Sentencia SOCIAL Nº 5103/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3143/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8020340
AF
Recurso de Suplicación: 3143/2017
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
En Barcelona a 27 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5103/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Araceli frente a la Sentencia del Juzgado Social 20
Barcelona de fecha 21 de febrero de 2017 dictada en el procedimiento nº 426/2016 y siendo recurridos Fondo
de Garantía Salarial y D. Sabino . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de mayo de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Araceli frente a la empresa KHANNOUN ADAHANE SELLAN y el FOGASA por reclamación de cantidad, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones ejercidas en su contra en el escrito de demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- En fecha 20 de febrero de 2017 se ha dictado por este Juzgado, autos 427/16 por despido, sentencia declarando la improcedencia del despido acordado por la empresa demandada respecto de la demandante con efectos 1 de mayo de 2016

SEGUNDO.- En dicha sentencia fueron declarados los siguientes hechos probados, que se dan íntegramente por reproducidos con valor probatorio, la presente resolución: '
PRIMERO - La parte demandante y la empresa demandada signaron en fecha 2 de noviembre de 2015 contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción obrante a doc.1 de la empresa demandada, a cuyo contenido me remito y doy integramente por reproducido.

En dicho contrato se hizo constar una categoria profesional de la demandante de vendedora, con jornada de trabajo a tiempo parcial de 30 horas semanales, con horario de 15 a 20 horas de lunes a sabados, siendo aplrcáblé el Convenio Colectivo de panadería..

Como causa de temporalidad se hizo constar 'atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulacion de tareas o exceso de pedidos consistentes en un aumento inusual y transitorio de la carga de trabajo en tareas de venta, debido a una mayor demanda estacional, dicho incremento no puede ser atendido por la plantilla habitual de la empresa Como fecha de extinción del contrato se hizo constar el 1 de mayo de 2016.



SEGUNDO La relación laboral de la actora conÍa empresa demándada se extinguio en fecha 1 de mayo de 2016.

En el periodo comprendido entre el 2 dé noviembre de 2015 y el 1 de mayo de 2016 la demandante percibio de la empresa demandada por salario bruto con prorrata de pagas extras la suma total de 3.915'44 euros, por 25'75 euros diarios.



TERCERO.- El empresário demandante permanebió eh Marruecos en el periodo 12 a 26 de mayo de 2015 junto con su esposa Gabriela , doc. .10-11 de la empresa demandada.

La demandante era amiga de las hijas del demandado.



CUARTO.- La empresa demandada en el periodo 2 de noviembre de 2015 a 1 de mayo de 2016, junto con la trabajadora demandante, contaba en plantilla con la trabajadora Manuela , con jornada completa y alta l6 de septiembré de 2004.

La Sra Manuela prestaba servicios en la panaderia regentada por el empresario demandado en horario de mañana, abriendo la panaderia a las 7 horas.

La demandante no contaba con llaves para la apertura de la panadería.



QUINTO.- En fecha 23 de mayo de 2016. el trabajador Amadeo comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con jornada de trabajo a tiempo parcial. del 75%, doc 9 de la empresa demandada.



SEXTO - En fecha 1 de mayo de 2016 la parte actora y la empresa demandada firmaron el documento obrante a n° 1 de la parte actora y 7 de la empresa demandada, a cuyo contenido me remito y doy integramente por reproducido'.



TERCERO - La parte actora, alegando en su escrito de demanda jornada a tiempo completo con horario de 6:45 a 21 horas, con una hora para comer, de lunes a domingo, con un dia de descanso, reclama en su escrito de demanda la suma de 6.814 '04 euros por los conceptos e importes a anexo 1 acompañado a la demanda, a cuyo contenido me remito.



CUARTO - Presentada por la parte actora papeleta de conciliacion en fecha 28 de mayo de 2016, fue celebrado el acto en fecha 16 de junio de 2016 con el resultado de 'sin avenencia'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Dª Araceli , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte codemandada D. Gregorio impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda en reclamación de cantidad interpuesta por la trabajadora, se alza ésta formulando el presente recurso de suplicación por los motivos que seguidamente se examinarán.



SEGUNDO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art.

193 de la LRJS se solicita la revisión del histórico y su sustitución por los redactados propuestos.

Que en primer lugar se interesa la modificación del ordinal primero de los declarados probados para que se modifique la fecha en la que la actora inició la prestación de sus servicios para el empresario demandado, así como la introducción de una mayor jornada laboral.

Que la sentencia de instancia declara que la prestación laboral se inició en la fecha de la firma del contrato, 2-11-15 y que la jornada era de 30 horas semanales (15 a 20 horas de lunes a sábado), mientras que la recurrente pretende que el inicio de tal relación de trabajo aconteció el 27-5-15 y a jornada completa.

Que el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria, quasi casacional lo llegó a calificar el TC en su sentencia de 18-10-1993 , dado que en el orden social del derecho no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989, en su punto III y ello tiene relevancia en cuanto impone al recurrente la obligación de sujetarse a unos mínimos requisitos formales, no sólo en cuanto a los motivos por los que se puede combatir la sentencia de instancia, sino también en la forma en que se ha de desarrollar los concretos motivos ( art. 194 LPL y 196.2 LRJS ) que son autorizados por el art. 191 del mismo cuerpo legal .

Que en lo que respecta al concreto motivo del recurso, para que pueda tener éxito cualquier revisión fáctica han de concurrir los siguientes requisitos: .- que se indique con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico.

.- que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, ya complementándolos.

.- que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir prueba genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

.- que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de forma clara, evidente, patente y directa, si necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables.

.- que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Esos requisitos han sido reiterados por la Sala, entre otras sentencias, en las resolutorias de los recursos 890/00 , 8923/01 , 8018/02 , 8506/06 y 7781/07 .

Pues bien, si acudimos a la construcción formal de esta primera modificación, nos encontramos con que el folio 40 de autos, al que se refiere el recurrente no es ningún informe de vida laboral, ni tampoco corresponde a la prueba de la empresa, sino que dicho folio está ubicado en la prueba de la parte actora y además no es sino una nómina perteneciente a la actora del mes de noviembre de 2015, por el período de prestación de servicios del 2 al 30 de dicho mes; la misma circunstancia se da respecto de los folios 60 a 63 correspondientes a los documentos 10 a 13 de la prueba de la parte actora y que si se examinan, evidencian que ninguna relación tienen con las supuestas fotografías a las que refiere el recurrente y lo mismo acontece si acudimos a los documentos 38 y 46 a los que se refiere la recurrente como documento de liquidación .

Así pues, la parte recurrente cita como documentos sobre los que basar su pretensión unos documentos que no constan en la prueba documental de ninguna de las partes, lo que implica necesariamente su desestimación.

Que en cuanto a la segunda de las modificaciones interesadas, la relativa al hecho probado segundo, señalar que no se cita documento alguno que pueda sustentarlo.



TERCERO.- Que como segundo motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS , denunciándose una supuesta infracción del art. 97.2 de la LRJS , 12.4 c) sobre registro de jornada parcial y art. 35 del ET .

Que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado en la instancia y en el caso que nos ocupa, su análisis debe partir de una narración inmutable, al no haber merecido favorable acogida el motivo revisorio antecedente, lo que implica que el examen de las denunciadas infracciones no puede sino hacerse partiendo del histórico de la resolución recurrida.

Señalado lo antecedente y respecto de la primera de las denuncias, señalar que cita un precepto de incuestionable naturaleza procesal o adjetiva y no substantiva, lo que implicaría necesariamente su desestimación al no tener amparo o cobijo procedimental en la letra c) del art. 193 bajo cuyo amparo se formula la censura de derecho; si la parte recurrente entendiera infringido tal precepto que determina la forma de las sentencias, debería haber acudido al motivo de la letra a) del citado precepto.

Que señalado lo antecedente, si en la sentencia de instancia permanece incólume la afirmación de la antigüedad y jornada que se declara como probadas y que son distintas de las pretendidas por la recurrente como base de su reclamación de cantidad, ésta no puede ser estimada.

Que respecto de la denuncia que realiza la recurrente de que el empresario tenía la obligación de llevar un registro de la jornada a tiempo parcial, con clara referencia al art. 35 del ET y la interpretación que de los mismos realiza la sentencia de la Audiencia Nacional de 4-12-15 , señalar que dicha sentencia fue revocada por la del Tribunal Supremo de fecha 23-3-2017 , sentando la doctrina de que no existe obligación alguna de llevar ningún registro de jornada laboral, sino que la obligación se refiere a las horas extraordinarias y sólo para el supuesto de que se hicieran en la empresa para poder controlar, entre otras cosas que no supere los índices legales, tal como se evidencia de la lectura de dicha resolución cuyas afirmaciones fundamentales y ad litteram son las siguientes: 'Para resolver la cuestión planteada, conviene en primer lugar recordar e interpretar la norma en la que se funda la obligación impuesta a la recurrente por la sentencia impugnada, esto es el artículo 35 del ET que, bajo la rúbrica de horas extraordinarias, regula que se consideran horas extraordinarias, su retribución, número máximo que se pueden realizar, forma de computar su realización, descanso compensatorio, su realización voluntaria y excepciones a esa regla acaba disponiendo en su número 5: «A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.». Su interpretación con arreglo a diferentes normas de hermeneútica nos muestra: Del tenor literal de esta disposición se deriva que la misma se refiere exclusivamente a las horas extras, cual se deriva de la determinación literal de su fin 'a efectos del cómputo de horas extraordinarias' objeto que se cumple mediante el registro diario de la jornada realizada, sin que se deba olvidar que la expresión 'la jornada... se registrará día a día' hace referencia a la necesidad de establecer un registro donde se anote, asiente o apunte, pues este es el sentido propio del término 'registrará'. Pero la obligación del empresario de anotar (registrar) se extiende sólo a las horas extraordinarias realizadas para lo que se apuntará el número de horas trabajadas cada día y se dará copia de esos apuntes al trabajador a final de mes, según que los pagos sean mensuales o tengan otra periodicidad.

Esta interpretación literal se acompasa con los antecedentes históricos y legislativos que nunca impusieron una obligación del tipo que nos ocupa, cual muestra la anterior redacción del ET en la materia y que en la Exposición de Motivos de las reformas del ET y del artículo 35-5 que nos ocupa no se haya dicho nada al respecto.

Igualmente, esa interpretación es acorde con una interpretación lógico sistemática del precepto estudiado. En efecto, obsérvese que el deber de registrar la jornada laboral se contempla al tiempo de regular el legislador las horas extraordinarias (título del estudiado artículo 35) y no la jornada laboral ordinaria, el tiempo de trabajo, lo que es relevante por cuanto el diferente encabezamiento de cada artículo indica que el legislador constriñe el deber empresarial que nos ocupa al registro diario de las horas extras, por cuanto de ser otra su intención habría incluido esa disposición en el artículo 34 que regula la jornada ordinaria, lo que habría obligado al registro diario de toda la jornada laboral, lo que no ha hecho y, sin embargo, impone la sentencia recurrida. Esta interpretación sistemática se ve avalada por lo dispuesto en el artículo 12-4-c) del ET , sobre la obligación de registrar día y día y totalizar mensualmente todas las horas realizadas cada mes por el trabajador con contrato parcial y con obligación del patrono de entregar al operario un resumen mensual de las horas que trabaja obligándole a guardar esos resúmenes cuatro años (periodo de tiempo superior al de la prescripción del art. 59 del ET ), mandato innecesario si el legislador hubiese establecido la necesidad de registrar toda la jornada diaria, mediante un sistema que permita comprobar el cumplimiento horario pactado.

Así mismo, la necesidad de llevar un registro para el control del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles, de la marina mercante y de ferroviarios que establecen los artículos 10-bis-5 y 18-bis-2 del RD 1561/1995 , sobre jornadas especiales de trabajo, y su Adicional Séptima, nos muestran que cuando el legislador quiere un registro de toda la jornada laboral y el control horario lo dice expresamente, pues, si quisiera que ese mandato fuese general no lo habría reiterado para supuestos especiales, sino que lo habría implantado con carácter general en el art. 34 del ET .

Finalmente, dado el contexto en el que se ubica la norma debe entenderse que su finalidad es el control de la realización de horas extraordinarias, para evitar excesos con los que se sobrepasen los límites que establece, pero no implantar un control de la jornada ordinaria, registro al que no obliga en el art. 34 del ET y sí impone en los supuestos especiales que antes se citaron, lo que evidencia el espíritu de la norma que solo establece esa obligación en casos concretos. Frente a ello, no cabe decir que lo impone la realidad social del siglo en que vivimos, ni utilizar argumentos como el de que otros lo hacen, por cuanto no se conoce en qué condiciones, ni que la empresa si controla las ausencias por intranet, donde el empleado que falta debe registrar sus ausencias y justificarlas, porque, precisamente, por ese medio u otro puede registrar las horas de entrada y salida, así como el exceso de jornada, lo que le permitirá conocer las horas que trabaja, sin necesidad de que la empresa lleve un complicado registro general de la jornada diaria realizada por cada uno de sus empleados.'.



CUARTO.- Que, ciertamente, dicha sentencia deja al margen la obligación que en el art. 12.4 c) del ET establece para los contratos a tiempo parcial, en tanto en cuanto que se requieren para su constitución una serie de requisitos formales, como son la confección por escrito y la obligación de registro, ahora bien, el incumplimiento de dicha obligación tiene los efectos que se recogen en el último párrafo de ese apartado, cuando señala que en caso de incumplimiento de la obligación de registro, el contrato se presumirá celebrado a tiempo completo, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios, así pues no estamos ante una presunción iuris et de iure, sino ante una presunción iuris tantum y que por ende admite prueba en contrario, que es precisamente lo que ha acontecido en el caso de autos, en el que la empresa ha acreditado la naturaleza de prestación a tiempo parcial de los servicios de la actora y dentro de los parámetros temporales contenidos en el contrato de trabajo, lo que conduce a la desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Araceli contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona , dimanante de autos 426/16 seguidos a instancia de la recurrente contra el empresario Sabino y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.