Sentencia SOCIAL Nº 5101/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4812/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:32054 44 4 2019 0001031

Equipo/usuario: MJ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004812 /2019

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000257 /2019

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Estanislao

ABOGADO/A:JOSE LORENZO VAZQUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:SOCIEDAD ANONIMA DE OBRAS Y SERVICIOS COPASA

ABOGADO/A:DAVID DURAN VILAR

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004812 /2019, formalizado por D. Estanislao, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000257 /2019, seguidos a instancia de Estanislao frente a la SOCIEDAD ANONIMA DE OBRAS Y SERVICIOS COPASA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Estanislao presentó demanda contra SOCIEDAD ANONIMA DE OBRAS Y SERVICIOS COPASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintiséis de junio de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' PRIMERO.- El actor ha prestado servicios para la demandada desde el 3 febrero 2003 con categoría profesional de titulado medio y salario mensual bruto y prorrateado de 2794,26 euros (hecho conforme).

SEGUNDO.- Al actor le fue entregada carta de despido el 14 febrero 2019, que se da por reproducida, del siguiente tenor literal (folio 10 a 13):

'Muy señor nuestro:

Por medio de la presente procedemos a comunicarle que la dirección de S.A. de Obras y Servicios, COPASA (en adelante, 'COPASA' o 'la Empresa') se ha visto obligada adoptar la decisión, por las razones que a continuación se expondrán, de acordar la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 apartado c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, en concordancia con el artículo 51,1 del mismo cuerpo legal, despido que tendrá efectos desde el día 14 de febrero de 2019.

Las razones que llevan a la Empresa a tomar esta decisión vienen motivadas por la difícil y adversa situación productiva que está atravesando la misma, como consecuencia de la constante y progresiva reducción que viene experimentando en los últimos años la adjudicación y contratación a la misma de las obras y servicios que conforman el objeto de su actividad mercantil, y a las que se vincula su puesto de trabajo, lo que determina la necesidad de proceder a llevar a cabo una reorganización de los recursos humanos de los que la misma dispone, mediante la supresión de aquellos puestos de trabajo que están pasando a carecer de funciones y carga de trabajo efectivas al ir progresivamente finalizando las obras a cuya ejecución estaban destinados, y sin que dicha demanda productiva se haya visto renovada con nuevas adjudicaciones o contrataciones que suplan esa finalización y permitan mantener el nivel de demanda de obras y servicios de la Empresa, reorganización que resulta especialmente precisa en aquellas direcciones, como aquella en la que Usted presta servicios - Edificación-, que se están viendo afectadas con mayor intensidad por la actual situación de contracción de la demanda de la Empresa, y todo ello con el fin de corregir el enorme desajuste que ello está ocasionando entre el número de trabajadores de la misma y sus necesidades de producción, lo que debilita irremediable y gravemente su posición y competitividad en el mercado.

Seguidamente, y a los efectos legalmente previstos, pasamos a relacionar y exponer algunos de los datos concretos, que como Usted conoce, están contribuyendo a generar ese desajuste entre las necesidades de producción de la Empresa y el número de sus trabajadores:

Primero.- Corno se ha señalado anteriormente COPASA es una empresa dedicada esencial y casi exclusivamente a la ejecución de obras públicas, así como a la prestación de diversos servicios relacionados tanto con dicha actividad constructiva, como con la gestión y explotación de servicios públicos, organizándose esa actividad de la Empresa en cinco grandes áreas de actividad como son (i) las obras de carreteras, (II) las obras hidráulicas, (iii) las obras ferroviarias, (iv) las obras de edificación y (v) la explotación de concesiones.

Segundo.- De esta forma, cabe por lo tanto destacar como la demanda de actividad de la Empresa está vinculada a la contratación con las Administraciones Públicas y depende directamente de las fluctuaciones y necesidades que la misma pueda ir experimentando en cada momento, de forma que la reducción en la adjudicación de las obras tiene una inmediata e inexorable repercusión en dicha actividad, especialmente si la misma no permite renovar o mantener, con nuevas adjudicaciones, el número de obras que, una vez adjudicadas y ejecutadas, se van finalizando, dependiendo consecuentemente de estas vicisitudes las propias necesidades de recursos - especialmente humanos- que la Empresa requiere destinar al mantenimiento de su actividad productiva en cada momento, minorándose dichas necesidades, como es obvio, cuando el volumen de obras contratadas y/o en ejecución se reducen.

En este sentido, es un dato público y notorio que en los últimos años las inversiones resultantes de los presupuestos de las diversas Administraciones Públicas en España, respecto de toda clase de proyectos de infraestructuras y servicios, se han visto severamente minoradas, y reducido considerablemente el número de obras licitadas, afectadas por razón de la compleja situación (política, financiera y económica) que atravesó y atraviesa nuestro país, y que ha tenido especial impacto en el sector de la construcción, especialmente la pública, siendo causa directa de la grave crisis en la que dicho sector de la actividad económica y toda su área de influencia se encuentran todavía sumidos, viéndose por ello reducido, de forma drástica, respecto de ellos el volumen de licitaciones (y subsiguientemente de adjudicaciones) en estos últimos años.

Baste para apreciar la entidad de dicha minoración de la demanda y de la escasa recuperación de la misma en el ámbito de las obras públicas en España hacer una referencia a la evolución del volumen de licitaciones de obra pública (en millones de euros nominales y usando como fuente los datos disponibles en fuentes tan solventes como el observatorio de la construcción SEOPAN), datos que resultan de lo publicado en boletines oficiales desde el año 2010, para comprobar el enorme desplome que la misma ha sufrido en el periodo comprendido entre dicho año y 2018:

Licitación pública por tipo de obra (millones €) Edificación Obra civil Total

2010

10.915 15.294 26.209

2011 4.258 9.401 13.659

2012 2.195 5.247 7.442

2013 2.174 6.998 9.172

2014 3.292 9.786 13.078

2015 2.981 6.414 9.395

2016 3.268 6.066 9.333

2017 4.597 8.182 12.778

2018 5.584 11.258 16.843

Ello ha supuesto una importantísima reducción en los volúmenes de licitación pública en los últimos años, que alcanza más del 65 % en el año 2016, sin que la leve y tenue mejoría experimentada en los dos últimos años haya supuesto un relevante incremento de la actividad, que permanece por debajo del 35% lo que fue en ejercicios pasados, datos estos que son todavía más negativos si nos concentramos en el ámbito de las obras de Edificación, área de actividad en el que Usted presta sus servicios, y en el que el descenso ha sido todavía mayor alcanzando un 70% y 48% respectivamente.

Tercero, En este contexto, COPASA, desafortunadamente, no ha sido en modo alguno ajena a esa situación común al sector de la obra pública en España, y la drástica minoración de sus cifras de contratación así lo confirman, así como la reducción en las nuevas adjudicaciones que ha ido obteniendo la Empresa en todo tipo de obras, que han experimentado un grave desplome, como seguidamente se reseña, el cual ha venido provocando que el ritmo de finalización de obras contratadas haya sido mucho mayor que el de esas nuevas adjudicaciones conseguidas, generando un importante desajuste entre ambas que se ha materializado en la notoria y continua reducción del número de obras contratadas aludida y, por ello, de las necesidades efectivas de recursos humanos que resulta preciso destinar a su ejecución material:

Adjudicaciones Copasa

Año Importe(*) Nº obras

2010. 170.915 35

2.011 153.966 35

2.012 84.290 10

2013 25.084 18

2.014 52.794 18

2.015 11.8.891 13

2.01.6 128.950 20

2.017 58.243 13

2.018 36.729 15

(*)Importe en miles de euros

Este desplome del volumen de contratación y del número de obras contratadas es aún mayor y más acusado si cabe respecto de las obras propias de la Dirección de Edificación en la que presta Usted sus servicios, según exponemos a continuación:

Adjudicaciones Edificación

Año Importe(*) Nª obras

2,010 43.998 5

2.011 11.123 6

2.012 8.337 2

2.013 10.090 2

2.014 4.429 4

2.015 7.086 6

2.016 18.357 4

2.017 2.817 3

2.018 4.690 3

(*) Importe en miles de euros

Esta minoración del volumen de obra de la Dirección de Edificación, además de poner de manifiesto el hecho de haber experimentado una muy considerable reducción de la contratación de la Empresa en ese concreto ámbito de su actividad productiva, presenta la particularidad de que, además, se concentra todo él exclusivamente en la actualidad en una cartera de negocio de cinco únicos proyectos en ejecución - en uno de los cuales la Empresa únicamente presta tareas relativas a la administración, ajenas a labores técnico-constructivas- al haber ido finalizando las sucesivas obras que habían sido adjudicadas anteriormente a la Empresa, minorando considerablemente también con ello la carga de trabajo y, por ende, las necesidades concretas de la Dirección de Edificación para hacer frente a las obras aún en marcha, como muestran los datos reflejados a continuación:

Evolución de la cartera de la Dirección de Edificación

Año Cartera.

2010 105.487,63

2011 91.809,44

2012 90.907,33

2013 114.614,13

2014 59.245,41

2015 30.642,37

2016 28.931,13

2017 14.703,57

2018 9.512,92

[sigue gráfico que no se reproduce]

(*) Importe en miles de euros.

Cuarto.- Es preciso añadir también a todo lo anteriormente expuesto que tampoco la actividad internacional de la Empresa, y por lo tanto su contratación en el extranjero, ha sido capaz de contribuir a compensar el impacto de la importante reducción de la demanda de la misma a nivel de España, por un lado por cuanto la misma está aún en una fase de expansión e introducción, sin que el número de obras contratadas, muchas de ellas todavía no iniciadas, esté permitiendo compensar el número de obras que se terminan en España, y por otro porque dicha contratación no está teniendo tampoco incidencia real en las necesidades de recursos y personal susceptible de ser destinado a ellas desde España, no siendo tampoco la posición de la Empresa en el exterior una situación estable y consolidada en el mercado, por lo que la situación podría decirse que, actualmente, y en los términos que nos atañen, es de gran incertidumbre.

Incertidumbre a nivel de contratación en el exterior que es aún mayor respecto de la Dirección de Edificación, en tanto en cuanto no se ha obtenido la contratación de obra alguna en dicho ámbito -la última lo fue en el año 2013-, sino que ha visto como los proyectos en ejecución han ido finalizándose sucesivamente, sin haberse logrado la adjudicación de ningún otro nuevo que viniese a compensar la reducción de carga de trabajo que supone dicha finalización de las obras en su día adjudicadas.

Quinto.- Todo lo anterior refleja que la situación productiva de la Empresa en su conjunto, y más aún la de la Dirección de Edificación, es complicada y necesita de la toma de decisiones que corrijan los desajustes que la misma genera respecto de sus necesidades de recursos, sin que por otro lado el proyecto internacional esté cubriendo, ni por su alcance ni por la necesidad de recursos que requiere, el hueco que el considerable desplome de la licitación y contratación a nivel de España está provocando en su actividad comercial, toda vez que, como se ha expuesto, dicha contratación internacional ejerce escasa influencia en la carga productiva del área nacional y sus necesidades de personal, por todo lo cual, y a pesar de los considerables esfuerzos que ha venido realizando la Empresa para tratar de mantener los puestos de trabajo a la espera de una mejora de la situación de la demanda de obras y servicios de la misma y, mejora que no ha tenido lugar, esfuerzo por el mantenimiento de la colocación que respecto de la Dirección de Edificación puede apreciarse en los siguientes cuadros (datos a final de ejercicio):

[siguen dos cuadros de personal nacional y en obras internacionales por categorías, de los años 2011 a 2018]

Como consecuencia de ello, la aludida situación resulta insostenible para la Empresa y hace preciso que el funcionamiento de la misma sea objeto de una importante revisión, reorganización y reestructuración, para adaptarlo a sus nuevas necesidades y a las actuales circunstancias que concurren en la actividad ordinaria de la misma, y con el fin de tratar de armonizar los medios humanos y materiales de que se dispone a través de una más adecuada organización de sus recursos, que responda a su carga real de trabajo, al objeto de optimizarla y hacer de ella una organización adaptada a sus necesidades actuales y con mayor perspectiva de futuro.

Al objeto de conseguir esa organización de la Empresa más ajustada a sus necesidades presentes y a la realidad económica y comercial actual de la misma, equilibrando adecuadamente sus cargas de trabajo efectivas, se ha tomado la decisión de reducir y reestructurar la Dirección de Edificación, de la que forma Usted parte, al no ser viable mantener el mismo con el sobredimensionamiento en el que actualmente se encuentra con respecto a sus verdaderas necesidades y carga de trabajo, cuando tanto las licitaciones como las adjudicaciones a la misma son cada vez menores, sin que se prevea tampoco una mejora significativa en un futuro próximo.

A tal respecto, queremos manifestarle que la Empresa ha intentado con todos los medios a su alcance buscar nuevas vías de negocio, a los efectos de aumentar la demanda de la contratación de la misma en general, y de la Dirección de Edificación en particular, pero dada la inexistencia de mejoría del contexto en el que se encuentra, y el inevitable sobredimensionamiento de su plantilla de personal, no le queda otra opción, ante el carácter insostenible de la situación, de proceder a adoptar la presente decisión.

Sexto.- Finalmente, y en lo que se refiere a su puesto de trabajo coma Personal Técnico dentro de la Dirección de Edificación, debemos exponerle lo siguiente:

Como Usted conoce, en la actualidad han concluido todos los proyectos de la Empresa a los que estaba adscrito desarrollando las funciones inherentes a su puesto de trabajo. El último de ellos, el relativo a la obra de 'Rehabilitacion del Archivo Histórico Provincial y Biblioteca Pública del Estado en Ourense en el antiguo Convento de San Francisco-, recientemente finalizado.

Asimismo, tal y como disponíamos en apartados precedentes, es notorio el descenso del volumen de obra de la Dirección de Edificación, el cual se traduce en el patente hecho de que en la actualidad únicamente se encuentran activas cinco obras, una de las cuales no tiene necesidades técnicas y cuya finalización está prevista para antes de que acabe el presente año, las cuales ya cuentan con el personal necesario adscrito para su ejecución, no siendo susceptibles de acoger más recursos humanos.

Todo ello conlleva la pérdida de la carga de trabajo de las tareas inherentes al puesto de trabajo que Usted ha venido desarrollando hasta la fecha para la Dirección de Edificación. El actual número de personas que en dicha Dirección se encuentran destinadas a tareas similares a las suyas hace que exista un sobredimensionamiento de trabajadores que realizan análogas labores, al no existir, como consecuencia de la reducción de la demanda de actividad de dicha Dirección, carga de trabajo suficiente para todas ellas.

Ella conlleva la necesidad de proceder a reorganizar la estructura de la Dirección de Edificación, amortizando puestos de trabajo excedentarios, incluido el suyo, en tanto que no son tampoco reconducibles a otras Direcciones de la Empresa distintas, dada la situación de reducción generalizada de la demanda que sufre la misma, y que hace que no existan tampoco en ellas vacantes a cubrir con ese personal excedentario de las demás Direcciones.

Todo lo anteriormente expuesto determina por lo tanto la necesidad objetiva de la Empresa de proceder a extinguir su contrato de trabajo, a los efectos de tratar de ajustar la carga de trabajo del personal de su Dirección at volumen actual de la misma, y por ende, a las necesidades reales de la Empresa.

Por todo ello, en aplicación del artículo 52 apartado c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, con su expresa remisión, en cuanto a las causas, al artículo 51.1 de dicho texto legal, es por lo que esta Empresa procede a comunicarle la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 14 de febrero de 2019, señalando asimismo que, en todo caso, la extinción de contratos por causas objetivas realizados por la Empresa, en un periodo sucesivo de noventa (90) días, no llega ni ha llegado a treinta (30) trabajadores, no superando lo previsto en el artículo 51.1 de la referida norma.

Dicho lo anterior, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 53.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, le informamos que, en este mismo momento, y de forma simultánea, le hacemos entrega de:

a.- Un cheque bancario número NUM000, por importe de veintinueve mil quinientos cincuenta euros y treinta y cinco céntimos (29,550,35 €), a través del cual ponemos a su disposición la correspondiente indemnización por despido equivalente a veinte días (20) por año de servicio, con el máximo de doce (12) mensualidades.

b.-Un cheque bancario número NUM001, por importe de mil noventa y nueve euros y treinta y nueve céntimos (1.099,39 €), en concepto de compensación por los salarios correspondientes al periodo de preaviso de quince (15) días previsto en el artículo 53.1 letra c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, y que se abonan de conformidad con lo establecido en el párrafo último del apartado 4 del mentado precepto, toda vez que no ha sido posible realizar el citado preaviso.

c.-Un cheque bancario número NUM002, por importe de mil quinientos catorce euros y sesenta y dos céntimos (1.514,62 €), correspondientes al importe al que asciende la liquidación de haberes, saldo y finiquito de su relación laboral con la Empresa.

Cheques todos ellos y liquidación, copia de cuyos originales queda anexada a esta carta.

Sin perjuicio de lo anterior, en el supuesto de no ser su deseo retirar los cheques en el presente acto, quedan a so disposición en las oficinas de la Empresa. En el supuesto de no retirarlos en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas, su importe será transferido a la cuenta en la cual habitualmente ha venido percibiendo la nómina.

Por último, cabe reiterar que esta es una decisión de naturaleza exclusivamente objetiva, agradeciéndole los servicios prestados y rogándole firme el recibo de la presente comunicación y su documentación anexa, a cuyos efectos ponemos en su conocimiento quo puede solicitar la presencia de alguno de los representantes legales de los trabajadores de la Empresa (a quienes se ha dado copia de esta decisión extintiva) en este acto, recibo en el cual, haga o no uso de so derecho, se hará constar uno u otro extremo expresamente,

conforme establece el artículo 49.2 del ya citado Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.'

TERCERO.- Desde 2010 a 2018 la plantilla de la empresa dedicada a Edificación ha oscilado entre 47 y 36 personas, según los siguientes datos:

2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 20018

Plantilla 47 46 40 42 43 40 34 38 26

Y el número de adjudicaciones entre 6 y 3, según los siguientes números:

2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 20107 2018

º 5 6 2 4 4 6 4 3 3

Los ingresos en dicha división empresarial han evolucionado como sigue:

2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018

Ingresos por obra ejecutada 44 29 29 38 41 30 19 34 13

Y la cartera de obra pendiente de ejecutar en tales anualidades ha sido y es:

2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 20108

Cartera de obra pendiente de ejecutar 105 92 91 115 59 31 29 15 10

Siendo el porcentaje que ocupan los gastos de personal sobre las ventas:

2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018

% gasto de personal sobre ventas 5 7 6 5 5 7 9 5 14

(Informe pericial y sus anexos: compilación de los datos al folio 111).

CUARTO.- A los folios 314 a 317 obran descripciones y presupuestos de obras de edificación en ejecución por la demandada en la fecha del despido que se dan por reproducidas:

- Implantación da vía ciclista entre Teis e Samil

- Reforma y ampliación del Hospital de la Costa en Burela

- Rehabilitación de la sede de la Fundación Ortega y Gasset-Gregorio Marañón en Madrid y - Acondicionamiento de espacios deportivos del IMD bajo grada del Río de Balaídos en Vigo.

QUINTO.- Por decreto de 8 abril 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela se admitió y señaló para juicio demanda de Dña. Clara. contra la demandada por despido (folio 92 y ss.).

Dña. Clara y el actor contrajeron matrimonio el 3 septiembre 2016, disfrutando del permiso y la gratificación por tal circunstancia en la empresa demandada (folios 318 y 319).

SEXTO.- No consta condición representativa del actor.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Estanislao y en virtud de ello declaro la procedencia del despido y absuelvo a S.A. DE OBRAS Y SERVICIOS COPASA de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Estanislao formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24/09/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Estanislao al considerar que concurren las causas productivas y organizativas invocadas en la carta de despido y sin que se aprecie la causa de nulidad invocada - vínculo matrimonial con otra trabajadora también despedida-.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo se revoque la sentencia de instancia y en su lugar ' se declare el DESPIDO NULO no ajustado a derecho , o subsidiariamente IMPROCEDENTE , condenando a la empresa a que opte a su inmediata readmisión a su habitual puesto de trabajo, o de ser declarado IMPROCEDENTE a que opte entre el abono de la indemnización legal prevista para el despido improcedente o bien la readmisión a su habitual puesto de trabajo, y en cualquiera de los casos , a los salarios dejados de percibir , y así lo reconozca y a que lo acate y abone, y con todo cuando más proceda en derecho y costas' .

El Ministerio Fiscal presenta escrito formulando alegaciones.

La empresa, tras hacer referencia a los requisitos formales exigidos por el art. 196 LRJS en lo que se refiere a la formulación del recurso de suplicación, se opone a la estimación del recurso y solicita su desestimación con la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. - La recurrente, según indica, basa su recurso en cuatro alegaciones.

En la primera, que no encuadra en ningún motivo del art. 193 de la LRJS, hace referencia a la notificación del despido indicando, en lo que se refiere a la causa económica, que en la carta se hace referencia a la situación económica de la empresa S.A. DE OBRAS Y SERVICIOS COPASA, pero ninguna referencia se hace al grupo de empresas del que forma parte. Y en cuanto a las causas productivas señala que no están concretadas en la carta y en todo caso no se han acreditado indicando que en todo caso, lo que subyace detrás de una causa productiva y organizativa es una causa económica por lo que el examen de la concurrencia de la causa, a efectos de ser constitutiva de un despido objetivo procedente, no puede limitarse a la unidad productiva empresarial, sino que ha de hacerse a nivel global y de toda la empresa. En esta alegación cita el art. 52.c) del ET , art. 53.5 y 56 del mismo cuerpo legal, DT5 del RD Ley 3/2012 de 10 de febrero y artículos 110 y 123.2 LRJS; STSJ de Madrid de 24 de enero de 2014, rec. 1813/2013, STS de 18 de marzo de 2019, rec. 1878/2008 y STSJ de Cataluña de 10 de noviembre de 1998, estas últimas en relación con el art 1 de la Directiva 1998/59/CE en lo que se refiere al cómputo de los umbrales de trabajadores afectados para determinar si estamos ante un despido colectivo.

En la segunda alegación, tampoco encuadrada en ninguno de los apartados del art. 193 LRJS, indica que COPASA forma parte de un grupo de empresas y a continuación cita la denominación social de más de veinte empresas. No hace mención de ninguna norma sustantiva o de la jurisprudencia.

En la alegación tercera, sin encuadre en el art. 193 LRJS, hace referencia al informe pericial aportado por la empresa señalando que en el mismo se hacen mención a causas económicas que no pueden ser tenidas en consideración porque así se recoge en el art. 105.2 LRJS. A continuación procede al análisis del informe pericial aportado de contrario deteniéndose en el contenido de las páginas 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11 haciendo su interpretación del mismo. Tras ello hace referencia a la adjudicación de distintas obras, indicando que no es cierta la declaración el acto de la vista del Sr. Julián, y que no se intentó la recolocación del actor, sino que se procedió directamente a su despido. Insiste de nuevo en el grupo de empresa y que no hay causa económica para el despido.

En la cuarta alegación, que sí encuadra en el art. 193 c) de la LRJS, alega como normas sustantivas infringidas el art. 24 de la CE sobre tutela judicial efectiva por su no aplicación, interpretación o errónea o violación y cita sentencias alegando que con amparo en las mismas tendría que habérsele dado la razón : STSJ de Asturias de 21 de marzo de 2017, rec 214/2017; STSJ de Madrid de 10 de marzo de 2017 rec. 6/2017; STSJ de Galicia de 8 de junio de 2017, rec. 1607/ 2017; STSJ de Castilla León Valladolid de 29 de mayo de 2017, rec . 124/2017; STS de Castilla León Burgos de 5 de julio de 2017, rec. 819/2014, STSJ de Andalucía de 28 de enero de 2016, rec. 1968/2015

La empresa se opone en conjunto a todas las alegaciones, señalando que no estamos ante una causa económica, que además nunca ha sido alegada por la empresa, sino ante una causa productiva por haber descendido en los últimos años la demanda de obras y servicios de la empresa en general y en particular en el de dirección de edificación, lo que lleva a la necesidad de corregir el desajuste entre producción y plantilla concurriendo causa organizativa. Cita al efecto datos sobre la evolución de la situación empresarial con base a los cuales concluye que existe causa para procede al despido objetivo; señala que la procedencia en estos casos ha sido avalada entre otras por STS nº 861/2018 de 25 de septiembre, o nº 366/2019 de 13 de marzo.

Indica que el argumento relativo a la recolocación del actor es novedoso, sin que hubiera sido alegado en demanda ni formulado en el acto del juicio, pero que en todo caso no tiene cualificación para el desplazarle a otros proyectos nacionales o extranjeros ni existe obligación empresarial de buscarle acomodo en otro departamento o centro de trabajo. A tal efecto cita la STS nº 361/2016 de 3 de mayo.

Finalmente señala que no se concreta por el recurrente la concreta infracción de la tutela judicial efectiva invocada, ya que se han respetado todas las garantías procesales y normas del procedimiento, sin que se le haya causado indefensión.

TERCERO.- Con carácter previo a resolver el recurso presentado ha de señalarse la defectuosa construcción del recurso, fundamentalmente en algunos de sus motivos que , en consecuencia, difícilmente pueden ser estimados. El recurrente ha realizado, en alguna de esas partes, una construcción procesal propia de un recurso ordinario como la apelación, cuando lo que tenía que utilizar era la técnica propia del recurso de suplicación, que se caracteriza por ser de naturaleza extraordinaria ( cuasi-casacional)

La consecuencia de especial naturaleza, como nos recuerda el Tribunal Constitucional entre otras en sentencia 294/93 de 18 de octubre, es que nos encontremos ante un recurso con un objeto limitado, que se concreta en las cuestiones específicamente planteadas por las partes, en especial la recurrente, y por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia.

Los requisitos formales impuestos por el legislador se contemplan en los artículos 193 de la LRJS en relación con el art. 196.2 LRJS de los que se desprende que en el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonando la pertinencia y la fundamentación de los motivos.'; añadiendo el art. 196.3 LRJS que 'También habrá de señalarse de manera suficiente para que sean identificados , el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende'

En relación con el cumplimiento de tales requisitos el Tribunal Constitución ha señalado ( entre otras en sentencias 29/1985 , 87/1986 , 99/1990 , así como la de 10 de febrero de 1992 ) que: 'no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia...sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación', argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria.

Por su parte el Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 31 de octubre de 1986 o 13 de noviembre de 1992) ha señalado que la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación (y por supuesto en el de suplicación), en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que regulan este recurso extraordinario han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso. De no hacerse así, es decir, si el recurso se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, el recurso debe ser desestimado, puesto que con ello obligaría a construir 'ex officio' el recurso por parte del Tribunal Superior de Justicia, cosa prohibida por la ley, al ser contrario al principio de rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LRJS ( entre otras sentencias que así se pronuncian puede citarse SSTJ de Galicia de 27 de octubre 2005, 16 de febrero de 2005, 17 de diciembre de 2004, etc).

Partiendo de estas premisas examinaremos las diferentes alegaciones separando por un lado las que llevarían a un pretendido despido improcedente (primera a tercera) y por otro lado la que se refiere a un pretendido despido nulo por vulneración de derechos fundamentales (cuarta)

CUARTO.- En las tres primeras alegaciones el recurrente en esencia alega: que no se trata de causas organizativas y productivas, sino económicas, y que en consecuencia su examen no puede ceñirse a la unidad productiva concreta sino a toda la empresa, que además en este caso forma parte de un grupo de empresas por lo que ha de ser examinado todo el grupo. Argumenta además que debería de haberse procedido a su recolocación.

Resolveremos las alegaciones desarrollando los siguientes argumentos:

1.- El art. 52.c) del ET determina el contrato de trabajo podrá extinguirse 'Cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. A su vez el art. 51.1 del ET recoge en su apartado c) que esas causas pueden ser económicas, organizativas, técnicas y de producción, concretando que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

2º.- Que para declarar la procedencia del despido objetivo individual no solo han de cumplirse los requisitos formales previstos en el art. 53 del ET sino que ha de acreditarse la realidad de la causa invocada y la proporcionalidad de la misma con respecto al trabajador cuyo contrato de trabajo se extingue ; esta es la doctrina mantenida por esta Sala de Suplicación ( STSJ de Galicia de 18 de diciembre de 2013 rec 3304/2013,, 19 de diciembre de 2009 , rsu 3306/2013 con invocación del art. 4 del con Convenio 158 OIT) y STS de 15 de abril de 2014, rec 136/2013 , o la de 25 de junio de 2014, rec, 165/2013

3º- Que el término amortizar en el sentido del art. 52.c) del ET quiere decir suprimir o reducir el volumen de trabajo por cuenta ajena disponible en una unidad productiva. Así lo ha indicado esta Sala (rsu 4835/2016 sentencia de 27 de febrero de 2017), y con apoyo a la interpretación realizada de dicho concepto por el Tribunal Supremo ( STS 28-2-2012, rec. 4139/2010 ) que indica que su significado es : '... el de supresión de una plaza innecesaria analizado en la citada STS/IV 12- marzo- 2002 (rcud 1223/2001 )' y en el Diccionario de la RAE que recoge que una de las acepciones de la palabra 'amortizar' es la de 'Suprimir, por considerarlos innecesarios, empleos o plazas vacantes en una institución pública o empresa privada'. Que el examen de dicha causa no puede ceñirse a la unidad productiva cuando la misma sea de carácter económico ; en este caso ha de ser examinada la situación económica de toda la empresa o de todo el grupo en el caso de que nos encontremos ante la figura patológica de grupo de empresas a nivel laboral.

4º.- Que no es lo mismo el concepto de grupo de empresas mercantil que grupo de empresas a efectos laborales; el concepto de grupo de empresas laboral es un concepto de elaboración jurisprudencial cuya principal consecuencia, de ser reconocida su existencia, es la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, pero antes de establecer esta consecuencia, procederá analizar si se da el fraude que justifica dicha consecuencia. La Jurisprudencia ha dado también reglas sobre cuando el grupo de empresas es fraudulento, señalando, en síntesis, la unidad real del grupo como ente empresarial único requiere: unidad de actividades; trasvase de fondos y cesiones inmobiliarias; movilidad de los trabajadores en el seno del grupo; estrategia unificadora y prestaciones laborales indiferenciadas, es decir, que los trabajadores realicen su prestación de modo simultáneo e indiferenciado en varias sociedades del grupo ( STS de 23 de octubre de 2012, Rec. 351/2012 y 27 de mayo de 2013, rec. 78/2012 entre otras. ).

5º. -En lo que se refiere a la no recolocación del actor nos remitimos, entre otros pronunciamientos recientes de esta Sala a la sentencia del TSJ de Galicia de 9 de julio de 2019, rsu 1114/2019 que establece ' En cuanto al último argumento, como acertadamente señala la recurrente, debe ser rechazado a tenor de la jurisprudencia; así, señala la STS de 31 de enero de 2018, rcud. 1990/2016 que 'nuestra jurisprudencia ha sido constante en la negación de tal exigencia ya que el artículo 52-c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante de la misma. Así lo hemos sostenido en las SSTS de 21 de julio de 2003, rcud. 4454/2002 ; de 19 de marzo de 2002, rcud. 1979/2001 ; de 13 de febrero de 2002, rcud. 1496/2001 , y de 7 de junio de 2007, rcud. 191/2006 , entre otras. De ellas se extrae la conclusión de que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido.'

Partiendo de tales premisas este motivo de recurso no puede prosperar ya que:

a)No se ha alegado en ningún por la empresa causas económicas , sino productivas y/o organizativas, por lo que el examen de la causa ha de ceñirse a la unidad productiva, en este caso al departamento o división de edificación en el que está destinado el actor . Y para el examen de la misma, y dado que nadie ha solicitado la modificación de hechos probados, hemos de ceñirnos al relato recogido por la sentencia de instancia, por lo que las alegaciones de nuevas obras y contrataciones que realiza el actor, o los datos que aporta la empresa al impugnar , no han de ser tenidos en consideración . Pues bien a la vista del relato fáctico de la sentencia de instancia - hechos probados tercero y cuarto- concurren las causas invocadas ya que el número de obras contratadas ha ido bajando progresivamente y la plantilla del departamento de identificación si se pone en relación los datos relativos al personal contratado ( 47 en el año 2010 y 36 en el año 2018 ), con los ingresos de dicha división empresarial ( 44 millones en el año 2010 a 13 millones en el año 2018), la cartera de obras pendientes de ejecutar ( 105 en el año 2010 y 10 en el año 2018) con el porcentaje que ocupan los gastos de personal sobre ventas ( 5% en el año 2010 al 14% en el año 2018), se aprecia el sobredimensionamiento de la misma, lo que es causa para un despido objetivo improcedente.

b)En cuanto a alegación del grupo de empresas tal pretensión no es admisible ya que ni se han demandado a todas las supuestas empresas del grupo, a efectos de la pretendida extensión de la responsabilidad solidaria, ni existen datos fácticos que avalen tal realidad, ni existe infracción de norma sustantivas o de la jurisprudencia. La única cita que se hace al respecto es en la alegación cuarta cuando se hace referencia a varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que no son jurisprudencia porque no reúnen los requisitos del art. 1.6 del Código Civil, por lo que no pueden sustentar un motivo de suplicación al amparo del art. 193c) de la LRJS. La única sentencia del Tribunal Supremo- que sí es jurisprudencia a los efectos del art. 193 c) - es la 18 de marzo de 2009 relativa al cómputo de trabajadores para determinar si procede o no la tramitación de un despido colectivo, cuestión que no tiene nada que ver con lo aquí enjuiciado.

c)No se aprecia infracción del art. 105 de la LRJS ya que el Magistrado ha valorado el informe pericial y ha sustentado su convicción en la parte de este relativa a la constatación de las causas productivas y organizativas. Por otro lado, la valoración que realiza la recurrente sobre el contenido de dicho informe pericial en nada modifica la solución de instancia habida cuenta que no ha pretendido ninguna modificación fáctica con base a dicho informe por la vía del art. 193 b) de la LRJS, y en todo caso la valoración de la prueba- tanto del informe como de la declaración del Sr. Julián, le corresponde al Magistrado de instancia ( art. 97.3 LRJS)

d)Finalmente, en cuanto a la recolocación del actor, además de tratarse de una cuestión nueva, y por lo tanto de imposible alegación en este momento procesal, no existe obligación de recolocar como antes indicamos.

Por lo tanto se rechaza declarar la improcedencia del despido.

QUINTO.- En cuanto a la nulidad del despido sorprende que se haya modificado el derecho fundamental cuya vulneración se alega. En instancia se invoca la existencia de matrimonio del actor con una trabajadora despedida al día siguiente que él, por lo que claramente se está aludiendo a una discriminación del art. 14 de la CE, y ahora habla de una vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE.

En cuanto a la primera ( art 14 CE), resuelve acertadamente el Magistrado de instancia cuando señala que el actor no ha aportado ningún indicio , tal como le exige el art. 181.2 de la LRJS, sin que lo sea el mero hecho de estar casado , y por no existir conexión temporal entre fecha en que se contrajo matrimonio y despido. En todo caso no se insiste en sede de recurso en esta alegación.

En cuanto a lo segundo ( art. 24 CE) el actor confunde entre despido nulo por vulneración de derechos fundamentales ( art. 53.4 del ET ya que sigue pidiendo en el suplico del recurso la declaración de despido nulo), con la nulidad de la sentencia por infracción de normas procesales o garantías del procedimiento ( art. 193 a) de la LRJS).

El despido nulo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) tiene su máximo exponente en la garantía de indemnidad que supone que el despido sea una represalia empresarial a una reclamación previa efectuada por el trabajador. Nada se alega al respecto por lo que nunca procedería la nulidad del despido peticionada..

La nulidad de la sentencia que resuelve sobre un despido por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 193 a) de la LRJS en relación con el art. 202.1 del mismo cuerpo legal) , exige para su apreciación la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Tampoco se aprecia en este caso porque la invocación de tal derecho fundamental supone la exigencia de que los Tribunales se pronuncien sobre la cuestión planteada de forma motivada y argumentada- que es lo que hace la sentencia recurrida-. y no a que le den la razón estimándole la demanda - que es lo que pretende en realidad la recurrente cuando alega que su tutela judicial efectiva se ha visto vulnerada- .

En definitiva, y por todo lo indicado, se rechaza igualmente esta alegación y con ella todo el recurso, al no incurrir la sentencia de instancia, en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen. Procede por lo tanto su íntegra confirmación y sin imposición de costas al ser el recurrente titular del beneficio de justicia gratuita.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Procuradora Dña. Sagrario Queiro García, actuando en nombre y representación de D. Estanislao, con la asistencia técnica del Letrado D. José Lorenzo Vázquez, contra la sentencia de fecha veintiséis de junio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, en autos 257/2019 seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa SOCIEDAD ANONIMA DE OBRAS Y SERVICIOS COPASA y con intervención del MINISTERIO FISCAL sobre despido con vulneración de derechos fundamentales, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.