Sentencia Social Nº 5103/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2469/2008 de 23 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0018486

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 23 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5103/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 26 de octubre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 440/2006 y siendo recurrido/a Transports de Barcelona, S.A. y Borja . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21-6-06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimo la demanda interpuesta por Borja contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TRANSPORTS DE BARCELONA,S.A. en reclamación de JUBILACIÓN parcial y por ello declaro el derecho del mismo a la jubilación parcial con efectos de 1-4-2006 y por ello el correlativo derecho al percibo de una pensión del 85% de la base reguladora de 2164,23 euros, y condeno al INSS a estar y pasar por esta resolución y al abono de la dicha pensión con las mejoras y revalorizaciones que en su caso correspondieran.

Absuelvo a TRANSPORTS DE BARCELONA,S.A.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- En fecha 19-04-06 el actor presentó ante el INSS solicitud de pensión de jubilación haciendo constar en la misma que el 31- 03-2006 era el último día de trabajo a tiempo completo y que cuando fuera pensionista seguiría trabajando en la empresa a tiempo parcial e iba a ser reemplazado por un trabajador con contrato de relevo.

El 01-04-2006 el actor suscribió contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial por situación de jubilación parcial para prestar sus servicios como mando intermedio de explotación (A-8) con jornada-prestación de servicios que suponía un 15% de la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación en la empresa (se reducía por tanto la jornada en un 85%) y con una duración de 01-04-2006 a 28 de junio de 2010

2.- Borja DNI NUM000 prestaba sus servicios en la empresa Transports de Barcelona,S.A. con la categoría de mando intermedio explotación (A-8) grupo profesional de explotación y realizando como principales funciones conducción de autobús en línea y fuera de línea, control de la frecuencia de paso de los autobuses en línea, e intervención en accidentes o incidentes. Siendo la base de cotización del mes anterior 2.897,70 euros -grupo cotización 04-

El 01-04-2006 el actor suscribió contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial por situación de jubilación parcial para prestar sus servicios como mando intermedio de explotación (A-8) con jornada-prestación de servicios que suponía un 15% de la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación en la empresa (se reducía por tanto la jornada en un 85%) y con una duración de 01-04-2006 a 28 de junio de 2010

3.- Faustino DNI NUM001 , trabajador relevista presta sus servicios en la empresa Transports de Barcelona,S.A. con la categoría de conductor de línea (B-6) grupo profesional de explotación y realizando como principales funciones conducción de autobús en línea trasportando pasajeros dentro d los horarios e itinerarios preestablecidos, atendiendo al mismo, cobrando y controlando los títulos de transporte vigentes. Siendo la base de cotización correspondiente al grupo cotización 08.

El 01-04-2006 el Sr. Faustino suscribió contrato de trabajo de relevo a tiempo completo para sustituir al actor y en el puesto de trabajo de conductor de línea con duración de 01-04-2006 a 28 de junio de 2010. Con anterioridad el Sr. Faustino tenia suscrito con la empresa contrato de trabajo a tiempo completo de duración determinada por obra o servicio determinado.

4.- Por resolución del INSS de registro salida 26-04-2006 se denegó al actor su solicitud por no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores expresando que el trabajador relevista y el jubilado parcial no ocupan el mismo puesto de trabajo similar.

El actor presentó reclamación previa contra tal resolución que de forma expresa se denegó e 29-05-2006.

5.- La retribución del actor en el mes de marzo de 2006 ( con ocupación en jornada completa) ascendía por todos los conceptos a 2.494,14 euros brutos.

La retribución del trabajador señalado como relevista en abril de 2006 (con ocupación en jornada completa) ascendía por todos los conceptos a 2.133,55 euros brutos.

6.- En el concurso oposición convocado por la empresa con el número 43/05 para cubrir plazas de mandos intermedios de explotación nivel 8 se señalaban entre otras y atendiendo a la polivalencia inherente a su grupo profesional las siguientes funciones a realizar. Gestionar directamente la regulación de la explotación (líneas sae y no sae dentro del marco de grupo de líneas), responsabilizarse de las operaciones de inspección del fraude (interno y externo), implementar medida reguladoras tendentes a obtener el máximo de regularidad en las líneas y el cumplimiento de la oferta programada, gestionar de manera inmediata acciones de solución ante las necesidades de conductores, mecánicos de línea, paradas y señales, etc., responsabilizarse de las operaciones de cobertura de incidencias, interlocutor válido reconocido entre empresa/conductor y cliente/empresa.

Resulta preciso para ser mando intermedio el haber sido conductor al menos durante dos años y la labor que se realiza es de resolución de incidencias en el desarrollo de servicio, desde la propia calle mediante la comunicación con los conductores y la trasmisión a los mismos de la ordenes que se dan para minimizar la afectación del mismo por esos incidentes sin que exista una situación de dependencia jerárquica entre el conducto y el mando intermedio y no se precisa de una especial formación para acceder a dicho puesto de mando intermedio, sino una mínima orientación en el uso de ciertas herramientas básicamente informáticas y el conocimiento del propio entorno de la empresa

7.- La empresa Transports de Barcelona,S.A tiene convenio propio que para el año 2005 a 2008 en su artículo 38 bajo la rúbrica jubilación parcial señala que es su objeto de incentivar las jubilaciones parciales y establece que "el trabajador que se contrate para sustituir al trabajador que se parcialmente, podrá ser de nivel profesional diferente a la del trabajador jubilado" y que "A los efectos de la aplicación de la jubilación parcial se considerará el conjunto de grupos y niveles profesionales como integrantes de un único grupo

para prestar servicios como conductor de línea B-6 con duración de 21-02-2006 hasta

duración determinada a tiempo parcial por situación de jubilación parcial para prestar sus servicios como mando intermedio de explotación (A-8) con jornada-prestación de servicios que suponía un 15% de la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación en la empresa (se reducía por tanto la jornada en un 85%) y con una duración de 01-04-2006 a 28 de junio de 2010.

8.- La base reguladora de la prestación asciende a 2.164,23 euros.

9.-El porcentaje de la prestación es del 85% de la base reguladora. Y la fecha de efectos de la jubilación parcial de 1-4-2006.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el INSS frente al desfavorable pronunciamiento de la sentencia de instancia, que reconoce el derecho del trabajador a acceder a la jubilación parcial, y con amparo en el apartado b.) del artículo 191 de la LPL, interesa la revisión del contenido del ordinal fáctico noveno de la misma, con base en la documental obrante a los folios 59 a 65 de las actuaciones.

La modificación interesada viene referida a un error en la indicación del porcentaje de la pensión que corresponde al trabajador, dado que al acreditar el mismo únicamente 31 años cotizados, se indica que le correspondería únicamente el porcentaje del 85% sobre el 92% de la base reguladora, en atención a los años de cotización, y así resulta de la documental invocada por el INSS, por lo que procede modificar el referido ordinal en tales términos, dejando su redactado como sigue:

"9.- En caso de prosperar la demanda correspondería al trabajador una pensión del 85% sobre el 92% de la base reguladora, con efectos desde el 1 de abril de 2006".

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica y por el adecuado cauce procesal del apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia el INSS la infracción del artículo 166.2 de la LGSS , artículo 10 del RD 1131/2002 y artículo 12.6 c) del ET , y, por otra parte, el artículo 12.1 del RD 1131/2002 de 31 de octubre .

La cuestión litigiosa ha sido abordada de forma reiterada por esta Sala, entre otras, en sentencias de 21 de junio y 5 de julio de 2007, 5 de marzo de 2008, en RS n º 1187/2007, 6 de junio de 2008 en RS 2422/07, 22 de julio de 2008 en RS 3496/07, 24 de julio de 2008 en RS n º 4396/07 y 30 de julio de 2008 en RS 2902/07 , por lo que debemos reiterar nuestros anteriores razonamientos en el siguiente sentido, ya expresado en la de 5.3.2008, en la que señalábamos:

"Una de las exigencias legales para validar la contratación del trabajador relevista es que el puesto de trabajo que éste ocupe sea el mismo o uno similar al desempeñado por el trabajador sustituido, encargándose la propia norma de establecer el alcance y contenido que debe darse a la expresión "trabajo similar", que no es otro sino el que se desempeñen por el relevista tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente del trabajador sustituido. Con esta modalidad contractual no sólo se amplían las modalidades de contratación temporal establecidas en el Estatuto, sino que se posibilita la adecuada flexibilización de las relaciones de trabajo existentes en la empresa, se favorece la renovación y el rejuvenecimiento de las plantillas y se evitan amortizaciones traumáticas de puestos de trabajo permitiendo el alejamiento progresivo en la actividad laboral de unos trabajadores (los parcialmente jubilados), y el acercamiento también progresivo de otros (los relevistas). Es el propio Estatuto de los Trabajadores el encargado de definir el "grupo profesional" al que se refiere el artículo 12.6 . c) de la norma, y así el artículo 22 regula el sistema de clasificación profesional con una remisión expresa a la negociación colectiva en su primer apartado. De este modo, será la negociación colectiva, o en su defecto, el acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, los mecanismos legalmente establecidos para conformar el sistema de clasificación profesional de los trabajadores, por medio de categorías o grupos profesionales. El mismo precepto establece en su apartado segundo que se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales.

En el caso de autos, según refiere el relato de hechos probados, ambos puestos de trabajo pertenecen al mismo grupo profesional, el de personal de Explotación, por lo que, en principio, la contratación del relevista se ajustaría a las prescripciones legales. Además, cabe apreciar que las categorías profesionales de uno y otro trabajador son equivalentes, pues señala el Estatuto de los Trabajadores (art. 22.3 ) que se entenderá que una categoría profesional es equivalente de otra cuando la aptitud profesional necesaria para el desempeño de las funciones propias de la primera permita desarrollar las prestaciones laborales básicas de la segunda, previa la realización, si ello es necesario, de procesos simples de formación o adaptación, y, en el presente caso, la aptitud profesional y la titulación exigida es la misma para las dos categorías, y el contenido general de la prestación está relacionado directamente con la circulación de autobuses. En suma, para el desempeño del trabajo del actor, de Mando Intermedio de Explotación, no es necesaria ninguna titulación diferente a la requerida al Conductor de Línea, y lo único que necesita éste para desempeñar las funciones de aquél es experiencia y conocimiento de la empresa, motivo por el cual, como consta en el "factum" de la resolución recurrida, se accede al puesto de Mando Intermedio de Explotación por selección interna entre los conductores, que por tanto, mediante un proceso simple de formación o adaptación puede pasar a realizar las funciones de Mando Intermedio.

A lo dicho se ha de añadir, citando la sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2007 , que "...estando afectados el derecho a acceder a una prestación del régimen público de Seguridad Social y el derecho al empleo, es especialmente importante, en garantía de los derechos constitucionales implicados y del principio general de seguridad jurídica, que las normas que regulan el acceso a la jubilación parcial no sean objeto de una interpretación restrictiva, como la que propone la entidad gestora, sin perjuicio de que otros principios generales, como los de interdicción del abuso de derecho y del fraude de ley, puedan fundar, en su caso, solución distinta, a la que no se puede llegar en el supuesto enjuiciado. No debe ignorarse que el espíritu que subyace bajo el instituto de la jubilación parcial es el de crear empleo, lo que impide nuevamente efectuar interpretaciones restrictivas (máxime cuando no están apoyadas con la letra de la regulación positiva), que puedan resultar contrarias a dicha finalidad legislativa". Además, cabe destacar que por sentencia de esta Sala, de fecha 9-7-2007 , se resolvió favorablemente sobre el derecho a la jubilación parcial en asunto idéntico al de autos, en que un trabajador de la misma empresa que pretendía jubilarse, encuadrado en el grupo profesional de Explotación, con categoría de Mando Intermedio de Explotación, fue sustituido por un trabajador relevista contratado para trabajar encuadrado en el grupo Explotación, y con la categoría profesional de Conductor de Línea, resolución en la que señalábamos que si bien no son trabajos idénticos, sí son similares en los términos que prevé el artículo 12.6.c) del Estatuto de los Trabajadores .

Y, por último, también abona las tesis del recurso la más reciente doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( S. 22-9-2006 ), conforme a la cual las eventuales irregularidades en el contrato de relevo entre la empresa y el relevista podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que (lo que no aquí no acontece) se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades."

TERCERO.- Es del todo procedente, en consecuencia, la concesión de la pensión de jubilación parcial reclamada, si bien es cierto que al acreditar el trabajador exclusivamente 31 años cotizados, no le correspondería el 100% de la base reguladora, sino únicamente el 92%, por lo que en aplicación de lo previsto por el artículo 12.1 del RD 1131/2002, de 31 de octubre , el porcentaje del 85% debe aplicarse sobre el importe de la pensión que correspondería de acuerdo con los años de cotización acreditados en el momento del hecho causante, y, en este aspecto, debe ser estimado el recurso del INSS.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por el INSS y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos en parte la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 6 de los de Barcelona el día 26 de octubre de 2007 , en el procedimiento n º 440/06, ratificando el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación parcial a favor del demandante Don Borja , con efectos desde el 1 de abril de 2006, pero modificando el importe de la pensión a percibir, que se fija en un 85% sobre el 92% de la base reguladora de 2.164,23 ?, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la pensión en la cuantía indicada.

Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.