Sentencia Social Nº 510/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 192/2015 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 192/15

RECURSO SUPLICACION - 000192/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a tres de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 510/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 000192/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 11 DE VALENCIA , en los autos 001511/2013, seguidos sobre despido-cantidad, a instancia de D. Olegario , asistido por el Letrado D. Juan Emilio Ferrero Gimeno contra TREFILERIA DEL MEDITERRANEO SL (TREFIMED), asistido por la Letrada Dª. María José Calvet Francés y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente D. Olegario , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Olegario , frente a la empresa TREFILERIAS DEL MEDITERRÁNEO,S.L., declaro procedente el despido objetivo enjuiciado de fecha de efectos 25 de noviembre de 2013, declarando extinguido el contrato de trabajo entre las partes con esa fecha de efectos, sin derecho a mayor indemnización que la ya percibida.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Que el demandante, D. Olegario , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada TREFILERIA DEL MEDITERRÁNEO,S.L. en adelante (TREFIMED), en el centro de trabajo de la misma sito en c/ Xaloc nº 29, Polígono Industrial Ciudad de Carlet en Carlet, con una antigüedad de 5-5-08 en virtud de un contrato indefinido a jornada completa, con la categoría profesional de gerente y percibiendo un salario mensual con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 7.290,99€, con abono mensual. La relación laboral se inicio en la citada fecha prestando servicios en la empresa PRODUCTOS DERIVADOS DEL ACERO,S.A., que fue adquirida por TREFIMED, pasando subrogado el 1-8-12. SEGUNDO.- Que la empresa demandada, procedió a despedir al trabajador accionante, mediante carta de fecha y efectos 25-11-13, cuyo contenido es el siguiente: 'Por medio de la presente ponemos en su conocimiento la decisión de TREFILERÍA DEL MEDITERRÁNEO, S.L, (en adelante la TREFIMED, la Empresa o la Compañía) de proceder a extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas con fecha de efectos de la de hoy, al amparo de lo establecido en el artículo 52.c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Esta decisión, a la que nos vemos abocados, viene justificada por la necesidad, objetivamente acreditada, de amortizar su puesto de trabajo por la concurrencia de las siguientes causas interrelacionadas entre sí, que pasamos a detallarle a continuación, y que son de carácter económico y organizativo. En primer lugar, y como precedente a las causas que justifican la extinción de su contrato de trabajo, se ha de poner de manifiesto que, la Empresa para la que usted actualmente viene prestando servicios, TREFILERÍA DEL MEDITERRÁNEO, venía denominándose hasta el mes de abril de 2012 INMOBILIARIA CAMPOVAL, S.L., momento a partir del cual la citada mercantil pasó a denominarse TREFILERÍA DEL MEDITERRÁNEO y ampliando su objeto social. Concretamente, como consecuencia de dicha modificación, TREFIMED pasó a dedicarse a la producción industrial y comercialización de trefilería y derivados, manufacturas de alambre de acero y otros metales, laminados, así como de la maquinaria relacionada con la producción o empleo de dichos productos, todo ello directamente o por arriendo de la empresa o empresas sociales, quedando la Compañía integrada, en gran parte, en el sector del metal. Consecuencia de lo anterior, como usted bien sabe, TREFIMED, en fecha 1 de agosto de 2012, adquirió la unidad de negocio de la Compañía PRODUCTOS DERIVADOS DEL ACERO, S.A. (en adelante PRODERAC), para la cual, hasta ese momento, venía usted prestando servicios en calidad de Gerente. Por tanto, a partir de dicha fecha quedaban diferenciadas dos claras actividades en la Compañía, por un lado una actividad inmobiliaria, completamente independiente de la industrial y para la que usted nunca ha prestado servicios, precedente a la compra de PRODERAC, y por otro, una actividad de trefilería, constituida principalmente por y como consecuencia de la unidad de negocio adquirida en fecha 1 de agosto de 2012. Asípues, quedando TREFIMED en gran parte integrada en el sector del metal, se ha de manifestar que la Empresa no estásiendo ajena a la grave situación económica generalizada y, en particular a la situación por la que viene atravesando el citado sector. Concretamente, cabe poner de manifiesto que el sector del metal se ha visto especialmente azotado por la situación de crisis que atraviesa la economía mundial en general y la economía nacional en particular. En este sentido, y tomando en consideración los datos más recientes publicados por CONFEMETAL en su edición de fecha Noviembre de 2013, el índice de Producción del Metal (IPIMET) descendióun -5,5 % interanual en agosto de 2013, siendo el dato acumulado de la producción en el año 2013 de un descenso del - 2,5 %, en comparación al período enero-agosto de 2012. Por otro lado, a meros efectos ilustrativos, se debe poner de manifiesto que el índice de Cifra de Negocios de la Industria del Metal (ICNMET), que mide la evolución de la demanda actual, descendióen agosto de 2013 un -8,7% interanual, arrojando la media de los ocho primeros meses un resultado negativo del -3,6 %. En consecuencia todas las ramas de actividad del Metal, a excepción de la de vehículos de motor, remolques y semirremolques, han reducido su cifra de negocio acumulada. Asimismo, según informa CONFEMETAL, en los ocho primeros meses del año se registró un descenso de los pedidos del -4,4 %, lo que evidencia el mantenimiento de un perfil negativo de todas las ramas de actividad del sector del metal, excepto los pedidos de vehículos de motor, remolques y semirremolques. Pues bien, todos estos datos reflejan la clara situación de crisis que viene atravesando el sector del metal en el ámbito nacional, que desafortunadamente influye en la marcha de esta Empresa, como a continuación se expone, y como vino ocurriendo con la Compañía PRODERAC, previamente a que esta Empresa adquiriera su unidad de negocio. Concretamente, como usted sobradamente conoce, pues es en la Compañía en la que usted viene prestando servicios desde el año 2008, PRODERAC fue declarada en concurso abreviado voluntario de acreedores a mediados del año 2011, procediendose a continuación a la aprobación del plan de liquidación de la misma, ya en julio de 2012. Todo lo cual viene a evidenciar la ya delicada situación por la que atravesóla citada Compañía, que concluyócon su liquidación. Pues bien, a pesar de haber sido adquirida por esta Empresa la unidad ele negocio de PRODERAC y a pesar también de los esfuerzos de TREFIMED por superar los obstáculos derivados de la delicada situación económica que atraviesa el sector del metal, los resultados económicos cosechados por TREFIMED no han sido, en absoluto, acordes a las expectativas existentes en el momento de la adquisición de la unidad de negocio, ni tampoco acordes a los resultados y previsiones anunciados por usted a esta Empresa, con carácter previo a la adquisición -y que fueron determinantes para tomar la decisión de comprar la Unidad de Negocio- y en los meses posteriores hasta la actualidad, en su calidad de Gerente tanto de PRODERAC como, posteriormente, de TREFIMED. Y es que, como usted perfectamente conoce, desde que tuvo lugar su incorporación a TREFIMED tras la compra de PRODERAC, y en el periodo previo a la toma de la decisión, usted ha venido anunciando a la Administración de TREFIMED, en su calidad de Gerente y conocedor de la actividad, unas expectativas de negocio que a día de hoy no solo no se han correspondido con la realidad, sino que han resultado estar muy por debajo de lo anunciado por usted. Asípues, debemos señalar los datos que se desprenden de las Cuentas de la Compañía y, concretamente, de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, donde se puede constatar que a fecha 30 de septiembre de 2013, las pérdidas reales de TREFIMED ascienden a un total de -559.026,51 euros, teniendo además la certeza de que, con las ventas esperadas para los próximos meses y con la estructura de costes de la compañía, las pérdidas seguirán incrementándose significativamente en los próximos meses, siendo por tanto mayor la previsión de pérdidas para el cierre del ejercicio 2013. Si esta cifra la analizamos desglosando las dos actividades que viene desarrollando TREFIMED, se ha de señalar que de los citados 559.026,51 euros de pérdidas existentes a fecha 30 de septiembre en la Empresa, - 483.131,38 euros corresponden a pérdidas en cuanto a la actividad de trefilería, en la cual desempeña usted sus funciones, mientras que -75.895,13 euros se corresponden con las pérdidas en la actividad inmobiliaria desempeñada por la Empresa. A mayor abundamiento, este mismo resultado negativo se produce en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias perteneciente al área de trefilería en el ejercicio 2012. Concretamente, si en el citado ejercicio el resultado fue positivo de 92.619,18 euros, el área de trefilería cerróel ejercicio con unas pérdidas de -31.421,65 euros. En consecuencia, podemos observar como en la Empresa concurre una situación económica negativa consistente en la obtención de pérdidas actuales y reales, con carácter global al cierre de septiembre de 2013 y, en el ámbito de la actividad de trefilería, al cierre del ejercicio de 2012, lo que viene a evidenciar la complicada situación de la Empresa y, en concreto, de la actividad de trefilería, desde el momento en que se produjo la adquisición de la unidad de negocio el pasado mes de agosto de 2012. Adicionalmente a lo anterior, como sabe, usted viene prestando servicios en la Empresa en calidad de Gerente, asumiendo las funciones habituales de dicho cargo en la vida empresarial de la Compañía. En esto sentido, cabe precisar que el pasado 24 de abril de 2012 fue modificado el Órgano de Administración de TREFIMED, pasando de un Administrador Único a tres Administradores Solidarios, siendo nombrados como administradores D. Norberto , a Da. Graciela y Blanca . De este modo, y como asíconsta en la escritura de nombramiento, cada uno de ellos, individualmente y desde la citada fecha, pueden tomar decisiones sin la aprobación de los demás integrantes del órgano de administración, salvo las que afecten a asuntos que sean propios de la competencia de la Junta. Es decir, los Administradores Solidarios asumen todos los asuntos relativos al giro y tráfico mercantil y la vida general de TREFIMED, quedándoles atribuidas todas las facultades excepto las que, por Ley, quedan expresamente encomendadas a la Junta General. Consecuencia de lo anterior, desde el día 08/11/13, D. Norberto , y en su calidad también de Administrador Solidario de la Empresa, viene ejerciendo de manera efectiva las funciones propias de Director General, lo que hace innecesaria la existencia, a su vez, de un Gerente, que es el puesto que usted viene ocupando en TREFIMED. Y ello en la medida en que, en la práctica, las funciones del Administrador Solidario y Director General que viene desempeñando el Sr. Norberto son asimiladas a la figura del Gerente que usted ocupa, no sólo por compartir las funciones de alta dirección de la organización empresarial sino también por poseer las facultades de la administración. Por otro lado, la situación de la situación delicada por la que viene atravesando la Sociedad, y concretamente el área de trefilería, exigen que la figura que lidere la marcha de la Empresa estétotalmente involucrada en la misma asumiendo un mayor grado de compromiso con la sociedad, como miembro del órgano de administración, con las obligaciones y responsabilidades que la ley establece.

Adicionalmente a lo expuesto, esta asunción de las funciones de Director General por parte del Sr. Norberto supone, además, un ahorro económico que, dada la delicada situación económica de la Compañía, se hace necesario adoptar. En primer lugar, su sustitución por la del administrador solidario D. Norberto supone un ahorro por la no duplicidad de las retribuciones de dos cargos o trabajadores que desempeñan funciones coincidentes e, incluso, por la menor retribución del Sr. Norberto respecto a la que usted viene percibiendo en la Empresa. Concretamente, el salario bruto anual del Sr. Norberto asciende a un total aproximado de 21.000 euros brutos anuales, sin coste de Seguridad Social a cargo de la Empresa, mientras que su salario bruto anual asciende a un total de 87.477,27 euros y uniendo el coste de Seguridad Social, asciende a más de 100.000 Euros anuales. En consecuencia, la amortización de su puesto de trabajo supondría un ahorro de aproximadamente 80.000 euros anuales. Todo lo anterior nos obliga a adoptar la decisión de amortizar su puesto de trabajo, por las causas económicas y organizativas que le hemos apuntado, pues con ello se pretenden superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la Sociedad debido a la negativa situación económica que viene atravesando, y que exige inevitablemente reorganizar esta parcela de la Compañía para acomodarla a la realidad actual, en los términos que se han descrito. Junto a la presente comunicación, la Empresa le hace entrega, simultáneamente, de una indemnización por importe de VEINTISÉIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS DE EURO (26.794,29 E), en concepto de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un alio, y con un máximo de 12 mensualidades, en cumplimiento de los términos previstos en el artículo 53 . l.b) del Estatuto de los Trabajadores . Indemnización que se le hace entrega a través de cheque nominativo librado contra la cuenta que la Empresa dispone en la entidad financiera Banco Santander con n°serie 2.231.385-4 que podráhacer efectivo en el momento que desee. (Doc nº 1 actor y nº 4 empresa) TERCERO.- Que el demandante en fecha 5-8-08 suscribió contrato indefinido con la empresa PRODUCTOS DERIVADOS DEL ACERO,S.A, previamente en fecha 20-12-07 se suscribió entre ambos una cláusulas adicionales al contrato que se iba a suscribir posteriormente en el que constaban entre otras las siguientes cláusulas: 2º: La dependencia jerárquica de D. Olegario seráde los accionistas de Proderac, SA, (Dña. María Cristina , Dña. Ariadna , D. Darío y D. Ezequias y D. Íñigo ) de quién recibirá instrucciones y ante quien responderá y darácuenta de sus actividades, en reuniones mensuales.5ª: Proderac, S.A. no estáobligada a otorgar poderes legales de representación a D. Olegario , ni éste a aceptarlos sin previo análisis de los mismos.7ª:Se estipula un plazo de preaviso de tres meses en el caso de que Proderac, S.A. decida extinguir el contrato por cualquier motivo que no sea legalmente despido procedente, e idéntico plazo en el supuesto de dimisión voluntaria D. Olegario . En concepto de indemnización por incumplimiento de dicho preaviso, se abonaráel importe de la remuneración correspondiente al período incumplido.

10º: En caso de resolución del contrato y si la causa es imputable a Proderac, S.A., o instruida por esta, salvo despido procedente legalmente reconocido, se aplicarán las indemnizaciones previstas por la ley, asegurando la empresa en cualquier caso una indemnización mínima equivalente al 50% de la nómina bruta anual del momento de la baja, más el 50% de los incentivos brutos correspondientes al último ejercicio liquidado, si los hubiera según el punto nueve del presente contrato. Dicha indemnización serála única exigible a todos los efectos. (Doc nº 2 actor y nº 1 y 2 empresa) CUARTO.-Que la empresa abono los siguientes importes, reclamando el actor las siguientes cantidades, correspondiente a la aplicación de las citadas cláusulas y a 6 días de vacaciones no disfrutadas:

Concepto

Indemnización

Preaviso

Vacaciones

Total

Abonado

26.794,29€

3.645,50€

923,50€

31.363,29 €

Reclamado

55.191,80€

20.778,84€

2.397,00€

78.367,64€

Diferencia

28.397,51€

17.133,34€

1.473,50€

47.004.35€

(Doc nº 3 actor y nº 5 y 7 empresa) QUINTO.-Que la empresa Proderac, S.A. se encontraba incursa en procedimiento de concurso de acreedores, que había sido declarado por Auto de fecha 10-6-11, autos nº 720/11 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia. Que mediante auto de fecha 18-5-12 se decreto la terminación de la fase de concurso y la apertura de la fase de liquidación, se suspendieron las facultades de la administración y disposición del deudor sobre su patrimonio, y se declaro la disolución de la mercantil. Que en providencia de fecha 4-6-12, se tuvo por presentado 'plan de liquidación'. (Doc nº 4 y 9 actor) Que en fecha 29-5- 12, se suscribió acta final del periodo de consultas de los despidos colectivo de la empresa Proderac, S.A. y que afecto a 16 trabajadores. (Doc nº 10, 11 actor) Que en el informe de textos definitivos de la empresa Prodelac, S.A. que obran como, doc nº 12 actor que se da por reproducidos consta que el importe de los bienes muebles es de 1.084.930,50€ y el de existencias de 414.291,73€. SEXTO.-Que en fecha 15-6-12 se presento oferta de compra por parte de TREFIMED, que se da por reproducida al obrar como doc nº 4 actor y nº 11 empresa en el que se hace constar que los actuales socios son tres nietos del fundador de Proderac. En el apartado resultados consta que 'Todas las previsiones hacen pensar que la empresa estará en resultados positivos al finalizar el ejercicio 2014, una vez se alcance el volumen de producción y ventas que permita rentabilizar la estructura aportada y la evolución de los precios de venta siga siendo pareja a los movimientos en el coste de la materia prima.'

En el apartado de Recursos Humanos-Antecedentes: Partiendo de las previsiones de producción/ventas para el periodo 2.012/2.015, Trefilería del Mediterráneo, S.L podría asumir 26 trabajadores de la actual plantilla de Proderac. Dichos empleados han sido seleccionados en base a su polivalencia técnica y a la presunta capacidad de adaptación a los nuevos procesos productivos que inevitablemente serán introducidos de forma inmediata. Estos 26 trabajadores suponen el 65% de los recursos humanos operativos en Proderac, siendo su edad media de 41 años, con una antigüedad media en la empresa de más de 16 años. Es intención formal de Trefilería de Mediterráneo, S.L subrogarse en todas las condiciones laborales actuales que dicho colectivo tiene pactadas con la empresa, incluida la antigüedad...... El coste bruto de 613.993€ equivale a una indemnización de 20 días por año trabajado con un tope máximo de 12 mensualidades, partiendo de la base salarial del mes de Abril del año en curso, y suponiendo el 30 Junio 2.012 como fecha de extinción del vínculo laboral. Evolución plantilla: 2013: Primer semestre: parte de los directivos asumidos serán reemplazados por un nuevo equipo de gestión Trefimed correra con el coste de salida de dichos empleados tras el periodo de permanencia pactado. Dicho periodo podría verse alargado en función de las necesidades que detectara el equipo gestor entrante. SEPTIMO.- Que en fecha 30-7-12 se aprueba por el Juzgado de lo Mercantil plan de liquidación, en el que se contempla la asignación de la unidad productiva a la empresa TREFIMED. (Doc nº 4 actor) OCTAVO.-Que en fecha 1-8-12 se otorga escritura de compra de Proderac a favor de Trefimed, por el precio de venta de 'Un Euros', la cual al obrar como doc nº 4 del actor y nº 12 empresa se da por reproducida. NOVENO.-Que la empresa TREFIMED, anteriormente denominada 'Inmobiliaria Campoval, S.A., se constituyo en fecha 14-3-1975, cambiando de denominación al primero de ellos en fecha 23-4-12, al igual que se cambio de objeto social, siendo el anterior el de construcción, promoción y explotación de arrendamientos de vivienda de protección oficial y se amplía a la producción industrial y comercialización de trefileria y derivados, manufacturas de alambre de acero y otros metales, así como la maquinaria relacionada con la producción o empleo de dichos productos todo ello directamente o por arriendo de la empresa o empresas sociales, pasando a ser administradores solidarios D. Norberto , Dña. Graciela y Dña. Blanca desde el 24-4-12. (Doc nº 5 a 8 actor y nº 9, 10, 15 y 25 empresa) DÉCIMO.-Que la empresa TREFIMED, presenta los siguientes resultados:

2011

2012

2013

Importe neto cifra negocios

223.299,23€

3.571.144,72€

5.356.418,47€

Gastos personal

403.644,7€

1.067.013,91€

Resultados

14.012,62€

92.619,18€

-354.774,45€

Resultados antes

impuestos

123.492,24

-473.032,60

Que los resultados del año 2012 de 92.619,18€ corresponde a: Inmobiliaria: 124.040,83€ Trefileria: -31.421,65€ Que las pérdidas a 30-9-13 fueron de 559.026,51 €, desglosadas de la siguiente forma: Trefileria: 483.131,38€ Inmobiliaria: 75.895,13€ Que las pérdidas del año 2013 de 354.774,45€ corresponden a las siguientes actividades: Trefileria: 324.601,51€ Inmobiliaria: 30.163,94€ Que a fecha 31-5-14 la empresa presenta unas pérdidas de 114.036,90€, desglosadas de la siguiente forma: Trefineria: -114.036,90€ Inmobiliaria: 0 (Doc nº 14 y 15 actor y nº 13 a 21 empresa) UNDÉCIMO.- Que era continuos los correos electrónicos que se remitían por el demandante al Sr. Norberto y a otros, que al obrar como doc nº 30 a 67 de la empresa y doc nº 13 del actor, que se dan por reproducidos, donde el actor va exponiendo la situación de la empresa, así en fecha 28-12-11 envía plan de viabilidad, en el que aporta los resultados del año 2010 y de enero a septiembre de 2011 y tres escenarios que denomina óptima-1 (12 meses siguientes a la compra de la unidad productiva), óptima y optima +1 y estos dos corresponderían a periodos sucesivos de 12 meses (doc nº 30 empresa) y en los siguientes va poniendo de manifiesto lo siguiente: imposibilidad alcanzar ventas de galvanizado, imposibilidad alcanzar cifras prevista de empacar, no podrán ser recuperadas las 349 toneladas acumuladas no vendidas en septiembre, así como las 50 ton de celulosas tampoco facturadas en octubre (pag. 287). Queda descartada la inversión inmediata de máquina de trefilar, ligera idea de situación delicada de la empresa. Todos los asistentes han sido informados que la disminución de las ventas sin ningún tipo de acción paralela en compra/producción, va a suponer un agujero financiero de cerca de 900 K€ (pag. 288), ventas/ingresos que no llegan a producirse, de las 1100 tonelada previstas a facturar en noviembre suponemos que solo alcanzaremos 900 toneladas (pag. 289). Analizamos el primer borrador de ventas intentando entender las razones que nos llevan a una caída de toneladas, euros y precio medio con respecto al presupuesto de 2012 incluido en el plan estratégico. La caída de ventas en toneladas y facturación se sitúa en torno al 25% ...llegamos a la conclusión de que el presupuesto establecido entonces para el 2013 llamado en aquel momento optima y sobre el que comparábamos ahora el primer borrador, venía precedido de todo el ejercicio anterior optima -1, que suponía un relanzamiento durante un ciclo completo de 12 meses de la nueva sociedad, para los resultados previstos en optima. Vamos a revisar el primer borrador del presupuesto de 2013 para ajustarlo (pag.290). Queda claro que al aproximarse las ventas prevista para el 2013 a las programadas en el proyecto en óptima -1 debemos ajustar nuestra estructura a la prevista en aquel escenario, sobre todo a nivel de rrhh e inversiones (pag.293). La facturación del mes de diciembre estará sobre 450 ton frente a las 650 presupuestadas (pag.307). Vamos a cerrar el presupuesto del 2013 presumiendo que no vamos a poder vender celulosa (pag. 318). Recodar que este presupuesto ya está penalizado por los resultados de mayo y junio que no consiguieron los números previstos en la versión 1 (-30.553€ BAI en conjunto) (pág. 338). Estamos intentado reducir continuamente cualquier tipo de coste (alguna mejora conseguiremos (pag.341). Intentamos recuperar el desfase ya acumulado entre mayo y junio (pag.345). Evidentemente las ventas muy por debajo de lo previsto condicionan los resultados de forma tan negativa (pag. 346) (correo de 11-9- 13). DECIMOSEGUNDO.-Que entre la empresa TREFIMED y los representantes de los trabajadores, se llevo a cabo en fecha 18-10-13 acta final de consultas para la suspensión temporal de contratos de trabajo, que al obrar como doc nº 24 de la empresa se da por reproducido, por causas productivas. (Doc nº 23 y 24 empresa) DECIMOTERCERO.- Que el Sr. Norberto , Director General de la empresa TREFIMED, que está dado de alta como autónomo percibe un salario mensual de 1500€, sin inclusión de pagas extras. Que desde el 8-11-13 asumió las funciones del actor. (Doc nº 26 a 28 empresa) DECIMOCUARTO.-Que la empresa comunico al demandante que disfrutaría de vacaciones en el periodo 8 a 17/11/13 y como le restaban 6 días más en fecha 13-11-13 le remitió correo electrónico indicándole que se los podía tomar entre el 18 a 23/11/13. También disfruto 14 días en agosto. (Doc nº 8 empresa) DECIMOQUINTO.- Que el demandante no es representante sindical o unitario de los trabajadores ni lo ha sido durante el año anterior al despido. DECIMOSEXTO.-Que presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 19-12-13, el acto se celebró el 24-1-14, con el resultado de concluido sin avenencia, presentándose la demanda el 23-12-13.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Olegario , habiendo sido impugnada por la parte demandada TREFILERIA DEL MEDITERRANEO SL (TREFIMED). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso que se examina interpuesto por la representación letrada de la parte actora se estructura en tres motivos encaminados a la denuncia de infracciones normativas o de la jurisprudencia. En el primero, debidamente amparado en lo instituido en el apartado c) del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 51.1 del mismo texto legal . La vulneración se habría cometido al invocar la empresa una mala situación económica como fundamento del despido cuando al adquirirse la unidad productiva de Proderac ya se conocía dicha citación deficitaria al estar en concurso-liquidación por lo que no debió valorarse la situación económica del año 2011 ni tampoco la relativa al período anterior a agosto de 2012 -fecha de la adquisición- ya que no se trataría de pérdidas actuales ni previstas, señalándose que ha existido una disminución del volumen total de pérdidas a finales de 2013 lo que evidenciaría la existencia de una mejora sin que sirvan pues las pérdidas anteriores a la asunción de la unidad productiva citándose al efecto una sentencia de esta Sala y otra del País Vasco.

Lo primero que debemos precisar es que las sentencias dictadas por los distintos TSJ -sin desmerecer su indudable valor- no constituyen jurisprudencia a efectos de su invocación en éste extraordinario recurso pues aquella solo la ostenta las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo ( art.6.1 del Código Civil ).

Entrando ya en el estudio del motivo, es cierto que el demandante pasó en fecha 1/8/2012 a prestar servicios para la empresa demandada por subrogación desde la empresa PRODERAC a TREFIMED por adquisición de la unidad productiva desarrollada por la primera la misma se encontraba en concurso y en fase de liquidación siendo pues patente la existencia de dificultades económicas y que generaron la compra de dicha empresa por el precio de venta de un euro -hecho probado octavo- por lo que habría que tomar en consideración cual ha sido la evolución de la entidad demandada con especial énfasis en la situación acreditada a partir de la fecha de la indicada adquisición. Y los datos aparecen reflejados en el hecho probado décimo de la sentencia en la que se alude a los resultados de los años 2012, 2013 y 2014, habiéndose producido el despido del actor por causas objetivas mediante comunicación y efectos de fecha 25/11/2013. La resolución de instancia fija claramente que las pérdidas de la empresa a 30/9/2013 ascendieron a 559.026, 51 euros, de los cuales correspondían a la actividad de la empresa de trefilería en la que estaba adscrito el actor la suma de 483.131, 38 euros, e igualmente se ciñe la sentencia a las pérdidas del año completo 2013 que suman 354.774,45 euros de las cuales 324.601, 51 euros se derivan de la actividad de trefilería por lo que a fecha del despido producido en noviembre de 2013 la situación real y constatada en el marco de los datos fácticos que figuran en la sentencia era la de una situación económicamente deficitaria y relevante en cuanto a la suma de pérdidas constatadas. Y dichas cifras no resultan ser en ningún caso alejadas a la fecha del despido sino cercanas y concurrentes entre sí lo que revela que las pérdidas eran actuales aunque mejoraron algo al finalizar el ejercicio completo de 2013 aunque aquellas siguieron siendo altamente negativas lo que nos aboca al rechazo del motivo planteado

SEGUNDO.-El motivo siguiente debidamente encajado en el art. 193 c) de la LJS denuncia si de acuerdo con las sentencias invocadas dictadas por diferentes TSJ la finalidad del art. 51.1 del ET en relación con el art. 47 del mismo cuerpo legal se habría vulnerado cuando la empresa adopta en fecha 18/10/2013 un acuerdo de un ERE suspensivo con los representantes legales de los trabajadores y procede un mes después al despido del demandante argumentándose que durante la vigencia del ERTE suspensivo no podría justificarse un despido salvo que se pruebe un cambio relevante de circunstancias sino que la empresa de forma paralela no puede plantear sendas medidas sino que debió esperar al resultado obtenido aunque se hayan justificado las causas económicas.

Es cierto que la sentencia de instancia fija en el hecho probado decimosegundo que entre la empresa demandada Trefimed y los representantes de los trabajadores se llevó a cabo en fecha 18/10/2013 el acta final de consultas para la suspensión temporal de contratos de trabajo en base a unas causas productivas por acopio excesivo de género. El actor no figuraba incluido en dicho ERTE y si bien fue despedido en fecha 25/11/2013 -un mes más tarde y con vigencia del período afectante respecto a dicho ERTE- las causas aducidas como motivo de su despido objetivo eran las de índole económica y de carácter organizativo, y por lo tanto, sin ninguna conexión con el ciclo de producción empresarial al que se aludía en el referenciado ERTE que obedecían más a un ajuste coyuntural de la producción que a criterios estructurales, de ahí que resulte lícito y factible el planteamiento de un despido objetivo respecto a un trabajador no incluido en el ERTE aunque se hallara en suspenso la relación laboral de determinados trabajadores de la empresa pues en ningún caso la causa de la negociada y convenida de la suspensión contractual guardaba relación con la que motivó el despido por causas objetivas que ahora nos ocupa. La distinción respecto a la causa alegada resulta ser fundamental pues como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/2014 -rec.32/2014 -: La doctrina de la Sala sobre la posibilidad de un ERE vigente un ERTE.- Con arreglo a la doctrina -escasa- hasta fecha dictada por la Sala, si bien es factible que una empresa pueda tomar una decisión extintiva -por las causas especificadas en el art. 51 ET - respecto de trabajadores cuya relación contractual se halle suspendida o haya de estarlo al amparo del art. 47.1 ET , «ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión» ( SSTS 12/03/14 -rcud. 673/13 -; y SG 16/04/14 -rco 57/13 -). Y en la misma línea hemos indicado que el pacto colectivo sobre la suspensión de contratos impide su desconocimiento, revisando el acuerdo suspensivo por aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus», si no se ha producido un cambio radical y la gravedad de la crisis, así como su carácter estructural, eran notorias ( STS SG 18/03/14 - rco 15/13 -).

Abundando en la misma línea, en el caso de que el ERTE haya traído causa en acuerdo con la representación legal de los trabajadores, no ofrece duda que la excepción al principio «pacta sunt servanda» se limitaría a supuestos extraordinarios en los que por virtud de acontecimientos posteriores, trascendentes e imprevistos resultase extremadamente oneroso para una de las partes mantener el negocio -acuerdo- en su inicial contexto ( SSTS 04/07/94 -rco 3103/93 -; ... 26/04/07 -rco 84/06 -; 05/04/10 -rco 119/09 -; ... 30/05/11 -rco 69/10 -; ... y 17/12/13 -rco 107/12 -). Y aún para el supuesto de que el ERTE hubiese obedecido a exclusiva decisión empresarial, ese negocio jurídico unilateral tiene plena eficacia [ art. 1258 CC ] y no puede ser dejado sin efecto de forma unilateral, por expresa disposición del art. 1256 CC , a no ser que también mediase aquella grave alteración de las circunstancias concurrentes o de la base del negocio; e incluso a mayor abundamiento podría sostenerse -al margen del citado art. 1256 CC - que frente a ese cambio de criterio en último término siempre resultaría invocable la doctrina de los actos propios, que impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad -de significación jurídica inequívoca- al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla ( STC 73/1988, de 21/Abril , FJ 5. SSTS -entre las recientes- 27/09/11 - rcud 4146/10 - ; 24/01/13 -rco 22/12 -; 11/03/13 -rco 70/12 -; 25/07/13 -rco 100/12 -; 30/09/13 -rco 97/12 -; 25/07/13 -rco 100/12 -; y 26/12/13 -rco 291/11 -).

TERCERO.-En el último motivo de recurso se aduce por la parte que recurre la existencia de vulneración a lo dispuesto en el art. 51.1 del ET en el que se establece que concurrirán causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción. Se argumenta en el motivo que dichas causas no se habrían producido pues la empresa ha procedido al cese del actor mediante la sustitución por otra persona, y en concreto el Sr. Norberto , administrador solidario y director gerente de Trefimed, señalando que además ello se ha hecho como estaba previsto en el Plan de Viabilidad derivada de la oferta de compra que preveía que adquirida la empresa se produciría el cese en el cargo de gerencia de la dirección pretendiendo la empresa evitar la cláusula anexa al contrato del actor bajo la apariencia de un despido por causas objetivas.

El motivo tampoco puede prosperar ya que tras la adquisición de la unidad productiva en la que el actor desempeñaba sus funciones como gerente se produjo el nombramiento de tres administradores solidarios, pasando uno de ellos a ser nombrado director general de la empresa encontrándose el mismo de alta como autónomo y percibiendo un salario mensual de 1500 euros asumiendo el mismo las funciones del actor desde el 8/11/2013 -hecho probado noveno y decimotercero- por lo que las tareas que hasta entonces venía realizando el actor se superponían con las efectuadas por el indicado administrador/director general pareciendo razonable la medida adoptada en cuanto a la necesidad de amortizar el puesto de trabajo del actor en sentido orgánico y aunque exista la necesidad de seguir realizándose aquellas funciones directivas del puesto suprimido que pueden ser asumidas por otro, en éste caso, uno de los socios y administradores de la entidad demandada pues el art. 52.c) del ET va dirigido a la amortización orgánica efectiva de un puesto de trabajo hasta entonces existente en la plantilla de la empresa pero no a una amortización funcional que afecta a las tareas que se venían desarrollando en aquella y cuyas funciones han sido asumidas y así se ha declarado como probado por parte de uno de los administradores solidarios de la empresa lo que permitía replantearse el sistema organizativo y de personal existente en el seno de la misma sin que se cuestione la existencia de un considerable ahorro en el coste del gasto de personal que el demandante representaba en el seno de la entidad demandada con repercusión económica que alcanzaba los casi 100.000 euros anuales, tal y como se señala en la propia carta de comunicación de despido.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Olegario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia, de fecha 11 de julio de 2014 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0192 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.