Sentencia SOCIAL Nº 510/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 476/2021 de 20 de Julio de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000476/2021

NIG: 3803844420200005078

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000510/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000619/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Maximiliano; Abogado: ITAHISA RUIZ HERNANDEZ

Recurrido: TRANSPORTES GILPAÍS S.L.; Abogado: JUAN LUIS ALVAREZ SANCHEZ

Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

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En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000476/2021, interpuesto por D./Dña. Maximiliano, frente a Sentencia 000055/2021 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000619/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Maximiliano, en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. TRANSPORTES GILPAÍS S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 29/1/2022, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- D. Maximiliano, mayor de edad, con DNI NUM000 inició su relación laboral con TRANSPORTES GILPAIS S.L., el 24 de Noviembre de 2000, mediante contrato de trabajo de duración indefinida, a jornada completa, con la categoría profesional de conductor de camiones y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 1298,46 euros.

SEGUNDO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegados de personal, miembro del comité de empresa o delegados sindicales. (hecho conforme)

TERCERO.- En septiembre de 2017, el actor sufrió un accidente de tráfico que dio lugar a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, reconocida por resolución del INSS de 5 de febrero de 2019. En fecha 23 de abril de 2020 se le notifica resolución del INSS por el que se le retira la misma por mejoría de sus patologías. (documentos 1 a 13 de la parte actora)

CUARTO.- El 3 de abril de 2019, la empresa demandada comunica al actor la extinción de la relación laboral, como consecuencia del reconocimiento de la IPT. (documento 8 de la demandada)

QUINTO.- Solicitada por el actor la reincorporación a su puesto de trabajo tras la resolución del INSS por la que se deja sin efecto la IPT reconocida? la empresa demandada le comunica que se presente en las instalaciones de su oficina el 1 de julio de 2020 con la documentación necesaria (carné de conducir, tacógrafo, titulación y carné de carretilla elevadora, apilador y transpaleta eléctrica). En la fecha indicada el actor acude pero sin dicha documentación, por lo que se le concede el plazo de 24horas para que la presente a la empresa. (documento 32 de la demandada)

SEXTO.- Al actor se le retiró temporalmente el carné de conducir por auto de 7 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de Güimar (procedimiento abreviado 673/2017)? ni ha renovado el tacógrafo ni el resto de la documentación requerida. (documento 28 de la parte actora)

SÉPTIMO.- La empresa demandada comunica al trabajador la suspensión de su contrato de trabajo desde el 3 de julio de 2020 y en el plazo de seis meses, mientras dure la inhabilitación para conducir al ser necesaria para el ejercicio de su actividad laboral como conductor. (documento 45 de la demandada)

OCTAVO.- El 13 de enero de 2021 se le comunica carta de despido disciplinario, al haberse cumplido el plazo máximo de suspensión del contrato de trabajo el 4 de enero de 2021, sin que el trabajador se haya reincorporado ni haya aportado la documentación pertinente. (folios 49 y 50 de la demandada)

NOVENO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 28 de julio de 2020, teniendo lugar el acto de conciliación el 10 de Noviembre de 2020, con resultado Sin 2 avenencia.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por D. Maximiliano frente a TRANSPORTES GILPAIS S.L. y el FOGASA y, en consecuencia, convalido al extinción de la relación laboral de las partes en fecha 13 de enero de 2021, que debe declararse ajustada a Derecho, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Maximiliano, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 5/7/2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, don Maximiliano, articula el recurso se suplicación por la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando la infracción de los artículos 24.1 de la CE, el artículo 114.3 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social; por la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para modificar el hecho probado sexto y suprimir el séptimo; y por revisión jurídica del apartado c) del mismo texto legal, denunciando la infracción de los artículos 45, 49 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, 54 del Convenio Colectivo de Transporte por Mercancías por carretera y jurisprudencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2017.

Solicita se dicte sentencia, por la que estimando el recurso, proceda a la revocación de la sentencia de instancia, dictando otra que declare la nulidad de la sentencia o subsidiariamente estime íntegramente la demanda.

La entidad, TRANSPORTES GILPAIS SL., impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

La sentencia 55/2021, del juzgado de lo social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, autos 619/2020, de 29 de enero de 2021, desestima la demanda y declara procedente el despido de don Maximiliano realizado por TRANSPORTES GILPAIS SL., en fecha 13 de enero de 2021.

SEGUNDO.- Motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso

1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), 'la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas.' Según la sentencia del TC 146/08 , '(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2).'

Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, 'por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)' . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

c) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante. Incongruencia 'extra petitum', -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Para entender el motivo de nulidad invocado, debe precisarse lo siguiente:

En fecha 3 de julio de 2020 al actor se le comunica la suspensión por un plazo de seis meses de empleo y sueldo, mientras dure la inhabilitación para conducir, siendo su profesión de conductor de camiones. El día 28 de julio de 2020 interponer papeleta de conciliación y demanda. El día 13 de enero de 2021 se le comunica carta de despido disciplinario. Se celebra el juicio el día 6 de enero de 2021.

Sostiene la parte actora que lo que se discutía en el presente procedimiento es si la suspensión del contrato de trabajo comunicada el día 3 de julio de 2020, era un despido tácito o una suspensión de la relación laboral, sin entrar a valorar un despido posterior comunicado por la empresa el 19 de enero de 2021 y que en fecha del procedimiento estaba en plazo para impugnar.

Consta en la sentencia, que se presenta demanda en fecha 28 de julio de 2020 y papeleta de conciliación el día 28 de julio de 2020, de tal manera que es evidente que el presente procedimiento no se interpone frente al despido de fecha 13 de enero de 2021 (hecho probado octavo), sino frente a la comunicación de fecha 3 de julio de 2020. No consta si se ha presentado demanda frente al despido de 13 de enero de 2021, que a fecha del juicio, todavía podía ser impugnado.

Lo que hace la sentencia, sin que conste petición de parte, es declarar conforme a derecho un despido que no era objeto del procedimiento. Incurre así en incongruencia, por cuanto declara ajustado a derecho un despido de 13 de enero de 2021, que no consta haya sido objeto de demanda de conciliación, ni demanda judicial, ni se ha acordado acumulación alguna; ni siquiera petición de parte en el actor del juicio.

El objeto del procedimiento era determinar si la comunicación de 3 de julio de 2020 podía o no ser considerado un despido táctico. Sin embargo, la sentencia ningún pronunciamiento hace al respecto y resuelve un despido, que no era objeto de los autos. La incongruencia extra petitum y omisiva es evidente.

Nada obstaba para resolver si la carta de 3 de julio de 2020 puede ser considerada como un despido táctico, por el hecho de que hubiera un despido posterior. De estimarse la existencia de despido improcedente y no optarse por la indemnización, sino por la readmisión, el abono de los salarios de tramitación correspondería hasta el 12 de enero de 2021, sin perjuicio de lo que pudiera determinarse en el procedimiento por despido de ser impugnada la comunicación de 13 de enero de 2021.

Y si las partes, o la Magistrada de instancia, consideraba necesario resolver todo en el mismo procedimiento, debió suspender y esperar a la acumulación de la demanda por despido, de ser esa la voluntad de la parte actora, esto es, impugnar el despido disciplinario de 13 de enero de 2021.

Ahora bien, para que procede la nulidad de la sentencia, es necesario, que esta Sala no puede resolver los motivos de censura jurídica con los hechos probados, por lo que procede continuar con el examen del recurso de suplicación.

TERCERO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Revisión del hecho probado sexto con el siguiente contenido:

El accidente de tráfico producido en septiembre de 2017, en tiempo de trabajo, dio lugar a que se incoaran diligencias penales. El actor se le retiró temporalmente el carné de conducir por AUTO de 7 de marzo de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Güimar (procedimiento abreviado 673/2017). La medida cautelar se fijó mientras dure la tramitación del procedimiento y sin perjuicio de lo que se pueda acordarse en Sentencia. Una vez que se le notifica por el INSS la pérdida de la Incapacidad permanente total por mejoría, se solicita al Juzgado de lo Penal número 6 el levantamiento de la medida cautelar. El levantamiento de la medida cautelar fue denegada por Diligencia de Ordenación de 13 de julio de 2020 (documento 59 de la parte demandada y documento 23 a 29 de la parte actora.)

La revisión no puede tener favorable acogida. Los hechos que pretende introducir la parte actora pudieran ser relevantes para resolver el fondo, y se desprende de los documentos citados, pero se pretende una redacción del hecho probado quinto, que quita un hecho importante y es que el actor no ha renovado el tacógrafo, por lo que no puede acogerse la redacción sesgada que pretende.

En segundo lugar, insta la eliminación del hecho probado séptimo, aunque debe haber un error porque lo que pide es que se elimine el contenido del hecho probado octavo. En definitiva, considera que el despido de 19 de enero de 2021 no debe constar en los hechos probados por no ser objeto del presente procedimiento. Sin embargo, y como se dijo anteriormente, de estimarse la existencia de despido, y optarse por la readmisión, lo salarios de tramitación sólo podrían acordarse hasta el despido del 13 de enero de 2021, por lo que si resulta relevante su contenido.

Subsidiariamente, se solicita se le de una nueva redacción con el siguiente contenido: El 19 de enero de 2021 se le comunica carta de despido disciplinario, al haberse cumplido el plazo máximo de suspensión del contrato de trabajo el 4 de enero de 2021 (folios 54 a 58).

Pretende así la parte eliminar de los hechos probados que el trabajador no se ha reincorporado ni ha aportado la documentación pertinente. La supresión es irrelevante a los efectos del recurso.

Como se dijo anteriormente, existe una incongruencia en la sentencia, al resolver el despido de 13 de enero de 2021 y no el llamado despido tácito de 3 de julio de 2020. En consecuencia, esta Sala, de poder con los hechos declarados probados, resolver el motivo de censura jurídica, resolverá si la comunicación de 3 de julio de 2020 es no un despido tácito, sin valorar el despido de 13 de enero de 2021, de tal manera que la modificación del hecho probado resulta irrelevante.

CUARTO.- Revisión jurídica.- Infracción de los artículos 45, 49 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y 54 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por carretera y jurisprudencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2017.

El actor, considera que la comunicación de suspensión de empleo y sueldo por seis meses que le hace la empresa el día 3 de julio de 2020 constituye un despido táctico. Y ello porque considera que al no existir fecha cierta de recuperación del permiso de conducción, no podía operar la suspensión de empleo y sueldo que acordó la empresa.

En primer lugar, sostiene el actor se infringe la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de marzo de 2019, esta refiere: Nuestra doctrina ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/13 )]. La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

Pues bien, el recurso de casación unificadora que ahora resolvemos está basado, como queda expuesto, en una valoración de lo acaecido que comporta desconocer lo sentado por la sentencia de suplicación recurrida. Aunque con pulcra redacción y muy correcto estilo, lo cierto es que las entidades recurrentes construyen su argumentación ignorando el tipo de privación del permiso de conducir que ha existido en el caso. Ese mismo error es advertido por la sentencia de suplicación en su Tercer Fundamento:

'Por mucho que alegue la empleadora al respecto, no puede considerarse que se esté ante un supuesto de imposibilidad temporal, y es que, como refiere la Juzgadora de instancia, la sanción impuesta no es de mera retirada del permiso de conducir por un tiempo, sino de pérdida del permiso de conducir, y su recuperación (la del permiso para poder volver a conducir), que no podrá tener lugar sino a partir de una determinada fecha, no es automática ni segura por el mero transcurso del tiempo, sino que precisa además de la superación de nuevo examen y de cursos al efecto, por lo que el carácter más o menos dilatado en el tiempo que caracteriza la naturaleza de la suspensión no se da en el presente caso en el que ciertamente la imposibilidad material de prestación de los servicios por el actor y su falta de aptitud, no se concretaba a un periodo de tiempo que resulte ser verdaderamente cierto'.

E) A la vista de cuanto antecede, no cabe entender que los supuestos analizados posean la similitud requerida por el art. 219.1 LRJS :

· Mientras que la sentencia referencial aborda supuesto en que el trabajador sigue siendo titular del permiso de conducir (retirado o suspendido durante doce meses) la recurrida se enfrenta con supuesto en que el trabajador ha sido privado de su permiso de conducir (y solo pasados doce meses podrá intentar recuperarlo).

· Mientras que en la sentencia referencial se conoce de antemano la duración del periodo de suspensión, la recurrida advierte que la recuperación de tal permiso constituye un hecho incierto.

· Mientras que en la sentencia referencial el trabajador recuperará el permiso de manera automática (transcurridos los doce meses), en el caso aquí resuelto es preciso un nuevo examen y superación de cursos.

En base a esta Sentencia, considera el actor, que ha operado un despido tácito, por cuanto ha sido privado con una duración incierta del permiso de conducir.

Sin embargo, los hechos declarados probados en autos, no permiten sostener que estemos ante el supuesto contemplado en esa sentencia como despido tácito. En la sentencia del Tribunal Supremo se hace referencia como despido tácito a un supuesto en que se priva del permiso de conducir y no en el que se retira temporalmente. Don Maximiliano no ha perdido el permiso de conducir, sino que ha sido privado temporalmente, y como medida cautelar, hecho probado sexto de su permiso de conducir. Ciertamente no consta, fecha cierta para su recuperación, pero no estamos ante un supuesto de pérdida sino de retirada temporal.

El artículo 54 del Convenio Colectivo del Transporte de Mercancías por carretera señala: En las empresas de veinticinco o más trabajadores, los encuadrados en alguna de las categorías profesionales de conductor a quienes, como consecuencia de conducir un vehículo de la empresa por orden y cuenta de la misma, incluso al ir y venir al trabajo, queden inhabilitados para conducir por tiempo que no exceda de seis meses, serán acoplados durante ese tiempo a otro trabajo en alguno de los servicios de la empresa, percibiendo el salario base de su categoría profesional y sus complementos personales, y los complementos de cantidad y calidad de trabajo y de puesto de trabajo que correspondan al que efectivamente estén desempeñando. Quedan excluidos los casos en que la inhabilitación para conducir sea consecuencia del consumo de drogas o de la ingestión de bebidas alcohólicas. Dicho beneficio solo podrá ser disfrutado si el conductor de que se trate tiene una antigüedad en la empresa de al menos dos años, y si, en su caso, han transcurrido como mínimo cinco años desde que hubiera disfrutado de igual beneficio. En el supuesto contemplado en el párrafo anterior y bajo las condiciones establecidas en el mismo, la obligación de recolocación podrá ser sustituida, a criterio de la empresa, por la contratación de un seguro a favor de estos trabajadores por el que se les garantice el abono durante el período de inhabilitación de cantidad equivalente, proporcionalmente, al setenta y cinco por ciento del salario percibido el año natural inmediato anterior; la prima de dicho seguro será satisfecha íntegramente por las empresas. En este supuesto, el contrato de trabajo de los conductores será suspendido, con reserva de puesto de trabajo, durante el citado período de inhabilitación, sin derecho a remuneración y sin que compute a ningún efecto, debiendo reincorporarse una vez finalizado el período de inhabilitación para conducir. En las empresas que cuenten con menos de veinticinco trabajadores, no será de aplicación el beneficio establecido en el primer párrafo de este artículo, sino que será sustituido -siempre que se den las circunstancias previstas en el mismo- por una suspensión del contrato de trabajo con reserva de puesto, no retribuida ni computable a ningún efecto, durante el período de inhabilitación para conducir. Si los conductores de estos centros de trabajo contratasen, individual o colectivamente, un seguro por el que se les garantice el abono durante el período de inhabilitación de cantidad equivalente, proporcionalmente, al setenta y cinco por ciento del salario percibido el año natural inmediato anterior, las empresas les abonarán el importe de la prima de dicho seguro correspondiente a una garantía de seis meses. 54.2 Los conductores están obligados a informar a sus empresas, en el momento de su contratación, de los puntos que en ese momento poseen en su permiso de conducción. Igualmente, deberán informar a las empresas con carácter inmediato cuando les sean retirados puntos de su permiso de conducción. Las empresas asumen la obligación de abonar al conductor el 75 por 100 de la prima del seguro que éste haya contratado para hacer frente al costo de los cursos necesarios para la recuperación de los puntos del permiso de conducción, siendo preferente la realización de los cursos fuera de la jornada laboral. 54.3 Lo previsto en este artículo será de aplicación en caso de que no se haya establecido alguna regulación sobre esta materia en los convenios colectivos de ámbito inferior o en acuerdos de empresa.

Ni recurrente ni recurrido aclaran si la empresa tiene más o menos de veinticinco trabajadores. El recurrente subraya la parte del artículo que habla de empresas que cuentan con menos de veinticinco trabajadores. Si ello es así, resulta que el trabajador, don Maximiliano tenía derecho a la suspensión durante el tiempo que dure la inhabilitación, y no limitado a seis meses. Decaerían los argumentos de la propia parte actora, porque siendo que por convenio tiene derecho a la reserva de puesto mientras dure la inhabilitación, con suspensión del contrato, la empresa habría actuado conforme al convenio en fecha 3 de julio de 2020, cuando le suspendió el contrato, y sin perjuicio, de si el 13 de enero tenía o no que reincorporarse o debía seguir suspendido su contrato, que sería una cuestión a resolver en la impugnación de ese despido.

Y para el caso de que la empresa cuente con más de 25 trabajadores, cuando la misma le otorga al trabajador un plazo de seis meses el 3 de julio de 2020, no lo hace sabiendo que el tiempo de inhabilitación era superior a seis meses. La empresa no tiene porque conocer cuando se inhabilita al actor, por cuanto después del accidente de tráfico estuvo en situación de incapacidad temporal y luego permanente. Tampoco consta que conociera que era previsible que fuera a durar más de seis meses. Lo que hace es otorgar un derecho reconocido en convenio nacional al actor, de tener suspendido su contrato durante seis meses, pues en ese período bien pudiera recuperar el permiso retirado temporalmente. Y es que la voluntad de la empresa no era despedir al trabajador y actúa en beneficio del trabajador, concediendo, en caso de dudas, y a falta de conocimiento sobre lo que duraría la retirada temporal del carnet de conducir, el derecho que le asiste conforme a convenio, a una suspensión por seis meses.

No estamos ante el supuesto de que conociendo la empresa que había perdido el permiso de conducir y siendo incierta su recuperación, se le suspendiera el contrato de trabajo, como recoge la sentencia citada; sino ante un supuesto, en que la empresa, en favor del trabajador, concede una suspensión por seis meses, por ser incierto para ella si el trabajador puede en ese período recuperar el permiso de conducir y si ya había durado más de seis meses.

Era el actor el que conocía que su suspensión había durado más de seis meses y no lo comunica a la empresa, se limita a impugnar la comunicación de suspensión por despido tácito.

Esta Sala considera que la empresa no ha manifestado con la comunicación de 3 de julio de 2020 su voluntad de despedir al trabajador. Lo que hace es aplicar el artículo 54 del CC en beneficio del trabajador. No conociendo la fecha de retirada temporal del permiso ni si lo podía recuperar en seis meses, le otorga una suspensión de seis meses para poder recuperar la prestación de su trabajo. La empresa no actúa con voluntad de despedir al trabajador, para poder estar ante un despido tácito y no existen datos para poder concluir que la empresa conocía la imposibilidad de recuperar el permiso en los seis meses concedidos.Cuestión distinta es como deba ser calificado el despido de 13 de enero de 2021, pero excede de las pretensiones del presente procedimiento.

Por lo expuesto, debe desestimarse el recurso formulado por don Maximiliano, al considerar que no ha operado en fecha 3 de julio de 2020 el despido tácito del actor.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

?Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Maximiliano contra la Sentencia 000055/2021 de 28 de enero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.