Sentencia SOCIAL Nº 5104/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3367/2022 de 05 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2021 - 8044823

EBO

Recurso de Suplicación: 3367/2022

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMO. SR. FRANCISCO LEAL PERALVO

En Barcelona a 5 de octubre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5104/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Benita frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 17 de diciembre de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 808/2021 y siendo recurrido COMSA CORPORACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS, S.L. y MINISTERI FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Javier Sanz Marcos.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de octubre de 2021 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Benita contra la empresa COMSA CORPORACION E INFRAESTRUCTURAS, S.L., con citación a EL MINISTERIO FISCAL, en materia de conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

Debo declarar y declaro que NO HAY VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

Debo declarar y declaro que la actora tiene derecho a reducción de jornada dentro de su franja horaria(ya reconocida).

La actora solicita ampliación de jornada que tendrá que realizar en jornada partida y horario de lunes a jueves de 8 a 13,30 y de 14,30 a 16h, con dos tardes realizando teletrabajo de una hora y media con flexibilidad de horario después de recoger a la menor del colegio (respetando los 20 minutos de bocadillo y la hora de la comida) y viernes de 8 a 14,30h.

Debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos en su contra formulados, y pasando por la declaración horaria establecida.

Con notificacion de la sentencia a EL MINISTERIO FISCAL.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora, Benita, con DNI Nº NUM000, inició su prestación de servicios el 01.02.00, por cuenta y orden de la empresa COMSA CORPORACION E INFRASTRUCTURAS, S.L., con categoría profesional de grupo 4 nivel 2 y salario mensual de 1.845,17 euros con inclusión de prorrata de pagas extras.

2.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

3.- La actora tiene suscrito contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.

4.- COMSA CORPORACION E INFRAESTRUCTURAS, S.L., presta sus servicios a diferentes empresas vinculadas que son sus clientes.

Pertenece al Grupo mercantil COMSA y se adapta a las necesidades de las empresas clientes, siendo el trato individualizado su valor.

5.- La empresa cliente principal es COMSA SERVICIOS y requiere siempre de la administración de personal la mayor presencialidad durante la jornada laboral.

6.- Desde el 11/14 la actora tiene reducción de jornada de 12,5% por guarda de hijo menor.

7.- En fecha 13.08.21 solicitó con efectos de 13.09.21 adaptación de jornada y ampliación.

8.- La actora tenía jornada de 7 horas diarias de lunes a viernes, en horario de 8 a 15h con 20 minutos de pausa para el bocadillo y, prestando sus servicios de administrativa en el departamento de personal nacional (área de personas) para el cliente COMSA SERVICIOS.

9.- La empresa tiene establecida la jornada partida ya que sus clientes precisan tener personal disponible para solucionar problemas durante toda la jornada.

10.- La empresa tiene horarios flexibles de lunes a jueves entrada entre las 8 y 9h descanso comida entre las 13,30 y 16,00h y salida entre 17,30 y 19,30h.

Los viernes de 8 a 9 y de 14,30 a 15,30h.

11.- La empresa le ofreció a la actora la reducción de descanso de comida que podría considerarse jornada irregular con 4 días con horario hasta las 15h y 1 día a la semana jornada partida.

12.- La trabajadora alega que no puede realizar teletrabajo por las tardes (era otra opción).

13.- En todas las empresas del Grupo, hay personal con reducción de jornada y en su mayoría mujeres, doc nº 24 p. demandada.

14.- Las personas que tienen reducción de jornada, no tienen jornada continuada o la reducción de jornada se adapta a la jornada partida establecida.

15.- El marido de la actora presta servicios en la escuela donde tienen matriculada a la hija.

16.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de oficinas y despachos de Catalunya.

17.- Se solicita adaptación de la jornada diaria con ampliación a 8 horas diarias en horario de 8 a 16h de lunes a viernes, subsidiariamente horario de 7,50h a 16h.

18.- Reclama indemnización por daños y perjuicios de 6.251 euros más el 10% por mora en el pago.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En respuesta a su solicitud de 'adaptación de la jornada...con ampliación a 8 horas diarias en horario de 8 a 16 h de lunes a viernes, subsidiariamente horario de 7,50h a 16h' (con la consecuente modificación de la misma 'de jornada partida que es la establecida en la empresa a jornada continuada' -hp 17, en relación con el 2º fj-), y trasdestacar'que la actora tenía' esta clase de jornada('de lunes a viernes en horario de 8 a 15h con 20 minutos de pausa para el bocadillo' -hp 8º-)porque se adaptaba al horario establecido y compactaba la comida' (último párrafo de dicho fundamento a relacionar con lo probado en el ordinal 14º; según el cual 'las personas que tienen reducción de jornada -como era el caso de la actora con el 12,5% por guarda de hijo menor desde noviembre de 2014- no tienen jornada continuada o la reducción se adapta a la jornada partida establecida'), se remite la Magistrada de instancia a lo previsto en los artículos 37.6 y 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, advirtiendo que el padre (que presta sus 'servicios en la escuela donde tienen matriculada a la hija' -hp 15-) 'ha solicitado la conciliación', mientras que ' la actora podría aceptar la propuesta de la empresa, o bien trabajando una tarde a jornada partida o teletrabajando dos tardes a la semana con flexibilidad de horario' (que alega no poder realizar -hp 12-).

Parte aquélla de la advertida circunstancia de que 'la empresa demandada tiene reconocida jornada partida' (por la 'necesidad de sus clientes, tratándose de un 'valor añadido en su...posicionamiento en el mercado de trabajo'); de tal manera que nos encontramos ante una 'cuestión organizativa (pues)todas las personas con jornada reducida tienen jornada reducida con descanso para comida o se adapta su horario a una jornada continuada, como venía teniendo la actora' (por lo que su propuesta generaría 'problemas organizativos en el departamento de personal, ya que habría que reorganizar y asignar su trabajo a otros/as trabajadores/as' -fj 4.4, en referencia a la testifical practicada-).

Siendo así (avanza la Magistrada en su argumentación absolutoria) que 'la conciliación está protegida pero dentro de (dichos) parámetros...no es razonable la petición de la actora...no hay vulneración de derechos fundamentales...(ni) daños o perjuicios'; concluyendo que ' la petición es en interés suyo y no del menor puesto que se le ofreció poder teletrabajar dos días a la semana después de recoger a su hija del colegio con flexibilidad de horario y no ha querido aceptarlo...'.

SEGUNDO.-Frente a lo así resuelto opone ésta un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación del hecho quinto de la sentencia recurrida para precisar (frente a la probadacircunstancia de que la empresa cliente 'requiere siempre de la administración de personal la mayor presencialidad durante la jornada laboral') que 'Las personas de contacto de dicha empresa son Gabriela y Gregoria, cuyos horarios de trabajo son de 8 a 14:30 y de 8 a 14, respectivamente' (folios 70 y 71). Pretensión revisora que hace extensiva al octavo ordinal fáctico para hacer constar (frente a lo judicialmente probado y con formal sustento en el documento 13 de su ramo de prueba) que 'si bien tenía reconocida una reducción de jornada del 12,5%,entraba antes de las 8hde la mañana, sin pausa para bocadillo'.

Se postula, finalmente, la supresión del hecho décimo cuarto (según el cual 'las personas que tienen reducción de jornada no tienen jornada continuada o la reducción de jornada se adapta a la jornada partida establecida') por contradictorio con lo probado en el ordinal precedente, a relacionar con el ya invocado documento 13.

TERCERO.-Como (indisponible) cuestión (procesal) previa a examinar debemos dar respuesta a la impugnada admisibilidad del recurso de suplicación interpuesto (Fj quinto), que la parte recurrida rechaza 'por cuanto el artículo 191.2.f' de la LRJS 'establece que no procederá recurso de suplicación en los procesos de conciliación....salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación'; y siendo así que la 'sentencia desestima la vulneración de derechos fundamentales no cabe el acceso al recurso (cuando) además...incluso hay un desistimiento de facto por parte del recurrente...'. Siendo desde su procesal relación con la 'dimensión constitucional' del derecho litigioso desde la que debe analizarse este motivo de inadmisión.

En su respuesta a una cuestión (procesal) similar a la planteada se remite la STS de 13 de abril de 2017 al criterio sustentado en la que cita del Alto Tribunal de 3 de noviembre de 2015 según la cual 'El tenor literal del artículo 191.3 f) de la LRJS, que con toda contundencia proclama: Procederá en todo caso la suplicación:...g) Contra las sentencias dictadas en materia de...tutela de derechos fundamentales y libertades públicas... únicamente puede significar que, en cualquier proceso en el que se interese la tutela de derechos fundamentales y libertades públicas procede la suplicación, aunque en el mismo se ejercite una acción que está excluida de la suplicación'; y ello es así porque 'La finalidad de la norma... obedece a la preeminencia que la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas' (ex art. 53 CE). De tal manera que 'resultaría restrictivo de derechos el que al accionante por vacaciones y tutela de derechos fundamentales se le impidiera el acceso al recurso y, por el contrario, este se concediera si se ejercitaba únicamente la acción de tutela de derechos fundamentales' por cuanto 'la procedencia del recurso de suplicación no se establece contra las sentencias dictadas en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, sino respecto a las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales'; como lo es la referida al derecho de conciliación familiar alegado por la actora ( Sentencia de la Sala de 24 de noviembre de 2017).

Se alega de contrario que esta pretensión de tutela fue judicialmente rechazada, advirtiendo sobre un eventual 'desistimiento de facto por parte del recurrente, por cuanto el recurso de suplicación únicamente ataca la resolución sobre la base de la conciliación...sin contener referencia alguna al posible resarcimiento de perjuicios...'; obviando, sin embargo, no sólo la falta de un expreso desistimiento de su inicial pretensión de tutela sino también la literalidad de un petitumque explícitamente reitera el reconocimiento de aquel 'derecho a la conciliación...en los términos de la demanda'.

CUARTO.-Partiendo, así, de la recurribilidad del pronunciamiento objeto de censura pasamos a dar respuesta a la pretensión de revisión fáctica que le recurrente formaliza en el primero de sus motivos.

En relación a la modificación que se reclama del ordinal quinto no cuestiona la impugnante tanto la documental que la sustenta, como las sugeridas consecuencias que de la misma se pretende derivar; advirtiendo, a este respecto, que dicha prueba 'no permite concluir que (las trabajadoras identificadas en la misma) sean las únicas personas de contacto de COMSA SERVICE con la demandante y mucho menos los horarios concretos de cada una de ellas...'. Y es con este limitado alcance literal con el que debe entenderse admitida la misma.

Suerte adversa debe merecer la propuesta de rectificación de los hechos 8º y 14º al enfrentarse la misma con la crítica valoración judicial 'de la prueba documental aportada por las partes' (entre la que la impugnante destaca la obrante a los folios 26 a 30 y 86 a 91); sin perjuicio de los efectos que pudieran derivarse de la alegada supuesta contradicción entre los ordinales 8º y 14º.

QUINTO.-A través de su motivo jurídico de censura denuncia la recurrente la infracción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores; advirtiendo, en desarrollo de su pertinencia y fundamentación ( art.196.2 LRJS), que 'no toda razón objetiva aducida por la empresa resulta suficiente para fundamentar la legítima negativa a la propuesta efectuada por el trabajador. Por lo que su 'derecho (a conciliar) no puede entenderse...sujeto a demostración de que otras personas no puedan hacerse cargo de esa tarea de cuidado, de modo que bastará con evidenciar la necesidad de conciliación propia...'.

No comparte, en definitiva, aquella judicial 'argumentación por varios motivos: a)...porque la actora viene realizando jornada continuadadesde el 2014, sin que se haya acreditado alteración alguna en el buen funcionamiento de la empresa -a relacionar con lo argumentado al respecto bajo su letra c-; b)...las personas de contacto...acaban su jornada laboral a las 14 h y 14:30respectivamente...; d) Es inviable la opción de hacer teletrabajo...teniendo que atender a su hijo de 7 años...e) en el organigrama aportado por la adversa...las funciones de la actora quedan perfectamente cubiertas por sus 4 compañeros'.

SEXTO.-Según dispone la norma sustantiva-laboral cuya infracción se denuncia ( art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores) ' Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa(...) En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión (...)

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social'.

En interpretación de dicho precepto se remite la sentencia de la Sala de 21 de marzo de 2022 (RS 6785/2021) al criterio sustentado en la que cita del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2017 (RCUD 245/2016) para la que 'el artículo 34.8 del ET reconoce al trabajador el derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la personal, familiar y laboral... en los términos que se establezcan en la negociación colectiva', estando el éxito de la pretensión supeditado a' lo que se establezca (en la misma) o (por) acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal'.

En su análisis del presupuesto referido a la 'ponderación de los intereses en conflicto' se remite a la sentencia de este mismo Tribunal de 30 de julio de 2020 (RS 1484/2020); 'recordando que la resolución de esta cuestión pasa por determinar la naturaleza reconocida por la doctrina jurisprudencial a los derechos de conciliación', en singular referencia a la constitucional expresada por las SSTC de 12 de enero de 2009, 15 de enero de 2007, 14 de marzo de 2011, 18 de diciembre de 2017 y 17 de octubre de 2018 que, en aplicación de los artículos 14 y 39 de la Constitución Española, parte 'de la feminización del ejercicio de los derechos de conciliación (reconociendo) la dimensión constitucional de los mismos, ligada al principio de igualdad por razón de género, no debiendo su enjuiciamiento limitarse a una 'consideración meramente aparente o formal de los intereses en juego', sino abordarse de conformidad con su dimensión material, que permita la protección del principio de igualdad' ante 'la posible discriminación de lo/as trabajadore/as por circunstancias relacionadas con la responsabilidad parental en la asistencia a sus hijos/as menores de edad...'; de tal manera que 'en la ponderación por el órgano judicial de las medidas atinentes a la compatibilidad de la vida familiar y laboral (derechos de conciliación), ha de ponderarse su dimensión constitucional en virtud del artículo 14, en conexión con el artículo 39.3, ambos de la Constitución...'.

Se reitera, así (en esencia), el criterio adoptado por la sentencia de la Sala de 11 de marzo de 2022 cuando, en respuesta al Recurso de Suplicación 7724/2021, insiste en la negociación colectiva como mecanismo con el que garantizar 'el equilibrio que debe existir entre el derecho que le otorga el artículo 34.8 y 37.7 del TRLET a los hombres y mujeres trabajadores para concretar el horario en el cuál quieren disfrutar de la reducción de jornada, y el derecho de la empresa a organizar y gestionar los medios de producción, pues sin duda es en el seno de la negociación colectiva donde pueden arbitrarse criterios y soluciones más objetivas que eviten los conflictos que una interpretación amplia de dicho derecho pudiere generar, pero, cuando por las razones de las que los únicos responsables son los sujetos colectivos que pueden llevarlas a cabo, no lo hacen, la ausencia de criterios que garanticen el ejercicio de esos derechos, convierte a la negociación entre la empresa y el trabajador/a solicitante de ese derecho, en los términos que regula el art. 34.8 del TRLET por el RD-Ley 6/2019, en una obligación legal, que de llevarse a cabo, debe ser valorada judicialmente atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad en relación a las necesidades personales de unos los trabajadores/as y a las necesidades organizativas o productivas de los otros, la empresa'. Lo que 'obliga avalorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurren en el trabajador, así como la organización del régimen de trabajo en la empresa, para ponderar las circunstancias concurrentes' ( sentencia de la Sala de 27 de octubre de 2021).

SEPTIMO.-En el concreto supuesto ahora examinado no contempla el Convenio colectivo de aplicación (de Oficinas y Despachos de Cataluña) una regulación específica en dicha materia aunque sí alude (en sus artículos 41 y 43) tanto a la 'reducción de jornada por cuidados', como a los 'Planes de Igualdad' con la expresada finalidad de 'respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral'; adoptando, a tal fin, 'medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres (a)... negociar, y en su caso acordar, con la RLT...'. Por lo que habrá que estar al individualizado 'proceso de negociación con la persona trabajadora' en los términos que refiere la norma sustantiva cuya infracción se denuncia.

En el concreto supuesto que ahora analizamos se constata (con la condicionante dimensión jurídica que resulta del inalterado relato judicial de los hechos, en lo sustancial de su contenido, y como elementos de análisis más directamente comprometidos en la decisión de litis) los siguientes

La actora prestaba sus servicios para la empresa COMSA CORPORACION E INFRAESTRUCTURAS S.L. desde el 1 de febrero de 2000 con una 'jornada reducida de 7 horas diarias (por cuidado de hijo menor desde noviembre de 2014) de lunes a viernes en horario de 8 a 15h con 20 minutosde pausa para el bocadillo...en el departamento de personal nacional para COMSA SERVICIOS (principal 'empresa cliente' destinataria de los mismos, junto a otras 'vinculadas' al grupo) que 'requiere siempre de la administración de personal la mayor presencialidad durante la jornada laboral'; situándose el horario las 'personas de contacto de dicha empresa' entre las 8 y 14:30 horas (sin que consten otras ajenas a las así identificadas).

La empresa 'tiene establecida la jornada partida ya que sus clientes precisan tener personal disponible para solucionar problemas durante toda la jornada'; implementando la misma a través de 'horarios flexibles de lunes a jueves entrada entre las 8 a 9 h descanso comida entre las 13,30 y 16,00 y salida entre las 17:30 y 19:30. Los viernes de 8 a 9 y de 14,30 a 15,30' (hechos 9º y 10º; incombatidos).

El 13 de agosto de 2021 solicitó la 'adaptación de jornada y su ampliación...a 8 horas diarias en horario de 8 a 16 h de lunes a viernes (y) subsidiariamente (en) horario de 7:50 h a 16h'; que le fue denegada pues 'supondría problemas organizativos en el departamento ya que habría que reorganizar y asignar su trabajo a otros/as trabajadores/as' (hechos 7º y 17º en relación con lo afirmado en el antepenúltimo apartado del fundamento cuarto);habiéndosele ofrecido 'la reducción de descanso de comida que podría considerarse jornada irregular con 4 días con horario hasta las 15h y un día a la semana con jornada partida, como también 'teletrabajardos días a la semana después de recoger a su hija en el colegio (en el que 'el marido de la actora presta sus servicios')con flexibilidad de horario...La empresa aceptaría su salida a las 16 h' para que pudiera hacerlo(hechos 12 y 15, en relación con el último apartado de este mismo fundamento).

OCTAVO.-Varias son las razones (de diferente intensidad) que (atendiendo al contenido de los antecedentes que se dejan reseñados, y en congruencia con lo argumentado al respecto por la recurrente en el desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su motivo jurídico de censura - art. 196.2 LRJS-) enfrentan la alternativa sobre el reconocimiento del derecho a la conciliación pretendido.

Por un lado se constata que, si bien la empresa 'tiene establecida la jornada partida' en los términos ya enunciados, la prestada por la actora (desde noviembre de 2014) no responde a los arcos horarios así dispuestos, al haberla pacíficamente desarrollado 'de 8 a 15h con 20 minutos de pausa para el bocadillo' (en adecuada relación temporal con el horario de las personas de contacto de la empresa cliente; y que pudiera entenderse coincidente, en lo sustancial de su contenido, con la ahora solicitada de'8 horas diarias en horario de 8 a 16 h de lunes a viernes ysubsidiariamente en horario de 7:50 h a 16h').

Igualmente se constata que si bien la actora tenía inicialmente asignada una reducción de jornada 'por guarda de hijo menor al tiempo que solicita su litigiosa adaptaciónla amplía hasta las '8 horas diarias' (hp 17º); de tal manera que ya no le resulta oponible lo probado en el ordinal 14º de la sentencia ('las personas que tienen reducción de jornada no tienen jornada continuada o su...reducción...se adapta a la jornada partida establecida')

Se acredita también que su denegación aparece sustentada en unos eventuales ('supondría') 'problemas organizativos en el departamento ya que habría que... asignar su trabajo a otros/as trabajadores/as'; habiéndosele ofrecido 'la reducción de descanso de comidaque podría considerarse jornada irregular con 4 días con horario hasta las 15h y un día a la semana con jornada partida, como también 'teletrabajar con flexibilidad de horario...';aceptándose, ello no obstante por parte de la empresa 'su salida a las 16 h' para recoger a su hija a la salida del colegio donde trabaja su cónyuge (Fj cuartoin fineen relación con lo probado en el hecho 15º).

La condicionante dimensión jurídica que ofrece la secuencia cronológico-objetiva de los hechos que se dejan relatados no permite otra conclusión (atendiendo a un ponderado examen de los intereses en conflicto desde la prevalente dimensión constitucional del derecho cuestionado) que la favorable a considerar la legitimidad de la pretensión de quien, como la actora, ha venido desarrollando su actividad laboral bajo un arco horario coincidente (en lo sustancial de su cronología) con el desarrollado antes y después de su solicitud; sin que por la empresa se hayan acreditado perjuicio objetivable para una organización comercial; que ahora solo hipotéticamente considera que concurre; habiendo incluso llegado a aceptar la terminación de la jornada a las 16 horas (sin proyectar, sin embargo, su admisión al resultado de la litis).

No se acreditan, en definitiva, los perjuicios organizativos cuya prueba le incumbe y sí, por el contrario, los que habría de seguirse de las distintas alternativas que propone a la reclamante como la implantación de un sistema de teletrabajo 'después de recoger a su hija en el colegio' que claramente pugna con la propia naturaleza y finalidad del principio de conciliación. Conciliación (que desde el ámbito subjetivo de su imputación) debe entenderse como 'propia' de quien la solicita; al tratarse de un 'derecho que no puede entenderse sujeto a la demostración de que otras personas no puedan hacerse cargo de esa tarea de cuidado, de modo que bastará con evidenciar la necesidad de conciliación propia; esto es, la necesidad del titular del derecho de adaptar la jornada para poder conciliar' ( STSJ de Canarias/Las Palmas de 21 de febrero de 2022; por remisión a la que cita de eta Sala de 17 de julio de 2018). Y siendo ello así (avanza aquel primer pronunciamiento con cota de las SSTSJ de Galicia de 28 de mayo y 22 de julio de 2019 y del Pais Vasco de 20 de octubre de 2020) 'tampoco podemos compartir que el juez esté facultado para determinar quién de los dos progenitores debe conciliar en aras a fomentar la corresponsabilidad'; de tal manera que 'la presencia o no de terceros que a su vez pudieran también intervenir en el cuidado del familiar afectado, incluso directamente, no altera el ejercicio de tal derecho, no solo por el carácter individual del mismo, sino porque tal cuidado puede adquirir modos diversos en lo que a su práctica diaria se refiere'.

En cualquier caso es de advertir que en el supuesto de litis sólo consta probado que 'El marido de la actora presta servicios en la escuela donde tienen matriculada la hija', sin que conste cual sea el horario asignado al mismo (mas allá del lectivo del centro) como tampoco que dicho cónyuge hubiera solicitado 'su' derecho a conciliar ni, por tanto, en resultado de esa injustificada solicitud que, insistimos, no afectaría a la que por la presente declaramos;.

Procede, por ello y conforme a lo así expuesto y razonado, la estimación de su derecho 'en los términos de la demanda'; con el consecuente abono de la indemnización por daño moral postulada en la misma (referenciada al artículo 40.1.c de a LISOS -hecho cuarto-) sin que por parte de la recurrida se haya impugnado la legitimidad de su devengo.

Con la indemnización correspondiente a la ya pretendida en demanda por daño moral

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Benita frente a la sentencia de 17 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social 25 de Barcelona en los autos 808/2021, seguidos a su instancia contra la empresa COMSA CORPORACIONS DE INFRAESTRUCTURAS (y citación a juicio del Ministerio Fiscal).; debemos revocar y revocamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.