128 trabajadores, indemnización de 26 días por año con un tope de 14 mensualidades y otras propuestas que constan en el folio nº 148 del expediente administrativo que se da por reproducido. En la reunión que tiene lugar a las 15:30 horas, la empresa propone 117 despidos, 30 jornadas de suspensión como máximo por persona y 28 días de indemnización, con un tope de 16 mensualidades (folios nº 1005 a 1009, del expediente administrativo que se dan por reproducidos)

Reunión del 20 de febrero 2014, a las 00:45 horas la propuesta de la empresa pasaba por amortizar 124 trabajadores, indemnización de 27 días por año con un tope de 14 mensualidades y otras propuestas que constan ene. folio nº 149 del expediente administrativo, que se da por reproducido). Ese mismo día a las 06:08 horas expresa como última propuesta 117 despidos, 30 jornadas de suspensión como máximo por persona y 28 días de indemnización con un tope de 16 mensualidades (folios nº 1002 y1003, del expediente administrativo que se dan por reproducidos)

El 21 de febrero de 2014 se levanta acta de no acuerdo en relación con el fin del período de consultas del procedimiento de despido colectivo con modificación sustancial de las condiciones de trabajo y en el que se recoge la comunicación de la última propuesta de la empresa a la parte social en los siguientes términos:

'-Proponer dejar el nº de despidos en 109.

-Plan de recolocación externa de 12 meses de duración.

-25 jornadas de suspensión como máximo por persona con compensaciones económicas similares a las ofrecidas en 2013.

-Condiciones indemnizatorias de 30 días con un tope de 17 mensualidades. Se añadiría un mes a las personas con más de 50 años y dos meses para las personas mayores de 55 años.

Dicha propuesta es votada por la Comisión Negociadora con el resultado de 9 votos en contra y 4 a favor.'(folios nº 143 a 146 del expediente administrativo, que se dan por reproducido).

DÉCIMO.-Las unidades de sobres producidas durante los trimestres de los ejercicios 2012 y 2013 han sido las siguientes:

Concepto IT 2012 IT 2013 2T 2012 2T 2013 3T2012 3T 2013 4T 2012 4T 2013

Total

Producción 999.109 951.153 1.000.624 952.346 1.007.731 858.273 999.209 837.456

Tompla

Los ingresos trimestrales obtenidos por la empresa durante los ejercicios 2012 y 2013 han sido:

Concepto IT 2012 IT 2013 2T 2012 2T2013 3T2012 3T 2013

INCN 18.221.232 16.792.206 17.488.813 16.932.737 17.555.195 14.366.507

Concepto 4T 2012 4T2013

INCN 18.258.426 15.289.041

El importe neto de la cifra de negocios trimestral de TOMPLA ha sufrido un descenso continuado en el año 2013 respecto de los trimestres equivalentes del año 2012 ; el descenso de ventas fue de un 7,84% , de un 3,18% y de un 18,16% en el primero , segundo y tercer trimestre de 2013 , respectivamente , en comparación con los trimestres equivalentes del año 2012 , ascendiendo la caída al 16,26% en el cuarto trimestre del 2013.

La evolución de los volúmenes de producción trimestral de TOMPLA ha seguido una tendencia similar al INCN habiendo tenido un descenso continuado y progresivo en 2013 respecto de 2012.

Debe destacarse que una parte importante del INCN y de la producción del año 2013 de TOMPLA correspondían a pedidos de TOMPLA UK( mercado inglés ) , actividad que ha sido discontinuada en enero de 2014; las ventas de TOMPLA UK en 2013 supusieron un 18% del INCN y un 28% de la producción de TOMPLA en 2013 .

La evolución del INCN y de la producción de TOMPLA ha resultado negativa en el primer trimestre del ejercicio 2014 respecto de al trimestre equivalente del ejercicio anterior ( -21,20% y -14,84% respectivamente ( folio 7 a 10 del informe pericial ) .

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS se hace constar que los hechos probados se han obtenido de la documental citada, interrogatorio, testifical y pericial. En el acto de juicio la representación letrada de la parte demandada desconoció respecto de la documental aportada en ese acto los documentos 1 , 2 y 9; las representaciones letradas de la parte demandante no reconocieron los documentos aportados en ese momento procesal bajo los números 14 a 19.

En escrito presentado por la representación letrada de Federación Regional de Servicios UGT - Madrid ( FES- Madrid ), con fecha de entrada en este Tribunal de 8 de mayo de 2014, se solicita la ampliación de la demanda frente a CTI-CSI-F al entender que es parte interesada en el procedimiento al haber sido parte en la comisión negociadora del ERE , a fin de constituir adecuadamente la relación jurídico procesal.

SEGUNDO. Formula demanda de impugnación de ERE de carácter extintivo y ERTE de carácter suspensivo acordado por la empresa TOMPLA SOBRE EXPRES, el sindicato Federación Regional de Servicios UGT - Madrid (FES- Madrid ) y Federación de Servicios a la Ciudadanía ( FSC-CCOO) solicitando sean declarados 'nulos los 117 despidos producidos por incumplimiento de los defectos formales ... o subsidiariamente no ajustados a derecho, con las consecuencias previstas legalmente, al no concurrir causa legal habilitante de los despidos practicados dada la desproporción del número de extinciones.'

La parte demandante que no discute la concurrencia de las causas económicas, productivas y organizativas alegadas por la empresa, solicita en su demanda la declaración de nulidad o subsidiariamente no ajustada a derecho de la decisión extintiva adoptada con soporte en las siguientes consideraciones:

Presentación al mismo tiempo de dos procesos paralelos de negociación uno para el ERE de carácter extintivo y otro para un proceso ERTE de carácter suspensivo. Comunicando la empresa el día 20 de enero de 2014 con motivo de la constitución de la comisión negociadora , que en el ERTE se encuentra incluida la totalidad de la plantilla , incluso los trabajadores que puedan verse afectados por el expediente extintivo.

2. Mala fe en el proceso de negociación por cuanto la empresa apenas modificó su postura negociadora a lo largo de todo el proceso; de otro lado aduce que nunca fueron facilitados los datos relativos a la venta del negocio en Inglaterra a pesar de que fue requerida para ello.

Entiende que no ha existido una negociación real, no habiéndose dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 51 del ET en relación con el artículo 7 del RD 1483/2012 , concurriendo una desproporción en cuanto al número de trabajadores afectados por el expediente de extinción que alcanzan a 117 trabajadores , debiendo ser el número de afectados de 80 trabajadores ; finalmente señala que la empresa no ha efectuado ni una sola propuesta sobre reducción de costes en la plantilla que no pasara por la extinción de contratos de trabajo.

3. Se alega infracción de los criterios de selección de los trabajadores afectados , al no haberse respetado por la empresa , ni los sociales entre los que se incluían la edad , antigüedad en la empresa y situación familiar, ni los criterios técnicos, entre ellos, la polivalencia funcional y evaluación del desempeño; indica asimismo que no se ha respetado la prioridad de permanencia , al haberse afectado a trabajadores con minusvalía declarada superior al 33 % , trabajadores con antigüedad elevada , de 30 o 40 años de servicio valorándose con cero puntos la experiencia profesional, entendiendo que existe en algunos de los supuestos un factor discriminatorio.

TERCERO.-La primera cuestión que debe abordar la Sala es de carácter formal , concretamente relativa a la cuestión que pone de relieve la parte social , que entiende que no pueden tramitarse al unísono la extinción colectiva de contratos de trabajo y la suspensiva, derivándose de este hecho la concurrencia de mala fe de la empresa .

Frente a esta alegación la demandada aunándolo a la buena fe negociadora, manifestó en el acto de la vista que nunca se ocultó a la parte social la necesidad junto al despido colectivo, de medidas de suspensión, al no poder superar el exceso de producción ni remontar las pérdidas económicas exclusivamente con las medidas extintivas, lo que pusieron de manifiesto al inicio del periodo de negociación.

Sea como fuere , lo cierto es que la parte social nunca se opuso frontalmente a la tramitación conjunta de ambos procesos , pues tal y como consta en el acta levantada con ocasión de la primera reunión del periodo de consultas el 20 de enero de 2014, 'La parte Social expresa que en principio no les parece adecuada la presentación simultánea del procedimiento de despido colectivo y el Expediente de Regulación Temporal de Empleo' , y que ' Ambaslas partes están de acuerdo en la interrelación entre ambos por lo que la parte social propone posponer a la siguiente reunión el posible consenso sobre la duración y calendario del periodo de consultas en relación al Expediente de Regulación Temporal de Empleo 'sin que se efectué ninguna otra observación (folio 962 del exp).

Así las cosas la Sala no encuentra obstáculo a esa tramitación conjunta , pues tal y como establece el RD 1483/2012 se trata en la negociación de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias , estableciendo a tal fin su artículo 8 unas medidas sociales o de acompañamiento , pero dejando abierta en su apartado g ) cualquier otra vía o medida que pueda tender a la reducción de los afectados por el despido colectivo , que bien puede ser un ERTE.

CUARTO. -Sentado lo anterior, aduce la parte social como otra causa de nulidad la existencia de mala fe en la negociación , concretando que la propuesta inicial de la empresa de extinción fue de 132 trabajadores para terminar con la de 117 afectados, sin que hay sido como consecuencia de la negociación durante el periodo de consultas , sino que el referido umbral inicial lo fue a fin de dar posterior apariencia de negociación rebajando el número de afectados, sin que se haya hecho una sola propuesta por la empresa que no pasara por la extinción de contratos de trabajo y sin que se pueda obviar que la representación social ha venido firmando año tras año expedientes suspensivos con acuerdo , existiendo de otro lado un acuerdo sobre flexibilidad en el desempeño funcional, que incluso supera los límites del Estatuto de los Trabajadores.

Efectivamente la buena fe en la negociación es un elemento esencial del periodo de consultas cuya finalidad es lograr un acuerdo a fin de evitar o reducir los despidos y de atenuar sus consecuencias ( artículo 51.2ET ). El legislador ha entendido que la voluntad conjunta de las partes es garantía de una mayor efectividad en las medidas adoptadas y por ello sienta las bases para que la negociación conlleve la realización de un esfuerzo real para alcanzar el consenso. La buena fe debe materializarse pues, en una clara voluntad de diálogo y en una discusión efectiva de las propuestas de las partes. Conscientes de la importancia de garantizar esa negociación efectiva y real los Tribunales han elaborado una amplia jurisprudencia y doctrina en torno al requisito de la buena fe en la negociación colectiva previa al despido colectivo. El control judicial de este elemento de la fase colectiva del despido se centra en las concretas circunstancias de cada caso, y cuyo control debe partir de los principios generales que de acuerdo con la jurisprudencia tradicional han delimitado el concepto de la buena fe contractual.

En cuanto a la falta de cumplimiento por parte de la demandada, de la obligación de negociar de buena fe durante el periodo de consultas, debemos recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013, Rec. 78/2012 , expresa que, cuando el Estatuto de los Trabajadores impone a las partes la obligación de negociar de buena fe durante el periodo de consultas, con vistas a la consecución de un acuerdo, dicha expresión legal '...ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258 CC ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET [«ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»]; b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de «la consecución de un acuerdo» y que el periodo de consultas «deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento», está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negociar...'.

Las actas del periodo de consultas obrantes en el expediente administrativo, acreditan que la exigencia se ha cumplido, pues la demandada, sí atendió al menos, a una parte de la propuestas dirigidas por la parte social, reduciendo aunque mínimamente el número de despidos, que paso de una afectación de 132 trabajadores a 117 así como de una indemnización de inicial de 20 días de salario por año pasó finalmente a 30 días, como se desprende del hecho probado noveno. Existió un cruce de propuestas y contrapropuestas que reflejan las referidas actas; por tanto y aunque no se lograra un acuerdo final, no podemos apreciar mala fe en el proceso negociador, en los términos en los que se caracteriza esa mala fe ( STS de 21 de mayo de 2013, Rec. 78/2012 , SAN de 5 de diciembre de 2013, Rec. 334/2013 , y SAN de 21 de noviembre de 2012, Proc. 167/2012 ).

QUINTO.-Subsidiariamente a los motivos de nulidad solicita la demandante la declaración del expediente como no ajustado a derecho; entiende que lo único que la demandada ha hecho para reducir las pérdidas, ha sido despedir a los trabajadores, pasando toda la carga de la cuenta de resultados de la empresa por extinguir contratos de trabajo

Debe partirse del reconocimiento por la actora tanto en la demanda como en el acto de la vista oral, en términos globales, de la concurrencia de la causa económica y productiva alegada como basamento del despido colectivo operado.

Se cuestiona la proporcionalidad de las extinciones, alegándose en primer lugar que la empresa propuso la eliminación de un turno de producción , pasando del turno 4x3 a 3x3 , lo que significaría la supresión de un turno que afectaría a 62 trabajadores y no a la cifra de extinciones que afecta la empresa al ERE .

De otro lado entiende que la venta del mercado inglés influyó en la cuenta de resultados tal y como acredita dice, el documento nº 5 de los aportados como documental en el acto de la vista, pasando de pérdidas a beneficios para las previsiones de 2014, circunstancia que debía atenuar las extinciones.

Finalmente alega que debe darse valor al informe de la inspección al concurrir en el mismo la presunción de veracidad.

SEXTO.-Comenzando por esta última cuestión , debe señalarse que la Sala no comparte la alegación que se efectúa en torno al valor que debe darse a los informe que se emite por la Inspección de Trabajo en los supuestos de despido colectivo , pues este tiene un carácter informativo que conduce a su posterior valoración por la Sala , como un medio probatorio más, sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno , así lo ha entendido el TS en sentencia de 18/03/2014 dictada en casación ordinaria 114/2013 , cuando indica ' (...) la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo.......(...) Precisamente la reforma legal operada en 2012 en materia de despido colectivo reorienta la función de la autoridad laboral, a quien asiste la Inspección de Trabajo. La función de ésta es de apoyo a la autoridad laboral que, a su vez, cumpla con la misión de advertir, hacer observaciones y recomendaciones a la empresa, quien resulta la única responsable de su seguimiento.

Así se ponía de relieve en el Dictamen del Consejo de Estado de 4 de octubre de 2012 (nº 1020/2012) -elaborado a raíz del RD 1483/2012, no aplicable al caso dada la fecha del despido, pero útil como elemento interpretativo dado que el RD 801/2011, por el que el presente despido debía de regirse no tenía adecuado encaje tras la reforma legal operada en febrero de 2012-, que, a su vez, recuerda el Criterio Operativo nº 92 de 28 de noviembre de 2012, de la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuando señala que las advertencias, observaciones o recomendaciones que efectúe la autoridad laboral 'no tendrán carácter compulsivo ni obligatorio, y su aceptación o no por las empresas se enmarca en el ejercicio de su propia responsabilidad', de manera que la función de la autoridad laboral y de la IPTSS 'se circunscribe a servir como fórmula para interpelar a la empresa en el correcto ejercicio de esa responsabilidad'.

SÉPTIMO.-Sentado lo anterior la causa económica consta acreditada y así se reconoce de contrario a excepción de lo relativo a la venta del mercado inglés que luego analizaremos; de la prueba practicada se desprende que se ha producido una caída global de producción en el año 2013 respecto de 2012 de un 10,07%, sin tomar en consideración la venta del mercado inglés que suponía para la demandada TOMPLA un 28% de la producción de cifra de negocio, y cuya repercusión en la producción podrá tener su reflejo en 2014.

Lo que es objeto de controversia en autos es la proporcionalidad en cuanto al número de extinciones operadas.

A este respecto debe debemos comenzar por indicar que tal y como ha declarado la Jurisprudencia unificadora que ' los órganos jurisdiccionales encargados del enjuiciamiento de los despidos colectivos no pueden sustituir al empresario en la elección de las medidas concretas a adoptar, limitando su control a verificar que las causas económicas alegadas existen, que tienen seriedad suficiente para justificar una reestructuración de los objetivos y de los recursos productivos de la empresa, que no son por tanto un pretexto o excusa para despedir, y que la supresión o amortización de puestos de trabajo acordada es una medida apropiada (o una de las medidas apropiadas) para hacerles frente. En definitiva, en contra de lo que han alegado en el caso las partes demandantes, no corresponde en el derecho vigente a los órganos jurisdiccionales, al valorar las causas de los despidos económicos, efectuar un juicio de proporcionalidad en el sentido técnico- jurídico de la expresión, el cual presupone una valoración del carácter indispensable de la decisión adoptada, sino un juicio de adecuaciónmás limitado, que compruebe la existencia de la causa o causas alegadas, su pertenencia al tipo legal descrito en el artículo 51 ET , y la idoneidad de las mismas en términos de gestión empresarial en orden a justificar los ceses acordados.' ( sentencia de 20 de septiembre de 2013 ( ROJ: STS 5414/2013) Recurso: 11/2013. ).

Las causas económicas a las que pretende acogerse TOMPLA se definen en el vigente artículo 51.1 párrafo 2º ET en los siguientes términos: ' Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas'.

A la vista del precepto citado y de las incuestionables pérdidas de la demandada puestas de manifiesto y que no son discutidas, es claro que, en la fecha de la demanda, concurría en la empresa demandada la causa económica contemplada y definida en la Ley. Nos encontramos por tanto ante una situación de rentabilidad negativa o pérdidas actuales importantes que debe ser subsumida en el supuesto de hecho de la norma legal y tal como está redactado el precepto reproducido , sin que se exija por tanto para apreciar las causas económicas contempladas la concurrencia conjunta de pérdidas y de disminución persistente de ingresos o ventas. Es evidente que al despedirse a los trabajadores se reduce el coste de la empresa y con ello las pérdidas de la misma; el número de trabajadores despedidos debe ser aquel que sea adecuado para que la empresa supere la situación de pérdida económica sin que pueda decirse a priori que la diferencia de 17 trabajadores afectados, entre lo que propone la empresa 117 y los que aceptarían la representación legal de los trabajadores de 100, ( informe Inspección de Trabajo, folio 222) sea excesiva pues no solo hay que atender a equilibrar las pérdidas existentes sino evitar que pueda producirse un resultado negativo en el año siguiente.

Una vez concurre la causa económica y para ajustar el exceso de producción generado debido al desplome de la demanda en el año 2013 y las previsiones de 2014 , por la caída del mercado inglés, la demandada se ve abocada a reorganizar el sistema de trabajo que pasará por la supresión de un turno en las máquinas de producción , pasando de un turno llamado '4x3' ( con cuatro equipos de trabajo ) a otro de' 3x3 ' ( con tres equipos de trabajo ) lo que supone prescindir de 52 trabajadores; junto a esta medida se adopta la medida de parada de alguna de las máquinas de producción y eliminación de otros 32 puestos de trabajo, lo que acarrea la reducción de trabajadores de los servicios auxiliares que realizaban labores de logística , administración , compras ... etc; aun con estas medidas subsiste todavía excedente en la producción en relación a las previsiones para 2014 , a lo que opone la demandante la existencia de acuerdo sobre flexibilidad en el desempeño funcional, que restaría credibilidad a la alegación de la demandada respecto a la necesidad de supresión de puestos de trabajo , pues dice que cuando hay menos producción los trabajadores no acuden a trabajar compensando las horas cuando hay mayor actividad productiva.

Las alegaciones efectuadas por la parte demandante no son acogibles y ello por las razones que pasamos a exponer.

En primer término y en lo tocante a la venta del mercado inglés, como pone de manifiesto el informe pericial, TOMBLA UK era deficitaria por lo que se procedió a su venta a un fabricante local.

En segundo lugar las partes negociadoras, como así se desprende del proceso negociador , intercambiaron propuestas y contrapropuestas llegando a efectuarse por la parte social y así lo hace constar en la demanda , la propuesta de extinción de 100 trabajadores frente a los 117 que proponía la demandada verificándose con ello que la divergencia estribaba en 17trabajadores ( informe inspección, folio nº 222 ) , sin que pueda exigirse que tenga que exisitir una relación proporcional entre el descenso de la producción y el número de trabajadores precisos para continuar con la actividad, pues con los trabajadores que permanecen puede conseguirse una mayor productividad por persona que la anteriormente existente. Se señala en apoyo de la reducción del número de trabajadores afectados que la eliminación del auxiliar en la maquinaria puede generar inseguridad pero no consta ninguna denuncia ante los organismos correspondientes.

OCTAVO. La última de las cuestiones que deben abordarse por la Sala es la relativa a la infracción de los criterios de selección de los trabajadores afectados, al no haberse respetado por la empresa, según se manifiesta por la parte actora, ni los criterios sociales entre los que se incluían la edad , antigüedad en la empresa y situación familiar, ni los criterios técnicos entre ellos la polivalencia funcional y evaluación del desempeño.

Debe señalarse que de acuerdo con el artículo 124.2 de la LRJS : ' En ningún caso podrán ser objeto de este proceso las pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el período de consultas. Tales pretensiones se plantearán a través del procedimiento individual al que se refiere el apartado 11 del presente artículo.' En consecuencia la Sala no entra a conocer respecto de esta cuestión.

Fallo

Que desestimamos la demanda interpuesta por la representación letrada de la FEDERACIÓN REGIONAL DE SERVICIOS DE UGT-MADRID (FES-MADRID) y la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA (fsc-CC.OO.) contra TOMPLA SOBRE EXPRESS S.L., en materia de DESPIDO COLECTIVO, y declaramos ajustada a derecho la decisión extintiva de la empresa.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse en esta misma Sala dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación, para lo que bastará la mera manifestación -de la partes o de de su abogado, graduado social colegiado o representante-, al hacerle la notificación. También podrá prepararse por comparecencia o por escrito de cualquiera de ellos. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-63-0228-14 que esta sección nº tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito( at.230.1 L.R.J.S).

1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.

MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al Procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.

Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Una vez firme la sentencia, se notificará a quienes hubieran sido parte y a los trabajadores que pudieran ser afectados por el despido colectivo que hubiesen puesto en conocimiento del órgano judicial un domicilio a efectos de notificación, a los efectos previstos en la letra b) del apartado 11 del art. 124 de la ley 36/2011 , conforme a la redacción dada por el Real Decreto- Ley 3/2012. Asimismo, se notificará a la autoridad laboral, la entidad gestora de la prestación por desempleo y a la Administración de la Seguridad Social cuando no hubieran sido parte en el proceso.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 2 -7-2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencia de este Tribunal, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.