Última revisión
17/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 510/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4571/2017 de 24 de Enero de 2018
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Orden: Social
Fecha: 24 de Enero de 2018
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: LÓPEZ, JOSÉ ELIAS PAZ
Nº de sentencia: 510/2018
Núm. Cendoj: 15030340012018100290
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2018:444
Núm. Roj: STSJ GAL 444/2018
Resumen:
DESPIDO DISCIPLINARIO
Encabezamiento
T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0004289
RSU RECURSO SUPLICACION 0004571 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000847 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: Angelica Leovigildo
RECURRIDO/S: NORFIS ASESORES SL
CONSULTING REVILLA A CORUÑA SLU
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veinticuatro de Enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 4571/2017 interpuesto por DÑA. Angelica contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
Antecedentes
PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Angelica en reclamación de Despido, siendo demandadas las entidades Norfis Asesores SL y Consulting Revilla A Coruña SLU. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 847/16 sentencia con fecha 12 de julio de 2017 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada por la recurrente frente a la empresa Norfis Consultores SLU y desestimó la formulada contra Consulting Revilla A Coruña SLU.
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1°.- La parte demandante prestaba servicios para la empresa Norfis Asesores, S.L.U. desde el 5-4-2006 -contrato de trabajo aportado por la empresa- con categoría de graduada social nivel 2 -hechos no controvertidos- y correspondiéndole un salario mensual de 1.737,90 euros con prorrateo de pagas extraordinarias -nóminas aportadas-2°.- a).- En fecha de 19-7-16 y con efectos de 4-8¬-16 le fue entregada carta de despido por motivos objetivos, económicos. Se da por reproducida la carta de despido que se aportó con la demanda. en ella se reconocía a favor de la trabajadora una indemnización de 12.876,30 euros, la cual no fue puesta a disposición de la actora. En la carta se indicaba expresamente que era la situación de insolvencia la que impedía esa puesta a disposición en el momento de comunicar el despido. b).- La empresa Norfis Asesores, S.L.U. tenía por objeto una doble actividad: ámbito fiscal y financiero por un lado; y ámbito laboral por otro. Cada uno de dichos ámbitos tenía su propia cartera de clientes. Desde el año 2013 empezaron a soportar a consecuencia de la crisis problemas económicos lo que motiva que ante dicha situación en el año 2014 se alcance un acuerdo entre empresa y trabajadores -incluida la actora- para proceder a inaplicar el Convenio Colectivo en lo referente a la cuantía salarial acordándose mantener los salarios anteriores al 2014 -acuerdo de 14-3-14 Además, en ese momento se acuerda la reducción de jornada para dos empleados para el año 2015, uno de ellos es la propia demandante. Se decide el despido por causas objetivas económicas de la trabajadora Sra. Pura el 28-7-14 con efectos de 19¬8-14. -documental aportada y testificales . c).- Al inicio del año 2016 Norfis Asesores contaba con 5 empleados. 2 de ellos, Sra. Candelaria y Sra. Maite presentaron su baja voluntaria en la empresa a fecha de 1-4-16 y crearon una nueva empresa Afincam con el mismo objeto que el que venía realizando Norfis Asesores. A consecuencia de tal circunstancia, se calcula que el 70% de la cartera de clientes de Norfis Asesores se fueron con las ex empleadas para ser clientes de su nueva empresa recién creada Afincam -hechos no discutidos en el acto de juicio y testificales-. d).- A la vista de tal circunstancia Norfis Asesores, S.L. trató de buscar la viabilidad del negocio. Se encontraba con tres empleados y una reducción del 70% de actividad respecto de la existente a inicios del año 2016. La evolución de los ingresos en los 3 trimestres anteriores al despido de la actora fue el siguiente: 4° T de 2015: 54.321,66 euros; 1° T 2016: 54.602,54 euros; 2° T 2016: 39.432,83 euros -documental aportada especialmente cuentas de la sociedad y testificales que confirman el importante descenso de actividad y facturación tras la pérdida de clientes a consecuencia de la marcha de 2 compañeras que montan una nueva empresa y que arrastran un aparte muy importante de los clientes de Norfis Asesores-. f).- En abril de 2016 Norfis toma contacto con la empresa codemandada para explotar la posibilidad de venderle la cartera de clientes que mantiene dentro del ámbito laboral que representa una facturación de unos 70.000 euros al año. En abril de 2016 se abona a Norfis 10.000 euros con ese fin ¬escritura de adquisición de la cartera de clientes de 4-8-16 que refiere dos pagos en transferencia bancaria de 10.000 euros cada uno en abril y julio de 2016 a cuenta del precio final que se pactó en la venta. Se da por reproducida dicha escritura aportada por las demandadas . Se negoció la posibilidad de que la empresa recién constituida, Consulting Revilla A coruña, S.L.U. pudiera suceder a Norfis Asesores, S.L.U. incluyendo la subrogación de los trabajadores que ésta tenía así como la utilización de los medios materiales de esta última. Finalmente no se alcanzó dicho acuerdo y simplemente se acordó la transmisión de una cartera de clientes concreta y determinada. Después de la venta Norfis Asesores mantuvo actividad al menos hasta el último trimestre del año 2016 -hecho no discutido- a través de su propio administrador ya que los empleados fueron despedidos ( Ángela el 12-7-16; Josefina el 2¬8-16; y la actora el 4-8-16) - se valoran los correos electrónicos que obran en actuaciones, especialmente el aportado por la actora, así como testificales que demuestran esa negociación y el fracaso de la misma . g).- Consulting Revilla A Coruña, S.L. se constituyó el 26-5-¬16 y se inscribió en el R. Mercantil el 4-6-16. Su objeto principal son actividades de contabilidad, teneduría de libros, auditoría y asesoría fiscal, actividades jurídicas y actividades de gestión empresarial. Es dada de alta en el impuesto de actividades económicas el 5-7-16. Los socios pretenden con su constitución instalarse en el negocio en A Ciudad de A Coruña y para ello constituyen la sociedad con sede en Coruña y disponen todo lo necesario para comenzar a prestar actividad de cara al público: alquiler de sede, adquisición de equipos informáticos, mobiliario, programas y servidor informático... -doc. n° 5 a 24 de los aportados en su ramo de prueba- sin aprovechar ni utilizar los medios materiales y personales de Norfis Asesores. Contrata a dos empleadas, siendo una de ellas antigua empleada de Norfis Asesores ( Ángela ). Se realizó un proceso selectivo para elegir los trabajadores. La actora remitió el curriculum opero no fue seleccionada -testificales . El 4-8-16 adquiere una cartera de clientes de la empresa Norfis Asesores que se corresponde con una parte de la actividad de dicha empresa -ámbito laboral o cartera de clientes de laboral que viene a representar una facturación anual de 70.000 euros-. Con posterioridad la mayor parte de dichos clientes abandonan la empresa Consulting Revilla para irse con otras empresas del sector, produciéndose unas 35 bajas. 3º.- Consulting Revilla A Coruña requiere en octubre de 2016 de Norfis Asesores la resolución de la venta de la cartera de clientes quien acepta dicha resolución -hecho no discutido. 4°.- El documento n° 10 aportado por Norfis Asesores, S.L. solo refleja los movimientos en una cuenta bancaria en el Banco Popular entre los días 20-7-16 y el 8-8-16. En la escritura de venta de la cartera de clientes efectuada por Norfis Asesores a favor de Consulting Revilla en fecha de 4-8-16 resulta que el abono de 20.000 euros -dos pagos de 10.000 euros cada uno de ellos- a cuenta del precio de dicha venta realizados por esta última a favor de la primera se realizaron por transferencia bancaria a una cuenta en el Banco Sabadell que allí se identifica y que, obviamente, no se corresponde con la cuenta abierta en el Banco Popular referida en su documental por Norfis Asesores. 5°.- Se celebró acto conciliatorio previo sin avenencia ante el SMAC.'
TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1°.- ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por Dª. Angelica frente a la empresa Norfis Consultores, S.L.U., y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido y condeno a la demandada a que readmita inmediatamente a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección de la empresa, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la notificación de la presente sentencia. Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión.
2°.- La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa demandada, según lo dispuesto en el número anterior, son los siguientes: .- en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella: la cantidad de 23.632,59 euros. .- en concepto de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia, calculados a razón de 57,93 euros día.
3°.- DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por Dña. Angelica frente a la empresa Consulting Revilla A Coruña, S.L.U., y, en consecuencia, le absuelvo de todo pedimento dirigido frente a ella.'
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima la demanda sobre despido formulada por la actora frente a la empresa Norfis Asesores S.L.U. declarando la improcedencia de su cese, y condenando a la referida empresa a soportar las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. Y desestima la misma demanda frente a la empresa Consulting Revilla A Coruña, S.L.U., a la que absuelve de todo pedimento dirigido frente a ella. Frente a esta decisión interpone recurso de Suplicación la representación procesal de la trabajadora demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
SEGUNDO.- La revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la modificación del hecho probado primero, con el fin de variar la antigüedad en la empresa de la trabajadora recurrente, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'La parte demandante prestaba servicios para la empresa NORFIS ASESORES. S L.U.
desde el 1 de junio de 2.005 -carta de despido aportada por la trabajadora como documento número uno- con categoría de graduado social nivel 2, y correspondiéndole un salario mensual de 1.737,90 euros con prorrateo de pagas extraordinarias' Modificación que no podemos acoger, porque en apoyo de la revisión no se aduce ni invoca más que el contenido de la carta de despido, que como contenido de manifestaciones de parte deviene inaceptable a efectos de revisión fáctica en suplicación, al carecer de la literosuficiencia necesaria para que se desprenda de dicho documento de modo indubitado el error del Juzgador de instancia, conforme a la doctrina sustentada por el T. Supremo en sentencia de 5-2-1990 ( RJ 1990, 820), siendo criterio reiterado también por la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia que la carta de despido [en cuyo contenido se apoya la recurrente], no constituye documento eficaz a efectos de revisión.
TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la trabajadora recurrente articula un segundo motivo de recurso destinado a la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, alegando que la Sentencia ahora recurrida contraviene lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a la sucesión de empresa, señalando que se ha acreditado suficientemente la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente establecidos para considerar la existencia de la sucesión empresarial, añadiendo a modo de conclusión que resulta evidente, a la vista de la prueba practicada, que la adquisición de la cartera de clientes por parte Consulting Revilla A Coruña S.L. vino necesariamente acompañada de una serie de actos que hacen concluir la existencia de una verdadera sucesión empresarial.
Partiendo de los hechos probados de la sentencia recurrida, y de los argumentos vertidos por la sentencia de instancia, la cuestión central de este motivo de recurso se concreta a resolver si se ha producido, o no, una sucesión empresarial y si entre la empresa condenada, declarada responsable del despido de la actora, Norfis Asesores S.L.U., y la mercantil codemandada Consulting Revilla A Coruña, S.L. han existido actos o negocios de los que quepa deducir que ésta última debe subrogarse en los derechos y obligaciones laborales de la anterior frente a la trabajadora aquí recurrente. Y la respuesta que debe darse a la cuestión planteada ha de ser de contenido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- El art. 44.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , en su actual redacción dada al mismo por la Ley 12/2001, de 9 de julio, dice lo siguiente en su apartado 1: «El cambio de la titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente».
Añadiendo el apartado 2 que: «A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria».
Y en interpretación de esta norma, podríamos recordar, entre otras, las SSTSJ Galicia 24/04/12 R.
424/12 , 20/02/12 R. 4882/11 , 16/12/11 R. 4111/11 , 20/09/11 R. 2170/11 , 01/07/11 R. 5396/07 , 09/06/11 R. 4762/07 , 14/01/11 R. 4190/10 , etc.; señalando que la adecuada garantía de estabilidad en el puesto de trabajo impone en nuestro ordenamiento jurídico un concepto objetivo de empresa, que pone el acento en la vinculación de los trabajadores no con la persona del empresario, sino con el complejo organizativo de medios humanos y materiales que la empresa representa como generadora de derechos y obligaciones laborales garantizadas por el artículo 44 ET , de tal manera que mientras subsista la empresa como tal el contrato de trabajo resulta inmune a los cambios de titularidad empresarial; y de ello es reflejo el citado artículo 44 ET , que prevé la continuidad de la relación laboral en los casos de novación subjetiva de la persona del empleador, abarcando con su amplia expresión «cambio de titularidad» cualquier tipo de transmisión, ya sea inter vivos o mortis causa, bien se acentúe la nota de la sucesión en el conjunto orgánico de bienes y derechos que constituyen la empresa, o bien por el contrario se haga hincapié en la sucesión de la actividad ( SSTSJ Galicia 19/10/04 R. 3748/04 , 30/09/04 R. 1473/02 , 29/06/95 AS 2326 y 10/03/94 AS 903, siguiendo criterio expuesto por la STS 10/05/71 ), en el bien entendido de que la mayor parte de las situaciones contempladas judicialmente no integran supuestos en los que se transmita una empresa en funcionamiento, pues ello eliminaría todo litigio sobre la subrogación empresarial, sino que el desacuerdo surge precisamente -como observa la STSJ Asturias 15/12/95 AS 4597- cuando se trata de ocultar esa sucesión con el fin de evitar las consecuencias que entraña y se acude en el cambio de titularidad -añadimos- a mecanismos no transparentes.
Más exactamente, el referido artículo 44 ET constituye la transposición al derecho español de la Directiva 77/1987 de la CEE (actual 2001/23/ CE [12/Marzo]), aplicable -conforme al artículo 1- a los traspasos de empresas, centros de actividad o partes de centros de actividad, como consecuencia de cesión contractual y difusión; y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias 65/1986, de 18/Marzo y Asunto Spijkers; 54/1994, de 14/Abril y Asunto Schmidt; y 83/1999, de 02/Diciembre y Asunto Allen y otros) ha mantenido que el elemento decisivo para determinar la presencia de una sucesión de empresa se encuentra en el mantenimiento de la identidad económica, que resulta de la continuación o reanudación, por parte del nuevo empresario, de las mismas o análogas actividades económicas, cuya concurrencia puede resultar de distintas circunstancias, como son la transmisión de elementos corporales o incorporales, la transferencia de actividad o la transferencia del personal o la parte esencial del personal (para todas, STJUE 25/01/01 Ar. 22).
La normativa Comunitaria alude a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1.a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión 'transmisión', procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).
2.- Ya en el ámbito de la Jurisprudencia española se ha mantenido unánimemente (así, SSTS 03/10/98 Ar. 7804 ; 15/04/99 -Sala General Ar. 4408 ; 25/02/02 Ar. 6325 ; 19/06/02 Ar. 7492 ; 12/12/02 Ar. 20031962 ; 11/03/03 Ar. 3353 ; 23/11/04 Ar. 2005/951) que el supuesto de hecho contemplado por el artículo 44 ET requiere la concurrencia de dos requisitos: (a) que haya tracto o transmisión de un titular a otro, por cualquier procedimiento, lo que permite incluir los supuestos en los que la transmisión no es directa entre el primitivo empresario y el sucesor, e incluso aquellos otros en los que se disimula con la finalidad de evitar que operen sus efectos legales, siendo lo realmente decisivo a tales efectos, como destaca la STSJ País Vasco 19/12/95 AS 4763, que haya continuidad en la actividad empresarial, y para ello cobra suma importancia comprobar el objeto de la actividad que desarrollan ambos empresarios, así como las circunstancias del lugar en que lo efectúan, los medios humanos y materiales con que lo hacen y el momento en que cada cual la lleva a cabo; y (b) que el objeto transmitido sea la empresa en su conjunto, alguno de sus centros de trabajo o, incluso, una de sus unidades productivas con capacidad para funcionar autónomamente. En palabras del TS, la sucesión de empresa requiere «la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales [...] que permite la continuidad de la actividad empresarial» ( STS 27/10/86 Ar. 5902) y, por ello, no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite «no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo de ésta dotado de autonomía suficiente en el plano funcional o productivo, sino unos elementos patrimoniales aislados» ( SSTS 04/06/87 Ar. 4127 ; y 15/04/99 -Sala General-).
En tal línea tenemos señalado precedentemente (así, SSTSJ Galicia citadas) que los amplios términos en que está redactado el artículo 44 ET determinan - SSTS 13/03/1990 Ar. 2069 y 10/05/1991 Ar. 3798- que los supuestos de transmisión de empresas en él previstos sean configurados, unas veces acentuando la sucesión en el conjunto orgánico de bienes y derechos que constituyen la empresa, y en otras ocasiones haciendo hincapié en la sucesión de la «actividad», por entender que el entramado sistemático y funcional que subyace a la actividad productiva de la empresa es el auténtico nervio de la misma. De todas formas y con carácter general podemos señalar que el Tribunal Supremo ha venido interpretando el artículo 44 ET -como su precedente artículo 79 LCT- presuponiendo la concurrencia de dos elementos: el subjetivo, representado por la transferencia directa del negocio o centro de trabajo autónomo por cualquier tipo de transmisión; y el objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad empresarial, o lo que es lo mismo, que la Empresa se transmita como unidad, en sus factores técnicos, organizativos y patrimoniales, realizada a través de cualquier figura jurídica y comprendiendo tanto la directa como la llevada a cabo con la interposición de un tercero, que incluso puede ser un Órgano de la Administración. Y precisamente por ello ha de excluirse la aplicación de los aludidos preceptos en los supuestos de transmisión de aislados elementos materiales o instrumentales, pero no del ente unitario que la Empresa representa (en este sentido, las SSTS 06/05/71 Ar. 2568 , 14/11/77 Ar. 4510 , 16/06/83 Ar. 3017 , 03/10/84 Ar. 5224 , 09/10/84 Ar. 5263 , 29/03/85 Ar. 1454 , 26/01/87 Ar. 292 , 11/05/87 Ar. 3664 y 12/09/88 Ar. 6875).
Pero en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se ha introducido recientemente una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas [ STS 27/10/04 -rcud 899/02 -]. En relación con ello, procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales, sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión [SSTJUE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 99/1992, de 19/Mayo, Asunto Stiiching; 309/1998, de 10/ Diciembre, Asunto Sánchez Hidalgo; 283/1999, de 02/Diciembre, Asunto Allen y otros; y 29/2002, de 24/Enero, Asunto Temco, entre otras]. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes ( STS 23/11/04 -rec. 6432/03 -)'.
Así pues, para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).
Otra cuestión se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86 (TJCE 1988, 67) , 12 de noviembre de 1992 , 1992/84 (TJCE 1992, 184) , Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01 , señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que 'la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187'.
3.- Proyectando dicha doctrina jurisprudencial al caso presente, se advierte que en el presente supuesto, ninguno de los requisitos examinados se produce en este caso ya que, en los supuestos de sucesión de empresa, el objeto de la transmisión ha de ser 'un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio', y ninguna persona y elemento se ha transmitido en el presente caso entre Norfis Asesores S.L.U., a favor de la mencionada codemandada Consulting Revilla A Coruña S.L., pues tal como se desprende del apartado 2.f) del relato fáctico de la sentencia recurrida, y de la fundamentación jurídica de la misma, entre estas dos empresas tan solo existió la celebración de un contrato privado en virtud del cual se produjo la compraventa de activos [concretamente la cartera de clientes que mantiene dentro de uno de los ámbitos de su actividad, el referido al ámbito laboral que representaba una facturación de unos 70.000 euros al año], sin que dicho acuerdo afecte, en absoluto, a ningún elemento personal o inmaterial. Nuestra jurisprudencia tiene declarado, entre otras STS de 12 de marzo de 2015 , que tampoco se considera que hay sucesión de empresa 'si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior'; en el presente caso, no se ha asumido ningún trabajador de la empleadora anterior, ni tampoco ningún medio material para realizar la actividad que constituye el objeto de Consulting Revilla A Coruña S.L., declarándose probado que ésta última ha procedido al alquiler de una oficina distinta de la que tenía Norfis Asesores, ni tan siquiera próxima físicamente. Por otra parte, Consulting Revilla ha procedido a la adquisición de equipos informáticos propios y necesarios para su actividad, con sus propios programas operativos, su servidor, el mobiliario preciso, tales como muebles de oficina, mesas, sillas, fotocopiadora, etc, etc, y en estas condiciones no se está ante un sucesión de empresa, por cuanto, ni se acredita que los medios materiales de la primera hubieran sido transferidos a la segunda, sino que ésta adquirió las necesarias herramientas para el trabajo, ni tampoco se acredita la existencia de sucesión de plantilla, habiendo contratado Consulting Revilla una empleada que en su día perteneció a la plantilla de Norfis Asesores, pero que tiempo atrás había sido despedida y, por tanto, ninguna vinculación laboral tenía con la misma, razón por la cual, es más que evidente que no concurre ninguno de los elementos característicos de la sucesión empresarial, siendo la absolución de la codemandada Consulting Revilla totalmente ajustada a Derecho.
En consecuencia, del despido de la actora calificado de improcedente, debe responder exclusivamente la codemandada Norfis Asesores S.L.U., como bien se declara por la sentencia recurrida, que debe ser íntegramente confirmada. Por lo expuesto,
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora DOÑA Angelica , contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña , en los presentes autos 847/2016, seguidos sobre despido (extinción objetiva por causas económicas), frente a las empresas demandadas Norfis Asesores S.L.U. y Consulting Revilla A Coruña S.L., confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.
Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.
